3.2. Is het Nederlandse klimaatbeleid een te polycentrisch probleem?
3.3.2. Vaststelling feiten
Het tweede kenmerk dat polycentrische zaken volgens Fuller herbergt, is dat de rechter buiten zijn traditionele (processuele) bevoegdheid is getreden. In Urgenda komt dit met name tot uiting in de vaststelling van de feiten. Wettelijk gezien heeft de rechter in deze niets afwijkends gedaan. Volgens het Nederlands burgerlijk procesrecht is de rechter lijdelijk en zijn voornamelijk de procespartijen verantwoordelijk voor de vaststelling van de feiten. Toch moeten we dit tweede kenmerk wellicht niet zo letterlijk nemen. Dat de rechter juridisch gezien niet buiten zijn bevoegdheid is getreden, is niet doorslaggevend. Juist het gegeven dat de partijen de feiten hebben vastgesteld, is een probleem in een proces dat zoveel gevolgen voor derden. De rechter mist de deskundigheid om een goed inzicht te krijgen in dit complexe probleem. Dit is een argument om dergelijke zaken door de wetgever te laten afhandelen. Op die manier kunnen ook derden invloed uitoefenen op de te nemen beslissing.
3.3.3. Herformulering
Hoe zit het dan met het derde kenmerk? Heeft de rechter het probleem zo juridisch
geherformuleerd dat het past in een Nederlands burgerlijk proces? Het is niet moeilijk om tot een bevestigend antwoord te komen. Om tot deze uitspraak te komen, heeft de rechtbank
nogal wat omwegen moeten maken. Via een sociaal grondrecht, dat door reflexwerking wordt ingevuld door (niet direct werkende) internationale verdragsbepalingen wordt uiteindelijk geoordeeld dat de Staat een onrechtmatige daad heeft begaan door onvoldoende
mitigatiemaatregelen te nemen. Met andere woorden, een scala aan nationale en
internationale heeft er aan te pas moeten komen om deze schending vast te stellen. Met name het gebruik van beginselen uit verdragen, waaruit de rechtbank de conclusie trok dat de Staat de zorgplicht schond, was volgens de kritieken een controversiële overweging.
3.4. Uitzondering
Fuller heeft in andere publicaties rechterlijke uitspraken in sterk polycentrische zaken echter niet altijd afgewezen. In die gevallen ging het altijd om sterk morele zaken, met
rassensegregatie als voornaamste voorbeeld. Fuller geeft hiermee impliciet toe dat zijn polycentricity-theorie niet te allen tijde een goed antwoord heeft. Hoe zou hij tegenover dit vonnis hebben aangekeken? Valt klimaatbeleid onder de uitzonderingen die Fuller niet direct zou afwijzen voor rechtspraak? Rassengelijkheid en klimaatbeleid zijn uiteraard twee erg verschillende kwesties. De eerste is een onacceptabele sociale onrechtvaardigheid.
Klimaatbeleid is momenteel een iets minder controversieel maatschappelijk onderwerp, de meerderheid van de bevolking heeft er op dit moment geen last van. Toch kan ook dit probleem zo urgent worden dat het ook sociale consequenties gaat hebben. In het geval van Nederland: als het aantal overstromingen, met de bijkomende economische schade, de komende jaren blijft stijgen, zal de ook de onvrede onder de bevolking toenemen. Zou het dan voor Fuller volstaan om de rechtbank het voordeel van de twijfel te geven? Ofewel, zou Fuller deze uitspraak afwijzen of scharen onder de uitzonderingen? Mijns inziens zou hij uiteindelijk, wijzend op het unieke karakter van de zaak, de uitspraak niet afwijzen. Hierin speelt mee dat de andere vormen van sociale ordening hebben gefaald. In zulke gevallen ontstaat er volgens hem weleens een behoefte aan rechtspraak in polycentrische zaken. Dit gaat dan wel ten koste van de integriteit van rechtspraak, toch valt hier soms niet aan te ontkomen.
Conclusie
De rechtbank Den Haag zorgde een jaar geleden voor nationale en internationale
krantenkoppen door de Nederlandse Staat te verplichten te zorgen voor minder uitstoot. Het veranderende klimaat is een steeds groter probleem, aldus de rechtbank. Dat de Staat hier niet genoeg maatregelen tegen neemt, is een onrechtmatige daad.
Art. 21 Grondwet speelde een centrale rol in het klimaatarrest. Het karakter van deze bepaling, het is een sociaal grondrecht, brengt met zich mee dat hier geen directe rechtsplicht uit kan worden afgeleid. Wel schendt de Staat zijn zorgplicht jegens Urgenda. Deze
zorgplicht uit art. 21 wordt middels reflexwerking ingevuld door (niet ieder verbindende) internationale verdragsbepalingen- en beginselen. Omdat ook aan de overige vereisten voor onrechtmatige daad is voldaan, stelt de rechtbank vast dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Urgenda. De rechtbank geeft een reductiebevel van 25%. Het is aan de overheid om te bepalen hoe aan dit percentage wordt voldaan.
De uitspraak in deze zaak heb ik getoetst aan de polycentricity-theorie van Lon. L. Fuller. Hierin legt hij uit dat er grenzen zijn aan de rechtspraak. Zo moeten rechters geen uitspraak doen in zaken die te polycentrisch zijn. Mocht de rechter dat toch doen, dan heeft dat enkele voorspelbare negatieve gevolgen.
Puur op basis van de polycentricity-theorie zou je moeten concluderen dat Fuller de uitspraak in Urgenda zou afwijzen. Vastgesteld is dat Urgenda een sterk polycentrische zaak is. Rechters moeten zich in dit soort zaken onthouden van uitspraak doen. Fullers argument hiervoor komt erop neer dat de procespartijen niet goed hun bewijs en argumenten kunnen presenteren. Dit probleem komt enigszins aan de oppervlakte in de zaak. De Staat, vanwege haar tegenstrijdige binnenlandse en buitenlandse belangen, is wellicht beperkt in zijn keuze aan middelen. Uitspraken in polycentrische zaken zouden ook leiden tot ongewenste gevolgen. Over de precedentwerking van Urgenda is het nog te vroeg om over te oordelen. De vaststelling van de feiten is niet optimaal geweest volgens Fullers polycentricity-theorie. Daarnaast is het maar de vraag of dit onderwerp gepast voor een burgerlijk proces. Via een juridische omweg heeft de rechter geconcludeerd dat de Staat onrechtmatig handelt tegenover Urgenda.
Als we echter een breder perspectief nemen, en andere werken van Fuller bij de conclusie betrekken, is het antwoord of Fuller de uitspraak van de rechtbank zou aanvaarden minder eenvoudig te beantwoorden. Volgens hem zijn er enkele acceptabele uitzonderingen op zijn polycentricity-theorie. Het is mijns inziens zeker niet ondenkbaar dat Urgenda onder die uitzonderingen valt. Sterker nog, als dit arrest er niet onder zou vallen is het moeilijk
voorstelbaar welke zaken er wel onder zullen vallen. Met andere woorden, Fullers antwoord hangt af van de vraag of slechts wordt gekeken naar zijn polycentricity-theorie, of dat je ook zijn overige artikelen erbij betrekt.
Literatuurlijst
Handboeken Belinfante 2015
A.D. Belinfante, Beginselen van het Nederlandse staatsrecht, Deventer: Kluwer 2015.
Bovend’Eert 2015
P.P.T. Bovend’Eert, Jurisprudentie Staats-en Bestuursrecht 1849-2015, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2015.
Damen 2013
Elzinga 2014
D.J. Elzinga, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, Deventer: Kluwer 2014.
Kortmann 2012
C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2012.
Nollkaemper 2014
A. Nollkaemper, Kern van het internationaal publiekrecht, Den Haag: Boom 2014.
Boeken - algemeen Boogaard 2013
G. Boogaard, Het wetgevingsbevel: over constitutionele verhoudingen en manieren om een wetgever tot regelgeving aan te zetten, Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2013.
Fleuren 2004
J. Fleuren, Een ieder verbindende bepalingen van verdragen, Den Haag: Boom 2004.
Fuller 1981
L.L. Fuller, The principles of social order, Durkham, N.C.: Duke University Press 1981.
Heringa 1989
A.W. Heringa, Sociale grondrechten: hun plaats in de gereedschapskist van de rechter, ’s- Gravenhage: T.M.C. Asser Instituut 1989.
Artikelen in tijdschriften Bergkamp, NJB 2015/1676
L. Bergkamp, ‘Het Haagse klimaatvonnis’, NJB 2015/1676.
Besselink, NIYL (34) 2003
L.F.M. Besselink, ‘The Constitutional Duty to Promote the Development of the International Legal Order: The Significance and Meaning of Article 90 of the Netherlands Constitution’, NIYL (34) 2003.
Besselink, UU Press 2003
L.F.M. Besselink, ‘De publieke taak en de sociale grondrechten; de betrekkelijke waarde van sociale grondrechten’ Utrecht University Press 2003, p. 1-13.
G. Boogaard, ‘Urgenda en de rol van de rechter. Over de ondraaglijke leegheid van de trias politica’, AA 2016/01.
Fase, NCJM 1983
C.A.J.M. Fase, ‘Sociale grondrechten in de Grondwet’, NCJM-Bulletin 1983.
Fikkers, NJB 2015/1677
S. Fikkers, ‘Urgenda, de zorgplicht en toekomstige generaties’, NJB 2015/1677.
Fuller, HLR 92/2
L.L. Fuller, ‘The Forms and Limits of Adjudication’, Harvard Law Review Vol. 92 No. 2, p. 353-409.
Schutgens, NJB 2015/1675
R.J.B. Schutgens, ‘Urgenda en de trias’, NJB 2015/1675.
Theil, U.K. Const. L. Blog
S. Theil, ‘Polycentricity – A Fatal Objection to the Adjudication of Environmental Rights?’, UK Constitutional Law Blog (10-09-2015).
Van Gestel & Loth, NJB 2015/1849
R.A.J. van Gestel & M.A. Loth, ‘Urgenda: roekeloze rechtspraak of rechtsvinding 3.0?’, NJB 2015/1849.
Jurisprudentie
1. HR 14 april 1989, AC3549 (Benckiser).
2. HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE8462 (Waterpakt/Staat).
3. HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2003:AO8913 (Faunabescherming/Provincie Fryslan). 4. HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004: AN8071 (Vrede c.s./Staat).
5. Rb. Utrecht 1991, NJ 1992 370.
6. Rb. Almelo 6 december 1995, LJN AB9618.
7. HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4549 (SGP).
8. Rb. Den Haag 2 mei 2011, ECLI:NL:RBSGR:AB1369 (Nationale jongerenraad voor Milieu en ontwikkeling & Greenpeace vs. Staat).
9. Rb. Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145 (Urgenda).
Documenten
Kamerstukken II 1975/76, 13973, 6. Kamerstukken II 1980/81, 16035, 8.
Dagvaarding Urgenda.
Conclusie van antwoord Staat.
Council of Europe Manual on Human Rights and the Environment.
Routekaart naar een concurrerende koolstofarme economie in 2050 (COM(2011)0112). Letters of L.L. Fuller and F.C. Newman, Lon Luvois Fuller Papers, Harvard Law School Library.