Verbetering van de huidige situatie

3.4.1. De problemen met het huidige kader

Het huidige art. 240b Sr op basis waarvan sexting op dit moment strafbaar is gesteld is, zoals de Hoge Raad in haar jurisprudentie uit 2016 al heeft aangegeven, een te ruim geformuleerd artikel. Deze ruime formulering leidt ertoe dat bepaalde gedragingen, zoals consensuele sexting,

strafbaar zijn terwijl dit niet aansluit bij het schade beginsel en het aan het artikel ten grondslag liggende doel om kinderen te beschermen tegen misbruik en exploitatie. Ook sluit de

strafbaarheid van consensuele sexting niet aan bij de gedachte dat ook jongeren recht hebben op seks en seksuele ontwikkeling, een gedachte welke de wetgever in de jaren ’90 uitdrukking heeft gegeven met klachtvereiste.

Naast het probleem van strafbaarheid van consensuele sexting is het ook onwenselijk dat jongeren in sexting-situaties waarin de officier vervolging wel gepast acht, bijvoorbeeld wanneer er wel schade is aan een betrokkene of er schade is door grootschalige verspreiding van

kinderporno, veroordeelt kunnen worden voor een zedendelict als art. 240b Sr waarvan de gevolgen van een veroordeling groot en langdurig zijn. De kansen op de arbeidsmarkt en het toekomstperspectief worden door een veroordeling voor een zedendelict in grote mate beperkt. De veroordeling voor een dergelijk zwaar delict past dan ook niet in de doelstelling om kinderen te beschermen en is dan ook disproportioneel als de leeftijd en vaak onschuldige intentie van potentiele verdachten en het wegvallen van de beoogde preventieve werking van het delict in ogenschouw wordt genomen. In gevallen waar éen vorm van straf volgens de officier en rechter nodig wordt geacht is art. 240b Sr geen geschikte basis, nu naar in mijn opinie een ingrijpende veroordeling als deze altijd disproportioneel is indien het een minderjarige dader betreft.

Momenteel sluit de wettekst niet aan bij de gedachte achter de nieuwste jurisprudentie en is in de tekst van de wet geen speciale aandacht voor sexting door jongeren. Het is aan de officier van justitie om in elk concreet geval een afweging te maken of vervolging op grond van art. 240b Sr wenselijk is. Indien de officier kiest voor vervolging is het aan de rechtbank om af te wegen of er daadwerkelijk sprake is van een strafbare situatie en het materiaal in het concrete geval als kinderporno aangemerkt kan worden. In deze beide beoordelingssituaties is voor de officier en de rechtbank veel vrijheid nu er een formele wettelijke basis ontbreekt die jongeren in elke

situatie beschermd tegen een veroordeling op grond van art. 240b Sr. Om de effectiviteit van het artikel en rechtszekerheid te vergroten is het dan ook wenselijk om de lijn van verbetering van art. 240b Sr van de afgelopen dertig jaar voort te zetten en de nieuwe ontwikkelingen die nu al in de in de praktijk nageleefd worden op te nemen in de wet.

3.4.2. Aanbeveling

De argumenten tegen de veroordeling van minderjarigen voor consensuele sexting en

zedendelicten pleiten voor een wetwijziging tot de toevoeging van een nieuw lid aan art. 240b Sr waarin strafbaarheid op grond van de zedendelicten in Titel XlV in boek 2 van het Wetboek van Strafrecht voor minderjarige verdachten wordt uitgesloten en strafbaarheid en volledige

strafuitsluiting geldt wanneer sprake is van consensuele sexting voor eigen bezit. Hiermee wordt aangesloten bij de uitspraken van de Minister van Justitie, de handelswijze van het Openbaar Ministerie en de gedachte achter de kwalificatieuitsluitingsgrond van de Hoge Raad.

Art. 240b Sr heeft in de loop van de jaren verschillende wijzigingen ondergaan om te zorgen dat het artikel aansluit bij nieuwe ontwikkelingen in de samenleving en de wetgever haar

doelstelling, het beschermen van kinderen tegen misbruik en exploitatie, op effectieve wijze kan uitoefenen. De veranderende tijdsgeest met betrekking tot de strafbaarheid van kinderporno komt ook in deze wetswijzigingen tot uitdrukking. Om de wetstekst beter te laten aansluiten bij de jurisprudentie en de huidige vervolgingspraktijk en hiermee te garanderen dat jongeren niet veroordeeld worden voor een zedendelict is het dan ook wenselijk dat de wetgever gevallen waarin er minderjarige verdachten zijn uitsluit van strafbaarheid op grond van alle zedendelicten in Titel XlV van het Wetboek van Strafrecht en uitsluit voor alle vormen van strafbaarheid indien de gedragingen consensuele sexting voor eigen bezit betreft.

Er is hier bewust gekozen om alleen strafbaarheid op grond van titel XlV uit te sluiten nu het in bepaalde gevallen alsnog wenselijk is om tot vervolging op grond van een ander artikel over te gaan. Nu het doel van art. 240b Sr is om kinderen te beschermen en de handel in kinderporno tegen te gaan moet is het denkbaar dat het mogelijk moet zijn om justitieel op te kunnen treden in gevallen niet-consensuele sexting en wanneer sprake is van (grootschalige) verspreiding van kinderporno. In tegenstelling tot het maken en bezitten van kinderporno door consensuele sexting kan het verspreiden van de beelden wel degelijk schade aanrichten en de vraag naar kinderporno

in stand houden. Vervolging van minderjarigen kan in deze gevallen plaatsvinden op grond van een minder zware strafbepaling, waarbij bijvoorbeeld gedacht kan worden aan de

beledigingsdelicten. In het geval van kleinschalige verspreiding of andere omstandigheden die vervolging van de jongere niet wenselijk maken heeft het Openbaar Ministerie op grond van het opportuniteitsbeginsel alsnog de mogelijkheid om niet te vervolgen. Het staat de officier van justitie dan ook vrij om zelf een afweging te maken en te kiezen voor een andere oplossing zoals het aangaan van met de betrokkenen.

3.5. Conclusie

Het huidige juridische kader voor de strafbaarstelling van sexting op grond van art. 240b Sr leidt tot verschillende moeilijkheden en problemen op het gebied van wederzijdse consensuele sexting en de dreiging van zware straffen voor jongeren. Na een analyse aan de hand van de criteria voor strafbaarstelling van De Roos kan vastgesteld worden dat het huidige juridische kader voor strafbaarstelling van sexting op grond van art. 240b Sr te wensen overlaat en de huidige wettekst niet aansluit bij de jurisprudentie van de Hoge Raad en vervolgingspraktijk van het Openbaar Ministerie.

De strafbaarstelling van consensuele sexting waarbij materiaal voor eigen bezit vervaardigd wordt kan op grond van het ontbreken van schade niet in aanmerking komen voor strafbaarheid, nu het materiaal niet verder verspreid wordt en niet bijdraagt aan de markt en handel in

kinderporno. Daarnaast is een veroordeling op grond van artikel 240b Sr in gevallen waarin wel schade is vastgesteld, zoals bij niet-consensuele sexting of (grootschalige) verspreiding van kinderporno, op grond van het subsidiariteitsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel niet wenselijk nu de strafmaxima van het artikel en de gevolgen van een veroordeling te ver gaan en disproportioneel zijn wanneer de verdachte een minderjarige betreft.

Op grond van het legaliteitsbeginsel en het effectiviteitsbeginsel blijkt dat het wenselijk is om de ontwikkelingen uit de praktijk op te nemen in de wet en de wet zo goed mogelijk aan te laten sluiten bij de huidige situatie. Op deze manier biedt de wet een garantie dat jongeren in geval van sexting niet voor een zedendelict veroordeelt kunnen worden en dat de wet beter praktisch

hanteerbaar is in de rechtspraak.

een wetwijziging tot de toevoeging van een nieuw lid aan art. 240b Sr waarin strafbaarheid op grond van de zedendelicten in Titel XlV in boek 2 van het Wetboek van Strafrecht voor minderjarige verdachten wordt uitgesloten en strafbaarheid en volledige strafuitsluiting geldt wanneer sprake is van consensuele sexting voor eigen bezit.