In dit hoofdstuk wordt het wettelijk kader samengebracht met de juridische praktijk, met steeds de onderzoeksvraag als centraal thema.
4.1 Overeenkomsten en verschillen tussen het wettelijk kader en de juridische praktijk
In het vorige hoofdstuk zijn de vraagstukken die worden behandeld bij een ernstige overtreding van de Arbowet getoetst aan de jurisprudentie. Hierin komt naar voren dat er veel ruimte aanwezig is voor de rechterlijke macht om de vraagstukken te beoordelen. Dit komt onder andere naar voren bij de zorgplicht, gedefinieerd artikel 3 Arbowet. Deze wetteksten laten ruimte open. Artikel 3 Arbowet geeft aan dat een werkgever in het kader van de zorgplicht maatregelen moet nemen tenzij dit redelijkerwijs niet kan worden gevergd. Wat redelijkerwijs niet kan worden gevergd, hangt per bedrijf van verschillende omstandigheden af. Ditzelfde geldt voor verwijtbaarheid. Heeft de werkgever alles gedaan wat in redelijkheid van hem kon worden verwacht? Ook hier laat de term redelijkheid ruimte open. Deze ruimte heeft de werkgever niet wanneer er gewerkt wordt met (explosie gevaarlijke stoffen) ex art 6 Arbowet. In dit artikel wordt de term redelijkerwijs niet gebruikt.
Voor wat betreft het daderschap van de rechtspersoon zien we in de jurisprudentie terug dat rechters vasthouden aan de overwegingen uit het Drijfmest-arrest.
In de literatuur wordt aangegeven dat de rechtspraktijk ten aanzien van daderschap traag verloopt. Leliveld72 geeft aan dat verbeteringen van de motiveringen en daarmee van de kenbaarheid van de afwegingen zouden kunnen plaatsvinden door meer gestructureerde benaderingen van de wijze van toerekenen en door meer aandacht te besteden aan de aard van de gedragingen. De kritiek van Leliveld richt zich erop dat in de rechtspraktijk slechts de vier verschillende omstandigheden uit het Drijfmest-arrest worden opgesomd. Waarbij de aard van de gedragingen (niet zichtbaar) in de overwegingen wordt betrokken.
In de jurisprudentie, Chemie-Pack (overweging 2.4.1), rechtbank Roermond (overweging 7.3.1, 8ste alinea) en bij de rechtbank Overijssel (overweging 5.3.2)), zie je dat de criteria uit het Drijfmest-arrest stuk voor stuk worden afgewerkt.
De term feitelijk leidinggevende is zoals gezegd niet wettelijk gedefinieerd. De vraag of verdachte een feitelijk leidinggevende is, wordt in de rechtspraak beantwoord middels de Slavenburg-arresten. Kort samengevat is het hebben van zekere macht, invloed en verantwoordelijkheid noodzakelijk om als feitelijk leidinggevende te worden aangemerkt ten aanzien van een strafbaar feit dat door een ondergeschikte is begaan. Het is niet vereist dat er een juridische verhouding in termen van hiërarchie bestaat. In de zaak Chemie-Pack is de KAM-coördinator als feitelijk leidinggevende aangewezen.
Uit het Slavenburg-arrest valt tevens op te maken dat feitelijk leidinggeven ook kan bestaan in pure nalatigheid in een situatie van ‘horen, zien en zwijgen’ De tekst van artikel 51 Sr suggereert overigens een meer actief handelen dan in de rechtspraak wordt vereist.73
4.2 Wat zijn de knelpunten?
Het is niet zozeer dat de jurisprudentie of het wettelijke kader voor knelpunten zorgt. Deze lijken goed op elkaar aan te sluiten. Toch blijf ik de mening toegedaan dat er onnodig veel bedrijfsongevallen plaatsvinden en dat het afschrikkende karakter van het strafrechtelijk vervolgen van feitelijk leidinggevenden daar onvoldoende in heeft veranderd. Tabel 1 (blz. 7) geeft wel een daling van het aantal dodelijke bedrijfsongevallen maar het aantal blijft boven de 40. Daarnaast zijn er in de eerste helft van 2016 al 42 dodelijke slachtoffers in de bouw te betreuren.74
In 2013 heeft officier van justitie Koopmans onderzoek gedaan naar de wijze waarop ernstige ongevallen en rampen met dodelijke afloop in Nederland strafrechtelijk worden afgedaan.75 Zij staat hierbij uitgebreid stil bij de strafrechtelijke vervolging van feitelijk leidinggevenden. Volgens Koopmans zijn de criteria zoals opgesteld in de Slavenburg- arresten voldoende voor de aanwijzing van de verdachte, die bekend was met verboden gedragingen die door de rechtspersoon zijn begaan maar geen maatregelen heeft genomen ter voorkomen van deze overtreding, als feitelijk leidinggevende. Maar zij wijst ook op het verschil tussen de theorie en praktijk. Hiertoe behandelt zij een aantal arresten waarin dood door schuld aan de orde is geweest. Zij komt tot de conclusie dat “in geval van een incident met dodelijke afloop waarbij één of meer bedrijven betrokken zijn veelal strafrechtelijke vervolging plaatsvindt en meestal leidt die vervolging ook tot een veroordeling. Wat echter opvalt, is dat de opgelegde straffen over het algemeen niet al te hoog zijn, tenzij het gaat om grote ondernemingen. Tevens is Koopmans van mening dat “juist bij grote ondernemingen de feitelijk leidinggevers de dans ontspringen”. Daar waar strafoplegging plaatsvindt, is deze volgens Koopmans niet altijd bevredigend. “Soms het gevolg van de bestaande wettelijke mogelijkheden die belemmerend uitwerken en soms hangt het samen met de ernst van de feiten”. Maar Koopmans uit in haar onderzoek ook stevige kritiek aan het adres van de Inspectie. Koopmans stelt de vraag wat je er aan hebt om feitelijk leidinggevenden te vervolgen als de rechter heel veel rekening houdt met de fouten en gebreken van andere partijen en vervolgens de feitelijk leidinggever laat wegkomen met een hele lage straf. Zij wijst er hierbij op dat het bevoegde gezag niet al te intensief toezicht uitoefent en dat daardoor zaken onopgemerkt blijven of toegelaten worden waar dit niet had gemogen. Verder is zij van mening dat de vaak “zachte” bestuurlijke handhaving ervoor zorgt dat bedrijven veelal langdurig wegkomen met misstanden. Pas als deze misstanden leiden tot een ernstig incident wordt er strafrechtelijk opgetreden. Vervolgens heeft dit strafrechtelijk optreden last van het soms ronduit gebrekkige (voorafgaande) toezicht en het onvoldoende bestuurlijke handhaven. Het gebrekkige toezicht wordt afgestraft door daar bij de straftoemeting rekening mee te houden waardoor een bedrijf feitelijk twee keer profiteert.76
Tevens kan worden opgemerkt dat er twee verschillende instanties (de Inspectie en het Openbaar Ministerie) verantwoordelijk zijn voor de sanctionering op overtredingen van de
73 Doorenbos, Feitelijk leidinggeven, Legal Intelligence 2016 p.4 74 www.inspectieszw.nl, actueel, 06-07-2016
75 Koopmans, ‘Corparate Manslaughter’ in Nederland, 2013,
34 Arbowet en dat zij daarvoor verschillende handhavingsmethoden tot hun beschikking hebben. Daarnaast hebben zij verschillende expertises. De kracht van het Openbaar Ministerie ligt in de kennis van het strafrecht en zij houdt zich bezig met strafrechtelijke handhaving terwijl de kracht van de Inspectie ligt op de kennis van de arbeidsomstandighedenwetgeving waarbij zij zich richt op bestuursrechtelijke handhaving. Beide hebben eigen methoden. Vooral wanneer het gaat om ernstige overtredingen op de Arbowet komen zij elkaar tegen en dienen zij samen te werken. Wanneer het vermoeden bestaat dat een strafbaar feit is begaan, komt het onderzoek naar dit strafbare feit onder leiding van de officier van justitie. De inspecteurs vallen dan ook onder het gezag van de officier. Uiteindelijk beslist de officier van justitie of de handhaving plaatsvindt via het bestuursrecht (dan wordt de zaak overgedragen aan de Inspectie) of via het strafrecht. Het eerste zal met name het geval zijn wanneer het bewijs voor strafrechtelijke overtredingen mager is.
Ook de Inspectie kan het initiatief nemen tot strafrechtelijke handhaving. Zij kunnen een proces-verbaal voorleggen aan het Openbaar Ministerie. Dit doet de Inspectie wanneer er sprake is van misdrijf, ernstig ongeval of overtreding van een verbodsbepaling die uitdrukkelijk in de regelgeving wordt genoemd. Het Openbaar Ministerie reageert binnen 13 weken op dit proces-verbaal. Reageert zij niet binnen 13 weken of ziet de officier van justitie af van een strafrechtelijk onderzoek dan handelt de Inspectie het verzoek bestuursrechtelijk af.
In mijn gesprek met Paumen van de Inspectie77 is naar voren gekomen dat er een spanningsveld is tussen de Inspectie en het Openbaar Ministerie over wanneer een strafrechtelijke vervolging op zijn plaats is. Volgens Paumen is het feit dat een strafrechtelijke vervolging kan, geen reden om het ook te doen. De boete in het stafrecht valt volgens hem lager uit dan de bestuursrechtelijke boete. Het voordeel van de strafrechtelijke sanctie bij een natuurlijk persoon, in die zin dat van het strafrecht een afschrikkende werking uitgaat, is dat de verdachte bij een veroordeling een aantekening krijgt in het Justitieel Documentatie Systeem. Een aantekening in dit dossier werkt zeer bezwarend, bijvoorbeeld bij het aangaan van verzekering of het verkrijgen van een hypotheek. Wanneer de officier van justitie overgaat tot een schikking wordt het voordeel van de strafrechtelijke route helemaal betwijfeld omdat daarmee het verschil met de bestuurlijke boete nihil is. Uit het handboek ongevalsonderzoek van de Inspectie78 wordt de tendens aangegeven om steeds meer zaken in
het bestuursrecht af te handelen. Hiervoor worden twee redenen aangegeven: 1. Inspectie houdt de regie
2. Geldboetes binnen het bestuursrecht zijn aanzienlijk hoger dan feitelijk worden opgelegd in het strafrecht.
Hiertegenover staat de kritiek van het openbaar ministerie, geuit door Koopmans, op de werkwijze van de Inspectie. Deze richt zich met name op de “gebrekkige toezicht en de zachte bestuurlijke handhaving” waardoor bedrijven wegkomen met misstanden.
77 Drs, R.A. Paumen RA is hoofd directie Arbeidsomstandigheden, gesprek vond plaats op 5 februari 2016 78 Inspectie SZW, directie Arbo, Handboek ongevalsonderzoek, november 2013, versie 4.0, p. 38
4.3 Wat zijn de belangrijkste voorwaarden in het strafrechtelijk vervolgen van de feitelijk leidinggevende?
De volgende voorwaarden kunnen worden omschreven als de belangrijkste voorwaarden voor het strafrechtelijk vervolgen van de feitelijk leidinggevende:
1. Is er sprake van een overtreding van een wettelijk voorschrift (verboden gedragingen) welke open staat voor strafrechtelijke vervolging?
2. Heeft de rechtspersoon een strafbaar feit begaan (gepleegd of daaraan deelgenomen)? 3. Is er een persoon (of meerdere) aan te wijzen als feitelijk leidinggevende?
4. Is er bij de feitelijk leidinggevende sprake van opzet, heeft de feitelijk leidinggevende de aanmerkelijke kans aanvaard dat de verboden gedraging zich zal voordoen?
5. Is de verboden gedraging aan de feitelijk leidinggevende toerekenbaar? Was de verdachte bekend met de overtreding op wet- en regelgeving en zo ja heeft de feitelijk leidinggever maatregelen genomen ter voorkoming (van herhaling) van de overtreding?