Masterscriptie Publiekrecht
Urgenda vs. Staat
Het klimaatarrest in het licht van Fullers polycentricity-theorie
Student: Jesper Abbink
Studentnummer: 10017143
Mastertrack: Staats- en bestuursrecht Begeleider: Dhr. mr. dr. J.H. Reestman
Abstract
Een jaar geleden deed de rechtbank Den Haag een even interessante als controversiële uitspraak. Voor het eerst werd een regering verplicht om het klimaat beter te beschermen. Er kwam veel kritiek op de uitspraak, van zowel juristen als politici. Een dergelijke onderwerp zou niet geschikt zijn voor de rechter. Bovendien zou het in strijd zijn met de trias politica. De rechtsfilosoof Lon. L. Fuller heeft in de vorige eeuw een interessant artikel geschreven over de geschiktheid van dit soort zaken voor rechtspraak. Ik heb zijn theorie, de
polycentricity-theorie, dan ook gebruikt om de uitspraak van de rechtbank te toetsen. Art. 21 Grondwet speelde een centrale rol in dit klimaatarrest. Het karakter van deze bepaling, het is een sociaal grondrecht, brengt met zich mee dat hier geen directe rechtsplicht uit kan worden afgeleid. Wel schendt de Staat zijn zorgplicht jegens Urgenda. Deze
zorgplicht uit art. 21 wordt middels reflexwerking ingevuld door (niet ieder verbindende) internationale verdragsbepalingen- en beginselen. Omdat ook aan de overige vereisten voor onrechtmatige daad is voldaan, stelt de rechtbank vast dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Urgenda. De rechtbank geeft een reductiebevel van 25%. Het is aan de overheid om te bepalen hoe aan dit percentage wordt voldaan.
Puur op basis van de polycentricity-theorie is de conclusie dat Fuller de uitspraak in
Urgenda zou afwijzen. Vastgesteld is dat Urgenda een sterk polycentrische zaak is. Rechters moeten zich in dit soort zaken onthouden van uitspraak doen. Fullers argument hiervoor komt erop neer dat de procespartijen niet goed hun bewijs en argumenten kunnen presenteren. Dit probleem komt enigszins aan de oppervlakte in de zaak. De Staat, vanwege haar
tegenstrijdige binnenlandse en buitenlandse belangen, is enigszins beperkt in zijn keuze aan middelen. Uitspraken in polycentrische zaken zouden ook leiden tot ongewenste gevolgen. Over de precedentwerking van Urgenda is het nog te vroeg om over te oordelen. De vaststelling van de feiten is niet optimaal geweest volgens Fullers polycentricity-theorie. Daarnaast is het maar de vraag of dit onderwerp gepast voor een burgerlijk proces. Via een juridische omweg heeft de rechter geconcludeerd dat de Staat onrechtmatig handelt tegenover Urgenda.
Als we echter een breder perspectief nemen, en andere werken van Fuller bij de conclusie betrekken, is het antwoord of Fuller de uitspraak van de rechtbank zou aanvaarden minder eenvoudig te beantwoorden. Volgens hem zijn er enkele acceptabele uitzonderingen op zijn polycentricity-theorie. Het is mijns inziens zeker niet ondenkbaar dat Urgenda onder die uitzonderingen valt. Sterker nog, als dit arrest er niet onder zou vallen is het moeilijk
voorstelbaar welke zaken er wel onder zullen vallen. Met andere woorden, Fullers antwoord hangt af van de vraag of slechts wordt gekeken naar zijn polycentricity-theorie, of dat je ook zijn overige artikelen erbij betrekt.
Inhoudsopgave Abstract 2 Inhoudsopgave 4 Inleiding 6 1. Urgenda vs. Staat 8 1.1. Rechtsplicht Staat 8 1.2. Relevante verdragsbepalingen 9 1.3. Schending zorgplicht 11 1.4. Conclusie Rb. 13
1.5. Verenigbaar met trias 14
2. De polycentricity-theorie 16
2.1. Sociale ordening 16
2.2 Vereisten voor participatie in rechtspraak 16
2.3. Polycentricity 18
2.4. Kenmerken uitspraak in polycentrische zaak 19
2.5. Kritiek op Fuller 19
2.6. Antwoord Fuller 21
3. Urgenda in het licht van Fuller 22
3.1.1. Sociale grondrechten 22 3.1.2. Verdragsbepalingen 24 3.1.3. Beleidsvrijheid 26 3.1.4. Onrechtmatige overheidsdaad 27 3.1.5. Handelingsbevel 28 3.1.6. Machtenscheiding 30
3.2. Is het Nederlandse klimaatbeleid een te polycentrisch probleem? 33
3.2.1. Polycentrisch probleem 33
3.2.2. Kosteneffectiever 34
3.2.4. Reductiebevel 35
3.2.5. Verschillende belangen Staat 35
3.3.1. Precedentwerking? 36 3.3.2. Vaststelling feiten 36 3.3.3. Herformulering 37 3.4. Uitzondering 37 Conclusie 39 Literatuurlijst 41
Inleiding
Urgenda (samentrekking van urgente agenda) is een organisatie voor duurzaamheid en innovatie die Nederland sneller duurzaam wil maken. De organisatie hecht er grote waarde aan de aarde ook voor de volgende generaties leefbaar te houden. Om dit resultaat te bereiken gebruikt zij naast de meer traditionele manieren om verandering te bereiken, zoals lobbyen en marketing, in sterke mate het recht. In 2013 klaagde het de Nederlandse staat aan, met de eis van een reductie van 40% broeikasgassen. Doel van Urgenda was niet alleen concrete verandering in beleid, maar ook bewustwording bij de burger. In de dagvaarding wordt sterk de nadruk gelegd op de urgentie om snel in te grijpen. Uiteindelijk bepaalt de rechter in deze zaak, die centraal staat in dit onderzoek, dat niet 40%, maar tenminste 25% minder
broeikasgassen moeten worden uitgestoten. De Staat heeft al aangekondigd in hoger beroep te gaan. Het is op dit moment nog niet bekend wanneer dit beroep gaat dienen. Dit arrest wordt door milieuactivisten gezien als een potentiële doorbraak tegen verdere schadelijke klimaatverandering.
Deze klimaatverandering heeft zijn oorsprong in de 19e eeuw, die zich kenmerkte door de
industriële revolutie. De vele nieuwe fabrieken brachten een drastische stijging aan
vervuilende uitstoot met zich mee. Uiteraard was toen nog niet bekend welke gevolgen dit zou hebben, maar in de jaren zestig en zeventig van de 20e eeuw wezen verschillende
onderzoeken al op het verband tussen deze uitstoot en de hogere temperaturen die werden gemeten. Deze verhoging kan leiden tot verschillende dramatische gevolgen. Vaak wordt gewezen op het smelten van de poolkappen, wat leidt tot een gevaarlijke stijging van de zeespiegel. Met name voor landen die al (deels) onder de zeespiegel liggen, zoals Nederland, ligt het gevaar van overstromingen op de loer. Het duurde echter decennia voordat er op internationaal gebied politieke maatregelen werden genomen om deze temperatuurverhoging tegen te gaan. Ook het onderkennen van het verband tussen opwarming van de aarde en de genoemde gevaren gebeurde langzaam, hoewel klimaatsceptici tegenwoordig sterk in de minderheid zijn (althans in Europa). Tegenwoordig bestaan er echter vele verdragen die in het leven zijn geroepen ter bestrijding van deze problematiek. In Nederland is er, ondanks diverse wetsvoorstellen van de PvdA en GroenLinks, geen klimaatwet. Wel bepaalt art. 21 Grondwet dat de overheid de plicht heeft te zorgen voor verbetering van het leefmilieu. Dit is echter een sociaal grondrecht, en geeft geen direct afdwingbaar recht voor de burger.
Op de klimaatconferentie in Parijs eind 2015 werd opnieuw een internationaal
klimaatakkoord gesloten. Hierin werd afgesproken dat de opwarming van de aarde moet worden beperkt tot maximaal twee graden, maar dat 1,5 graad het doel het eigenlijke
streefdoel is. Vanuit de Nederlandse delegatie waren de reacties positief. Eindelijk zouden er maatregelen worden genomen tegen de gevaarlijke opwarming, met eerdergenoemde
gevolgen. Twee maanden voor het begin van de conferentie, in september, maakte het kabinet nog bekend het hoger beroep in de zaak Urgenda door te zetten.
Deze ogenschijnlijk tegengestelde houdingen van de overheid ten opzichte van het klimaat zijn opvallend. In internationaal verband pleit de Staat voor strengere maatregelen ter
bescherming van het klimaat, terwijl het kabinet vecht tegen het vonnis van een Nederlandse rechter dat een vergelijkbaar resultaat voor ogen heeft. Een centrale vraag die deze zaak oproept is of de rechter kan en mag oordelen over een dergelijk ingewikkeld onderwerp. Doorziet hij wel alle consequenties, ook voor andere beleidsterreinen? Dit zijn vragen die ik probeer te beantwoorden aan de hand van Lon L. Fullers polycentricity theorie. Deze theorie beantwoordt de vraag wanneer de rechter geschikt is om te oordelen in een zaak met
meerdere centra, wat het moeilijk maakt om te bepalen wat precies de kern. De polycentricity theorie leent zich mijns inziens uitstekend voor een analyse van het klimaatarrest, dat
ingewikkeld is en waarin veel onderwerpen een rol spelen. Bovenstaand voorbeeld over de klimaatconferentie en het hoger beroep in Urgenda maakt dat al meteen duidelijk.
De centrale vraag in dit onderzoek is dus of de uitspraak van de rechtbank in het
klimaatarrest in overeenstemming is met Fullers polycentricity-theorie. De opbouw van deze scriptie is als volgt. In het eerste hoofdstuk geef ik een samenvatting van het klimaatarrest. Hoofdstuk 2 geeft een uiteenzetting van Fullers theorie. Uiteindelijk volgt in hoofdstuk 3 de analyse, waarin het arrest wordt onderworpen aan de polycentricity-theorie.
Hfdst. 1
Urgenda vs. Staat
De rechtbank Den Haag beveelt de Staat in Urgenda om de emissies van broeikasgassen met 25% te verminderen ten opzichte van 19901. De rechters oordelen dat de Staat onzorgvuldig
en onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Urgenda, en daarmee een onrechtmatige daad begaat2. In dit hoofdstuk zet ik uiteen hoe de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat het
huidige overheidsbeleid ter bescherming van het klimaat ontoereikend is.
1.1. Rechtsplicht Staat?
Na een uitgebreide bespreking van de feiten (die min of meer vaststaan doordat partijen deze niet betwisten), onderzoekt de rechtbank of er een rechtsplicht op de Staat rust om zijn emissies te verminderen, of er tenminste voor te zorgen dat de emissies in Nederland
afnemen. Deze rechtsplicht zou, althans volgens Urgenda, voortvloeien uit art. 21 Grondwet. De Staat neemt onvoldoende maatregelen om de gevaren van klimaatverandering tegen te gaan en schendt daarmee zijn grondwettelijke verplichting. De reikwijdte van deze verplichting moet volgens Urgenda worden ingevuld aan de hand van internationale
verdragen, die zijn opgesteld naar de stand van de wetenschap3. Daarnaast stelt Urgenda dat
er sprake is van een schending van de artikelen 2 en 8 EVRM. Maar omdat de
klimaatorganisatie geen natuurlijk persoon is, voldoet het volgens de rechtbank niet aan het vereiste van aantasting van de fysieke integriteit4. Er is dus geen sprake van strijd met een
subjectief recht.
Centraal staat dus het al genoemde verwijt van Urgenda dat de Staat de uit art. 21
Grondwet afgeleide rechtsplicht schendt. De rechtbank vult deze verplichting voor de Staat, zoals geëist door Urgenda, in met behulp van internationale verdragen.
Voorop staat volgens de rechtbank dat de verdragen waar Urgenda naar verwijst geen verbindende kracht5 jegens burgers of rechtspersonen hebben. Urgenda kan zich dus niet
rechtstreeks op de bepalingen hieruit beroepen. Dat de verdragsbepalingen geen rechtstreekse werking hebben, wil volgens de rechtbank echter niet zeggen dat ze geen betekenis hebben. “Een staat wordt vermoedt zijn volkenrechtelijke verplichtingen te willen nakomen. Daaruit
1 Rb. Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145 (Urgenda) r.o. 5.1. 2 Ibid., r.o. 4.93.
3 Ibid., r.o. 4.35. 4 Ibid., r.o. 4.45. 5 Ibid., r.o. 4.42.
volgt dat een norm van nationaal recht niet mag worden uitgelegd of toegepast op een wijze waarop de staat in kwestie een volkenrechtelijke verplichting schendt, tenzij geen andere interpretatie of toepassing mogelijk is6”. Volgens de rechtbank heeft dit tot gevolg dat zij
rekening moet houden met dergelijke volkenrechtelijke bepalingen. Deze verplichtingen krijgen aldus een reflexwerking7. Datzelfde geldt voor het no harm-beginsel, waar Urgenda
naar heeft verwezen. Dit beginsel heeft de status van internationaal gewoonterecht; de Staat bestrijdt diens gelding niet. Ook dit beginsel helpt de rechtbank bij het invullen van de rechtsplicht die voortvloeit uit art. 21 Grondwet.
Internationale verdragen hebben volgens de rechtbank dus, zelfs wanneer ze niet een ieder verbindend zijn, wel doorwerking in het recht. De rechter gebruikt ze, door gebruik van het principe van reflexwerking, bij het invullen van open normen. Hieronder volgt een overzicht van de verdragsbepalingen die de rechtbank heeft gebruikt in Urgenda.
1.2. Relevante verdragsbepalingen
Nogmaals, de artikelen uit het EVRM waarop Urgenda zich beriep, hebben, ondanks het ontbreken van daaruit voor de belangenorganisatie voortvloeiende subjectieve rechten, wel betekenis als inspiratiebron bij het invullen van de open bewoording van art. 21 Gw. In deze zaak zijn daarbij de artikelen 2 en 8 EVRM van belang. Artikel 2 behelst het recht op leven; artikel 8 ziet onder meer op het recht op privé leven en gezinsleven. De rechtbank verwijst naar een onder verantwoordelijkheid van het Comité van Ministers van de Raad van Europa opgesteld document8. Hierin wordt de relatie tussen de mensenrechten uit het EVRM en het
milieu uitgelegd. Art. 2 EVRM zou niet alleen op de onthouding van een staat moeten zien, in dit geval het respecteren van de levens van zijn inwoners. Dit artikel houdt ook een positieve verplichting in. Met betrekking tot het milieu komt dit erop neer dat het in gevaar brengen van het milieu kan resulteren in gevaar voor de mensheid. Art. 2 zal in deze context slechts zeer sporadisch gebruikt kunnen worden, gevaar voor de mensheid kan immers niet snel worden aangenomen. Toepassing van art. 8 EVRM in milieukwesties is slechts mogelijk bij directe en ernstige gevolgen voor het privé- en gezinsleven.
In 1992 is het VN Klimaatverdrag in werking getreden. Dit verdrag beoogt te vergaande klimaatverandering tegen te gaan. Volgens artikel 2 van dit verdrag moeten de concentraties van broeikasgassen in de atmosfeer gestabiliseerd worden op een niveau waarop gevaarlijke
6 Ibid., r.o. 4.43. 7 Ibid.
antropogene verstoring (te hoge opwarming) van het klimaatsysteem wordt voorkomen9. Art.
3 zet de beginselen uiteen die de verdragsstaten in acht moeten nemen: het klimaat
beschermen ten behoeve van huidige en toekomstige generaties (1), rekening houdend met veranderende economische situaties, die weer kunnen variëren per land (2). Partijen moeten voorzorgsmaatregelen nemen om te anticiperen op de oorzaken van verandering (3),
daarnaast dient duurzame ontwikkeling te worden bevorderd (4). Tenslotte moeten landen samenwerken ter bevordering van een economisch stelsel dat leidt tot een duurzame economische groei (5). Een bijlage bij het verdrag weergeeft de (economisch welvarende) landen die aan strengere eisen moeten voldoen, de zogenaamde Annex I-landen. Hiertoe behoort ook Nederland.
Op het VN Klimaatverdrag 1992 volgden het Kyoto Protocol 1997 en het Doha Amendement 2012. In Kyoto werden concrete doelstellingen met betrekking tot emissies gesteld. Voor de landen van de Europese Unie gold voor de periode 2008-2012 het doel om 8% minder broeikasgassen uit te stoten ten opzichte van 199010. Uiteindelijk is dit percentage
voor Nederland, na overleg met de overige EU-lidstaten, uitgekomen op 6%.
De afspraken in Doha gelden als amendement op het Kyoto Protocol. Hierin werden afspraken omtrent emissies overeengekomen voor de jaren 2013-2020. De EU bood aan haar emissie met 30% te reduceren. Maar doordat landen als de VS, China en Canada niet met vergelijkbare beloften kwamen, is dit percentage uiteindelijk verlaagd naar 20%11.
Tijdens verschillende klimaatconferenties naar aanleiding van het VN Klimaatverdrag zijn door de jaren heen diverse afspraken gemaakt. Bij de klimaatconferentie van Cancun in 2010 is overeengekomen dat de Annex I-landen, zoals Nederland, in 2020 eigenlijk 25% tot 40% minder zouden moeten uitstoten om potentieel rampzalige schade te beperken. De meest recente conferentie voor de uitspraak in Urgenda was die in Durban in 2011, waarin de doelstellingen werden herhaald. De klimaatconferentie in Parijs van eind 2015 kwam dus te laat voor deze uitspraak, maar kan in hoger beroep wellicht relevant zijn.
In EU-verband behandelen de artikelen 191 t/m 193 VWEU het milieubeleid. Art. 191 lid 1 benadrukt het belang van de kwaliteit van het milieu, de bescherming van de mens en behoedzaam gebruik van natuurlijke hulpbronnen. Lid 3 van dat artikel bepaalt dat de Unie hierbij rekening houdt met de verschillende omstandigheden van de lidstaten en hun economische situaties. Bij het bepalen van Europees beleid wordt ook rekening gehouden
9 VN Klimaatverdrag 1992. 10 Kyoto Protocol.
met de voordelen en nadelen die kunnen voortvloeien uit al dan niet optreden. Op basis van de artikelen in het VWEU is het European Union Emission Trading System (ETS) opgericht. De richtlijn12 opgesteld op basis van de ETS vermeldt, met instemming van de Europese
Raad, de doelstelling om in 2020 tot een beperking van 30% te komen. De Europese Commissie maakte in 2011 een nieuw rapport13 op met nog scherpere doelstellingen.
Uiteindelijk moet de uitstoot in 2050 met 80% verminderd zijn. Om dit doel te bereiken, moet de afname in 2030 al op 40% liggen.
Verder neemt de rechtbank nog enkele klimaatrapporten mee in haar afweging. Hieruit blijkt nogmaals het grote belang voor met name Nederland om tijdig in te grijpen. Zowel het KNMI als het IPCC merken in hun rapporten op dat Nederland deze eeuw hinder gaat ondervinden van hogere temperaturen, veranderende neerslagpatronen en een stijgende zeespiegel.
Uit de praktijk blijkt dat Nederland, als het zo doorgaat, bij lange na niet de bovenstaande internationale doelstellingen gaat behalen14. De Staat bevestigt tegenover de rechter dat de
reductie in 2020 zal uitkomen op 14% tot 17%. De rechtbank stelt vast dat Nederland dus niet gaat voldoen aan de noodzakelijke geachte reductie van 25% tot 40%.
Na een afweging van de relevante verdragen, beginselen en rapporten in het kader van art. 21 Grondwet, komt de rechtbank tot een tussenconclusie: uit zowel de verdragen als art. 21 Grondwet geen directe rechtsplicht van de Staat jegens Urgenda worden afgeleid.
1.3. Schending zorgplicht?
De rechtbank gaat de voorname beginselen, afgeleid uit de besproken verdragen, echter gebruiken bij de vraag of de Staat de op hem rustende zorgplicht heeft geschonden.15 Het
schenden van een zorgplicht komt volgens Urgenda neer op een onrechtmatigheid, en daarmee eventueel een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW. De rechtbank vervolgt dus met het onderzoeken of er sprake is van een schending van de zorgplicht. De concrete schending van de zorgplicht bestaat volgens Urgenda in het onvoldoende mitigeren van emissies, waardoor het leefklimaat van mens en milieu in gevaar komt16.
Mitigeren houdt in het verminderen van emissies. Naast mitigeren wordt vaak adapteren (aanpassen aan klimaatverandering) genoemd als mogelijke maatregel ter bescherming van
12 Richtlijn 2003/87.
13 Routekaart naar een concurrerende koolkstofarme economie in 2050 (COM(2011)0112). 14 Urgenda r.o. 4.26.
het klimaat. De bovenstaande overwegingen waarin de klimaatverdragen werden opgesomd gebruikt de rechtbank nu als ‘gezichtspunt’ bij het onderzoeken van de schending van de zorgplicht. Dit doet zij op twee manieren. Ten eerste leidt zij uit de eerder onderzochte regelgeving (zoals de verdragen) de mate van beleidsvrijheid voor de Staat af en ten tweede gebruikt zij de doelstellingen en beginselen uit diezelfde verdragen voor het vaststellen van de mate van zorg17 die de Staat in acht moet nemen.
Bij de beoordeling van de schending van de zorgplicht spelen internationale verdragen dus nog steeds een grote rol. De bepalingen daarin helpen bij het bepalen van de zorgplicht voor de Staat, tevens hebben zij invloed op de mate van beleidsvrijheid. Met name de beginselen en doelstellingen van het VN Klimaatverdrag en het VWEU gebruikt de rechtbank18 voor het
bepalen van de factoren voor de omvang van de zorgplicht.
Uit het VN Klimaatverdrag haalt de rechter vervolgens drie beginselen19. De eerste is het
billijkheidsbeginsel, dat erop neerkomt dat toekomstige generaties niet onevenredig de nadelige gevolgen van klimaatverandering moeten ondervinden. Het tweede beginsel is het voorzorgsbeginsel: er moet niet worden gewacht met het nemen van maatregelen totdat er absolute wetenschappelijke zekerheid bestaat. Tenslotte is er het duurzaamheidsbeginsel dat bepaalt dat duurzame ontwikkeling moet worden bevorderd. Uit art. 191 VWEU worden eveneens enkele (deels overlappend) beginselen gehaald: het beginsel van een hoog beschermingsniveau, het voorzorgsbeginsel en het preventiebeginsel20.
Deze beginselen hebben in Urgenda voor de rechtbank de functie van gezichtspunt bij de beoordeling van de omvang van de op de Staat rustende zorgplicht. Of de Staat uiteindelijk voldoende zorg heeft betracht hangt af van de vraag of de getroffen reductiemaatregelen voldoende zijn ter voorkoming van gevaarlijke klimaatverandering. Met deze doelstellingen en beginselen in het achterhoofd, komt de rechtbank tot de volgende factoren die bepalen of de Staat zijn zorgplicht heeft geschonden:
1) de aard en omvang van de schade als gevolg van klimaatverandering, de bekendheid en voorzienbaarheid van deze schade en de kans dat gevaarlijke klimaatverandering zich zal verwezenlijken
2) de aard van de gedraging (of het nalaten) van de overheid 3) de bezwaarlijkheid om voorzorgsmaatregelen te treffen
17 Ibid., r.o. 4.52. 18 Ibid., r.o. 4.55. 19 Ibid., r.o. 4.57. 20 Ibid., r.o. 4.60.
4) de bij de uitvoering van zijn publieke taak aan de Staat – met inachtneming van de publiekrechtelijke beginselen – toekomende beleidsvrijheid
Over de aard en omvang van de ernst van klimaatverandering zijn beide partijen het wel eens (1). Hieruit volgt dat de Staat verplicht is maatregelen te treffen ter reductie van emissies. Bovendien kan hier niet langer mee worden gewacht21, waaruit de rechtbank een verzwaarde
op de overheid rustende zorgplicht afleidt (2). Daarnaast is van belang hoe bezwaarlijk het voor de Staat is om voorzorgsmaatregelen te nemen (3). Dit is het leerstuk van gevaarzetting, bekend uit het Kelderluik-arrest. Dit leerstuk vertoont volgens de rechtbank nauwe
verwantschap met het thema van gevaarlijke klimaatverandering. In Urgenda zoomt de rechter in dit verband in op de kosteneffectiviteit van de door de Staat genomen
reductiedoelstellingen. Onmiddellijk ingrijpen is volgens Urgenda kosteneffectiever. Hierin wordt het gesteund door de rapporten van het IPCC. Op grond hiervan oordeelt de rechtbank dat het uit het kostenoogpunt inderdaad beter is om direct adequaat in te grijpen, in plaats van de noodzakelijke maatregelen uit te stellen22. De Staat heeft uiteraard wel beleidsvrijheid ten
aanzien van het klimaatbeleid (4). Door de eerder opgelegde verzwaarde zorgplicht is deze beleidsvrijheid echter niet zo groot als in andere gevallen.
1.4. Conclusie Rb.
Op grond van bovenstaande overwegingen komt de rechtbank uiteindelijk tot de conclusie23
dat op de Staat een zorgplicht rust om mitigatiemaatregelen te treffen. De huidige reductie van 20% is onvoldoende om de gevaren van klimaatverandering tegen te gaan. Slechts bij reductie tussen de 25% en 40% ligt dit anders. Dit is dan ook het percentage dat in acht moet worden genomen. Dit is geen onevenredige last voor de overheid, ook vanwege de eerdere besproken kosteneffectiviteit. De rechtbank verplicht de Staat uiteindelijk tot een reductie van 25%. Weliswaar is een hoger percentage beter in de strijd tegen klimaatverandering, maar een toewijzing boven de minimumreductie zou volgens de rechtbank wel een aantasting van de beleidsvrijheid zijn. Daarom is gekozen voor de ondergrens die geboden is om het risico van gevaarlijke klimaatverandering af te wenden.
De door de rechtbank vastgestelde schending van de zorgplicht brengt dus een
onrechtmatigheid van de Staat met zich mee. Voor toekenning van een onrechtmatige daad is naast onrechtmatigheid ook vereist dat er sprake is van toerekening, schade, causaal verband
21 Ibid., r.o. 4.65. 22 Ibid., r.o. 4.73.
en relativiteit. De rechtbank overweegt dat uit de aard van de gedraging volgt dat het gebrek aan maatregelen de Staat kan worden toegerekend24. Met andere woorden, de rechtbank stelt
hier dat het aan de Staat toerekenbaar is dat er is nagelaten om bijvoorbeeld strengere klimaatregels uit te vaardigen, terwijl het hier als wetgever voor had kunnen zorgen. Ten aanzien van het schadecriterium voert de Staat aan25 dat er zich voor Urgenda geen
vermogensvermindering voordoet, noch enig verlies van een voordeel. Volgens de rechtbank is de mogelijkheid van schade wier belangen door Urgenda worden behartigt zo groot dat de Staat een adequate bijdrage moet leveren om gevaarlijke klimaatverandering te voorkomen. Over de causaliteit is de rechtbank vrij kort. Er kan een voldoende causaal verband worden aangenomen tussen de Nederlandse broeikasuitstoot, de mondiale klimaatverandering en de effecten daarvan op het Nederlandse leefklimaat26. De mate van broeikasuitstoot wordt
immers bepaald door de Staat. Het laatste vereiste voor onrechtmatige daad is relativiteit. Omdat Urgenda opkomt voor personen in Nederland wonen (die vanwege de
klimaatsverandering gevaar lopen), wordt volgens de rechtbank tevens aan het
relativiteitsvereiste voldaan27. Op grond van bovenstaande overwegingen komt de rechtbank
tot de conclusie dat de Staat een onrechtmatige daad heeft begaan door onzorgvuldig
handelen jegens Urgenda28. Anders gezegd: de Staat heeft verzuimd voldoende maatregelen
te nemen tegen overvloedige broeikasuitstoot.
1.5. Verenigbaar met trias?
De rechtbank gaat ook nog in op de vraag of de toekenning van Urgenda’s eis niet in strijd is met de trias politica, waar de Staat zich op beroept. Volgens de rechters is er in Nederland geen sprake van een volledige scheiding van de machten. De nadruk ligt meer op het bereiken van een evenwicht tussen de staatsmachten29. De rechtbank hamert op het geven van een
rechtmatigheidsoordeel, los van iedere politieke agenda. De klimaatkwestie zou niet buiten het voor de rechter afgebakende domein vallen30: “de mogelijkheid dat de kwestie ook en
vooral onderwerp van politieke besluitvorming is, is geen grond om de rechter te beperken in zijn opdracht en bevoegdheid om een rechtsgeschil te beslechten”. Wel brengt dit volgens de rechtbank terughoudendheid met zich mee. Verderop wordt gewezen op het feit de uitspraak
24 Ibid., r.o. 4.87. 25 Ibid., r.o. 4.88. 26 Ibid., r.o. 4.90. 27 Ibid., r.o. 4.91. 28 Ibid., r.o. 4.93. 29 Ibid., r.o. 4.95. 30 Ibid., r.o. 4.98.
niet strekt tot een gebod of bevel aan de Staat om bepaalde maatregelen van wetgeving of beleid te treffen31. Hierop komt de rechtbank tot de conclusie dat “de aspecten die
samenhangen met de trias politica, niet in algemene zin een belemmering vormen voor toewijzing van de vordering, en in het bijzonder niet voor het geven van het bedoelde reductiebevel32”.
Hfdst. 2
De polycentricity-theorie
In dit hoofdstuk ga ik de polycentricity-theorie van Lon L. Fuller uitleggen. Deze theorie heeft Fuller uiteengezet in zijn artikel The Forms and Limits of Adjudication. Hierin legt hij uit dat sommige onderwerpen zo veelomvattend zijn, dat het niet aan de rechter is om
uitspraak over te doen. Uiteraard kan worden beargumenteerd dat klimaatbeleid een dergelijk onderwerp is. Die vraag komt later aan bod, dit hoofdstuk volstaat met het uit te doeken doen van Fullers polycentricity-theorie.
2.1. Sociale ordening
In zijn essay The Forms and Limits of Adjudication33 geeft Fuller een uitgebreide analyse van
de plek die rechtspraak in de maatschappij heeft. Conflictbeslechting is hier vanzelfsprekend een belangrijk kenmerk van, maar Fuller ziet rechtspraak in een breder perspectief.
Rechtspraak is namelijk een vorm van sociale ordening. Het begrip sociale ordening houdt in een organisatie waarin menselijke relaties worden geordend en de deelnemers door samen te werken een voordeel behalen. Om een goed begrip van rechtspraak te krijgen, moet het worden afgezet tegen de twee traditionele vormen van sociale ordening: organisatie door gemeenschappelijke doelen en organisatie door wederkerigheid.
Fuller verduidelijkt deze begrippen aan de hand van een voorbeeld. Een weg tussen twee boerderijen wordt geblokkeerd door een rotsblok. Geen van de twee boeren is sterk genoeg om dit blok zelfstandig te verwijderen. Maar als de twee samenwerken lukt dit wel. Hierdoor vormen ze een organisatie door een gemeenschappelijk doel, namelijk het vrijmaken van de weg. Stel nu dat een van de boeren uien verbouwt en de ander aardappelen. Als ze door middel van een verbintenis overeenkomen dat ze overbodige uien en aardappelen ruilen, vormen ze een organisatie door wederkerigheid. Met andere woorden: bij de ene vorm van organisatie beogen de deelnemers hetzelfde resultaat, bij de andere vorm is het doel tegenovergesteld.
2.2. Vereisten voor participatie in rechtspraak
Anders dan de zojuist genoemde vormen van sociale ordening is rechtspraak uitdrukkelijk bedoeld om tot een rationele beslissing te komen. Om rechtspraak als sociale ordening op een zinnige manier tegen de twee overige vormen van sociale ordening af te zetten, neemt Fuller van ieder van deze drie vormen een relevant maatschappelijk voorbeeld. Een verkiezing is
een vorm van organisatie door gemeenschappelijke doelen, contract een vorm van organisatie door wederkerigheid. Voor Fuller is essentieel op welke manier de deelnemers invloed hebben op de uiteindelijke beslissing. Bij een contract komen partijen tot een resultaat door te onderhandelen, bij verkiezingen is het uitbrengen van een stem de manier waarop partijen participeren. In een rechtszaak is de inbreng van procespartijen het presenteren van bewijs en argumenten.
Iedere manier om menselijke relaties te ordenen moet voldoen aan bepaalde eisen om behoorlijk te functioneren. Daarin maakt Fuller een onderscheid tussen optimale
voorwaarden en voorwaarden die noodzakelijk zijn voor deze manier van sociale ordening. Bij het aangaan van contracten kan het bijvoorbeeld niet zo zijn dat er sprake is van dwang ten opzichte van de andere partij, bij verkiezingen is zo’n minimumvereiste dat de stemmen eerlijk geteld worden. Als dit proces van onderhandelen of stemmen tellen niet op een deugdelijke manier verloopt, dan hebben partijen niet de mogelijkheid gehad om op een eerlijke en zinvolle manier bij te dragen aan het resultaat.
Een deel van The Forms and Limits of Adjudication gebruikt Fuller voor het ontwerpen van deze optimale en noodzakelijke voorwaarden voor het functioneren van rechtspraak. Zijn beginpunt bij deze analyse is dat de speciale vorm van participatie bij de sociale ordening rechtspraak, het presenteren van bewijs en argumenten, het onderscheidende kenmerk van deze vorm van sociale ordening is. Als dit presenteren niet goed mogelijk is, doet dat afbreuk aan de integriteit van rechtspraak. In Fuller woorden: “Whatever heightens the significance of this participation lifts adjudication toward its optimum expression. Whatever destroys the meaning of that participation destroys the integrity of adjudication itself 34”.
De vereisten waaraan rechtspraak tenminste moet voldoen spreken redelijk voor zich en Fuller gaat hier niet erg uitgebreid op in. Advocaten zijn uiteraard nodig om de rechter op de hoogte te brengen van het volledige scala aan standpunten. Daarnaast zou een rechter, althans bij privaatrechtelijke zaken, niet zelf een rechtszaak moeten kunnen initiëren. Verder moet het vonnis in beginsel met redenen omkleed zijn; bovendien moet deze gebaseerd zijn op stellingen van de partijen. Tevens moet de rechter enige deskundigheid bezitten. Het
noodzakelijke vereiste van onpartijdigheid kan natuurlijk ook niet ontbreken. Samenvattend kun je stellen dat Fuller niet bepaald verrassende vereisten uiteenzet. Toch is het goed om deze wel in het achterhoofd te houden.
Fuller vervolgt met de kern van zijn analyse. Welk type zaken zijn inherent ongeschikt voor rechtspraak? Bij iedere rechtszaak is het noodzakelijk dat de participatiefunctie in het recht, die van het presenteren van bewijs en argumenten, niet in het geding komt. Hier introduceert Fuller het concept polycentrische taak, dat hij leent van de econoom Michael Polanyi.
Polycentrisch betekent uiteraard meerdere centra. Dat brengt tegelijkertijd met zich mee dat er geen sprake is van een duidelijk centrum. De ene persoon wijst een andere kern aan dan de ander. Fuller visualiseert dit door te denken aan een spinnenweb: “A pull on one strand will distribute tensions after a complicated pattern throughout the web as a whole. Doubling the original pull will, in all likelihood, not simply double each of the resulting tensions but will rather create a different complicated pattern of tensions 35”. Dit is een
polycentrisch probleem omdat er meerdere centrums zijn; elk kruispunt van het web is een afgezonderd centrum dat spanningen kan verspreiden.
Fuller noemt nog een voorbeeld. Een conflict waarin een rechter absoluut ongeschikt is om een oordeel te geven is een verschil van inzicht over de opstelling van een sportteam. Fuller gebruikt in zijn voorbeeld de opstelling van een american football team, maar dit kunnen we omzetten naar een voetbalteam. Als je speler A in de spits zet, heeft dit andere gevolgen voor het team dan als je speler B daar neerzet. Een rechter kan niet rekening houden met al deze opties.
Het is problematisch als er een discussie ontstaat over een polycentrisch probleem. Omdat de kern van de zaak onduidelijk is, bestaat het risico dat partijen vanuit een verschillende invalshoek argumenten aanvoeren. Met andere woorden, ze discussiëren langs elkaar heen. Hierdoor komt de participatiefunctie niet voldoende tot zijn recht. Met betrekking tot een rechtszaak: het presenteren van bewijs en argumenten is weinig zinvol als niet duidelijk is waar deze op gebaseerd moeten zijn. Fuller geeft toe dat zich in de meeste zaken
polycentrische elementen voordoen. Het is daarom essentieel om te herkennen wanneer deze elementen zo sterk aanwezig zijn dat de zaak ongeschikt is voor rechtspraak. Overigens doet hij een principiële uitspraak over bestuursrechtspraak: “Generally speaking, it may be said that problems in the allocation of economic resources present too strong a polycentric aspect to be suitable for adjudication36”.
In te polycentrische zaken moet een andere manier van sociale ordening een oplossing bieden. Het meerderheidsprincipe ligt daarbij volgens Fuller niet voor de hand. Bij een referendum kan een kiezer immers slechts kiezen uit twee keuzes. Polycentrische problemen
35 Ibid., p. 395. 36 Ibid., p. 400.
lenen zich beter voor het parlement. Die kan een compromis sluiten, wat dan weer lijkt op organisatie door wederkerigheid. Fuller denkt hier aan een parlementaire zitting of
conferentie waarin de betrokken partijen samenkomen en elkaar tegemoetkomen. Helaas wordt hier niet uitgebreider op ingegaan, noch wordt uitgelegd waarom een dergelijke deal niet al eerder tot stand had kunnen komen.
2.4. Kenmerken uitspraak in polycentrische zaak
Fuller noemt drie voor de hand liggende kenmerken of gevolgen als een rechter toch besluit om in een sterk polycentrische zaak uitspraak te doen. De eerste mogelijke uitkomst is dat de rechter faalt; de uitspraak heeft onverwachte gevolgen, is onwerkbaar en wordt vervolgens praktisch genegeerd. Dit ziet vooral op het gebrek aan precedentwerking; er zal in de
jurisprudentie niet worden verwezen naar de betreffende uitspraak. Dit is dus een gevolg dat optreedt na de rechterlijke uitspraak.
De tweede optie is dat de rechter buiten zijn traditionele bevoegdheid treedt. Hij betrekt derden bij het proces en doet een gok naar de feiten. Fuller doelt hier niet direct op buiten bevoegdheid treden in de zin van uitspraak doen in een zaak met politieke aspecten. Eerder ziet hij hier op de procedurele vereisten in een rechtszaak.
Tenslotte is er de mogelijkheid dat de rechter het probleem zo herformuleert dat het toch geschikt is om uitspraak te doen. Dit is het vertalen van de werkelijke situatie naar een werkbare juridische casus. Uiteraard een vereiste in alle rechtszaken, maar volgens Fuller moet dit vertalen niet zo ver gaan dat de werkelijke situatie niet meer herkenbaar is.
2.5. Kritiek op Fuller
Een sterk punt van Fullers polycentricity-theorie is dat deze duidelijk maakt dat rechtspraak in een bepaald type zaak problematisch kan zijn. Het is niet vanzelfsprekend dat rechters altijd uitspraak moeten doen in geschillen die hun worden voorgelegd. Fuller wijst op de gevolgen die dit kan hebben.
Zijn theorie is door de jaren heen niet immuun voor kritiek gebleken. Ten eerste, luidt onder meer het commentaar van Theil, hebben de meeste rechtszaken polycentrische
kenmerken37. Dit geeft Fuller zelf ook toe. Hij slaagt er echter niet voldoende in om duidelijk
te maken wanneer deze kenmerken zo sterk aanwezig zijn dat de rechter terughoudend moet zijn dan wel zichzelf onbevoegd moet verklaren. Deze polycentrische kenmerken zouden er
volgens Fuller verder voor zorgen dat de zaak voor de rechter te ingewikkeld wordt. Maar hierop zou ik zeggen dat rechters het gewend zijn om moeilijke beslissingen te nemen. De meeste rechtszaken hebben niet alleen consequenties voor de procespartijen, maar ook voor derden. Het Nederlandse recht is daar niet blind voor, in de wet de belangen van derden beschermd, vooral in het Burgerlijk Wetboek. Bovendien kan de rechter varen op het oordeel van deskundigen.
Een centraal probleem bij Fullers theorie is natuurlijk dat het geen echte oplossing biedt als de wetgever het laat afweten. Volgens Fuller ligt het primaat voor polycentrische issues bij de wetgever, onder meer omdat deze kan beschikken over parlementaire methoden. Bovendien kunnen meer betrokkenen invloed uitoefenen op het resultaat. Maar wat als de politiek helemaal niet van plan is om concrete maatregelen te nemen, bijvoorbeeld omdat de politieke wil ontbreekt? Oftewel: er komt een moment dat het aan de rechtspraak is om te oordelen over een polycentrisch probleem. Dit argument kan regelmatig worden gemaakt ten aanzien van gevoelige en controversiële onderwerpen. Deze staan meestal niet bovenaan de agenda bij de meeste grote politieke partijen. Op welk punt verliest de wetgever zijn ruime
beleidsvrijheid? Dit zijn sterk polycentrische zaken waarop de wetgever kennelijk geen gepast antwoord heeft.
Hiermee hangt samen het probleem van zaken met een moreel wenselijke uitkomst.
Boogaard38 en Theil39 nemen als voorbeeld de zaak Brown v Board of Education, een zaak die
in de jaren zestig speelde in de VS. Uitspraak doen ten aanzien van een dergelijk gevoelig onderwerp (discriminatie in het onderwijs) heeft veel (politieke) implicaties. Toch kan achteraf worden gezegd dat de uitspraak juist was. Het is niet te zeggen hoe lang politici erover zouden hebben gedaan om tot een dergelijk resultaat te komen. Dit onderwerp lag toentertijd erg gevoelig en politici stonden niet te springen om rassengelijkheid te promoten. Het is dan ook niet onredelijk om in sommige gevallen toch de rechter maar te laten beslissen over moeilijke onderwerpen.
2.6. Antwoord Fuller
Uiteraard heeft Fuller meer artikelen geschreven dan The Forms and Limits of Adjudication. Zo stond hij erom bekend dat hij veel brieven schreef waarin hij discussieerde met collega’s van Harvard en andere universiteiten. Gelukkig zijn deze brieven gepubliceerd in Letters of
38 G. Boogaard, Het wetgevingsbevel: over constitutionele verhoudingen en manieren om een wetgever tot regelgeving aan te zetten, Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2013, p. 74.
39 S. Theil, ‘Polycentricity – A Fatal Objection to the Adjudication of Environmental Rights?’, U.K. Const. L. Blog (10 Sept 2015).
L.L. Fuller40. In een van deze brieven gaat hij ook in op uitspraken die segregatie in het
onderwijs verboden41. Interessant in dit opzicht is dat Fuller dergelijke uitspraken niet afwijst.
Rechtspraak kan soms toch noodzakelijk zijn in sterk polycentrische zaken, de andere vormen van sociale ordening voldoen immers ook niet altijd, stelt hij in een ander essay42.
Hoewel dergelijke uitspraken dus noodzakelijk kunnen zijn, ziet Fuller ook nadelen. Hij benadrukt de ‘serious moral drain on the integrity of adjudication’. Deze literatuur, hoewel niet erg uitgebreid, is dus een goede aanvulling op het eerste artikel. Rechtspraak kan dus wel degelijk (in uitgezonderde gevallen) antwoord geven in sterk polycentrische zaken. Het gaat dan wel ten koste van de integriteit van rechtspraak en is dus, buiten enkele
uitzonderingsgevallen, niet aan te bevelen.
Hfdst. 3
Urgenda in het licht van Fuller
In dit hoofdstuk geef ik een analyse van de uitspraak in Urgenda. Hoe is de rechter tot de conclusie gekomen dat Nederland in de toekomst beter voor het milieu moet zorgen? Hoe zijn sociale grondrechten en internationale verplichtingen geïnterpreteerd? Verder ga ik in op de kritiek van juridische auteurs naar aanleiding van het arrest. In dit hoofdstuk verwerk ik ook de centrale vraag van mijn onderzoek: hoe verhouden de overwegingen en de daarop
40 Letters of L.L. Fuller and F.C. Newman, Lon Luvois Fuller Papers, Harvard Law School Library. 41 Overigens niet de Brown v. Board of Education-zaak.
volgende uitspraak in Urgenda zich met de polycentricity-theorie van Fuller, zoals uitgelegd in een eerder deel van dit onderzoek.
3.1.1. Sociale grondrechten
De wettelijke grondslag voor Urgenda om de Staat tot een strenger klimaatbeleid te dwingen is art. 21 Grondwet. Dit artikel is een sociale grondrechtsbepaling. Sociale grondrechten (artt. 19 t/m 23 Grondwet) werden in 1983 opgenomen in de Grondwet, en moeten worden
onderscheiden van klassieke grondrechten. In tegenstelling tot klassieke grondrechten worden sociale grondrechten niet geacht subjectieve rechten voor de burger op te leveren. De sociale grondrechten moeten als een taakopdracht voor de overheid worden gezien43. Die moet zorg
dragen voor, maatregelen treffen, voorwaarden scheppen. Daarbij heeft de overheid een grote vrijheid44 te beslissen hoe deze taakopdracht wordt ingevuld; in eerste instantie moet worden
gedacht aan op een sociaal grondrecht gebaseerde aanvullende wetgeving. Een ander belangrijke aspect van sociale grondrechten is dat zij geen bevoegdheden aan de overheid toekennen. Het is dus niet altijd meteen duidelijk welke betekenis ze toekomen in een rechtszaak. Volgens Kortmann is de juridische hardheid van deze grondrechten gering45.
Bovendien valt uit de bewoordingen van de bepalingen niet op te maken in hoeverre de overheid zich moet houden aan de aan haar opgedragen taakopdrachten. Het is bijvoorbeeld niet redelijk maatregelen van een overheid te verwachten als deze economisch niet haalbaar zijn46. Over het algemeen wordt van de uitvoering van sociale grondrechten verwacht dat ze,
met dank aan hun open bewoordingen, helpen met het zoveel mogelijk tot uiting laten komen van de maatschappelijke waarden op dat moment47. Zo is de afgelopen jaren steeds
duidelijker geworden dat klimaatverandering ernstige gevolgen kan hebben. De rechtbank gebruikt in Urgenda een sociaal grondrecht en leidt daar een concrete taakopdracht voor de overheid uit af. Dit is een goed voorbeeld hoe sociale grondrechten kunnen werken. Door hun open bewoordingen bieden ze zowel overheid als rechter de mogelijkheid om snel te reageren op veranderingen in de maatschappij.
Het zelfstandig gewicht van sociale grondrechten is in beginsel dus niet dermate groot dat deze leiden tot subjectieve rechten. Dat betekent niet dat ze daarmee geen betekenis
43 A.W.Heringa, Sociale grondrechten: hun plaats in de gereedschapskist van de rechter, ’s-Gravenhage: T.M.C. Asser Instituut 1989, p. 74.
44 Kamerstukken II 1975-76, 13873, 3, p.6.
45 C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2012, p. 386. 46 Fase, ‘Sociale grondrechten in de Grondwet’, NJCM-bulletin 1983.
47 L.F.M. Besselink, ‘De publieke taak en de sociale grondrechten; de betrekkelijke waarde van sociale grondrechten’, Utrecht University 2003, p. 7.
toekomen in het Nederlands recht. Deze categorie grondrechten kan namelijk van pas komen bij het concretiseren48 van open begrippen en vage normen. Daarnaast is het gebruikelijk dat
ze in samenhang met andere wetgeving wordt uitgelegd49, als een interpretatiemiddel
bijvoorbeeld. Sociale grondrechten bieden in dat soort gevallen dus eerder een
ondersteunende rol dan een doorslaggevende. Het is overigens geen novum dat de rechters, zoals in Urgenda, internationale verdragen gebruiken bij het invullen van een sociaal
grondrecht. In een eerder arrest is de reikwijdte van een inspanningsverplichting, in dat geval gebaseerd op art. 2250, al mede bepaald door verdragsbepalingen.
Volgens de wetsgeschiedenis bij art. 21 Grondwet wordt in dat artikel een ruime uitleg51
van het begrip leefmilieu bedoeld. De afweging tussen de (soms tegenstrijdige) belangen bewoonbaarheid van het land en verbetering van het leefmilieu wordt aan de
verantwoordelijke politieke organen gelaten. Met andere woorden, de concrete uitwerking van art. 21 Grondwet is in eerste instantie aan de wetgever. Datzelfde stelt de rechtbank in Urgenda: deze regeling geeft geen uitkomst over de uitvoering, die behoort tot de
discretionaire bevoegdheden52 van de regering.
De grondwettelijke zorgplicht voor de overheid, afgeleid uit dit sociaal grondrecht, had tot de uitspraak in Urgenda amper gevolgen voor de rechtspraktijk. Er wordt dikwijls gewezen op de ruime beleidsmarge53 voor de overheid, dan wel op het feit dat art. 21 geen ruime
zorgplicht voor (lagere) overheden tot gevolg heeft54. Wel kan deze grondrechtsbepaling
volgens de HR als grondslag dienen voor een onrechtmatige daad. In Benckiser55 was een
producent van chemische stoffen aansprakelijk voor het dumpen van chemische stoffen. Hier had het sociale grondrecht wel een andere functie dan in Urgenda. In Benckiser was het de gemeente die de producent had gedwongen de chemische stoffen weer op te ruimen, onder verwijzing naar de taakopdracht in art. 21. Maar na dit arrest ligt het wel voor de hand dat genoemd artikel een grondslag kan vormen voor een onrechtmatige daad, ook van de overheid.
48 A.W.Heringa, Sociale grondrechten: hun plaats in de gereedschapskist van de rechter, ’s-Gravenhage: T.M.C. Asser Instituut 1989, p. 142.
49 L.F.M. Besselink, ‘De publieke taak en de sociale grondrechten; de betrekkelijke waarde van sociale grondrechten’, Utrecht University 2003, p. 12.
50 Rb. Utrecht 18 juni 1991, NJ 1992, 370 r.o. 3.3. 51 Kamerstukken II 1975-76, 13873, 3, p.13. 52 Urgenda r.o. 4.36.
53 Rb. Den Haag 2 mei 2001, ECLI:NL:RBSGR:2001:AB1369 (Nationale jongerenraad voor Milieu en ontwikkeling & Greenpeace vs. Staat) r.o. 3.6.
Fikkers wijst erop dat het op deze manier gebruiken van sociale grondrechten, via de zorgplicht, ervoor kan zorgen dat de rechten van toekomstige generaties worden
gewaarborgd56. Hierin schuilt echter ook een gevaar. Er wordt slechts gekeken naar het doel
dat deze zorgplicht met zich meebrengt. Fikkers vraagt zich af of de rechtbank de Staat wel kan verplichten om een bepaald doel (hier bescherming van het klimaat) hoger te plaatsen dan andere doelstellingen57.
3.1.2. Verdragsbepalingen
Zoals in de bovenstaande paragraaf is uitgelegd, kunnen sociale grondrechten dus dienen als grondslag voor onrechtmatige daad. Er moet dan wel concrete inhoud worden gegeven aan de open bewoordingen in die bepalingen. In Urgenda wordt art. 21 Grondwet ingevuld door internationale verdragen, die naar de stand van de wetenschap zijn opgesteld.
De in het arrest besproken internationale verdragen en de daarin opgesomde beginselen hebben geen rechtstreekse werking in Nederland. Dat wil echter niet zeggen dat ze niet van belang zijn. “Een staat wordt vermoed zijn volkenrechtelijke verplichtingen te willen nakomen. Daaruit volgt dat een norm van nationaal recht niet mag worden uitgelegd of toegepast op een wijze waarop de staat in kwestie een volkenrechtelijke verplichting schendt, tenzij geen andere interpretatie of toepassing mogelijk is58”.
Dit is naast internationaal gewoonterecht ook de Nederlandse praktijk. Volgens Besselink59
kan deze verplichting onder meer worden afgeleid uit art. 90 Grondwet, waarin staat dat de regering de ontwikkeling van de internationale rechtsorde moet bevorderen. Een ander rechtsbeginsel dat hier betrekking op heeft is pacta sunt servanda. Het invullen zoals de rechtbank Den Haag dat heeft gedaan, wordt verdragsconforme interpretatie60 genoemd. De
nationale regel wordt gelezen in overeenstemming met de relevante internationale verdragsbepalingen.
De rechtbank houdt dus sterk rekening met dergelijke volkenrechtelijke bepalingen. Deze verplichtingen krijgen aldus een reflexwerking61. Verdragsconforme uitleg en reflexwerking
zijn volgens Fleuren nauw verwant62. Reflexwerking houdt in dat bestuur of rechter rekening
houdt met internationale verdragen bij het gebruik van open normen en begrippen in
56 S. Fikkers, ‘Urgenda, de zorgplicht en toekomstige generaties’, NJB 2015/1677, p. 2291. 57 Ibid., p. 2293.
58 Urgenda r.o. 4.43.
59 L.F.M. Besselink, ‘The Constitutional Duty to Promote the Development of the International Legal Order: The Significance and Meaning of Article 90 of the Netherlands Constitution, NIYL (34) 2003, p. 16.
60 A. Nollkaemper, Kern van het internationaal publiekrecht, Den Haag: Boom 2014, p. 487. 61 Urgenda r.o. 4.43.
nationale wetgeving, zoals het begrip algemeen belang of openbare orde. Of, zoals in Urgenda, een begrip als zorgplicht uit art. 21 Grondwet. Het uitgangspunt63 van
reflexwerking is dat verdragen die zijn goedgekeurd door de Staten-Generaal bijdragen aan het Nederlandse levende rechtsbewustzijn. Zowel verdragsconforme interpretatie als
reflexwerking moet niet worden verward met rechtstreekse werking van verdragsbepalingen. De verdragsbeginselen zijn dus via deze weg een belangrijke factor in het proces. Dat geldt ook, weliswaar in mindere mate, voor het no harm-beginsel. Dit beginsel houdt in dat geen enkele staat het recht heeft zijn grondgebied zodanig te gebruiken dat er significante schade wordt toegebracht aan andere staten64. De gelding van het no harm-beginsel in Urgenda werd
door de Staat dan ook niet bestreden.
De rechtbank kan dus geen directe rechtsplicht afleiden uit deze internationale beginselen. Daarom wordt vervolgd met de tweede eis van Urgenda, namelijk dat de Staat zijn zorgplicht heeft geschonden. Overigens is het interessant om nog even terug te komen op een eerdere overweging van de rechtbank, waarin het stelde dat Urgenda, omdat het een rechtspersoon is, geen beroep kan doen op de artikelen 2 en 8 uit het EVRM. Maar wat zou de rechter
besluiten als een natuurlijk persoon de Staat voor de rechter sleept wegens schending van bijvoorbeeld artikel 8 EVRM? Leidt dat tot een directe rechtsplicht voor de overheid,
waardoor de omweg via art. 6:162 BW kan worden vermeden? Die vragen gaan helaas buiten het bereik van deze analyse.
Schutgens levert kritiek op de wijze waarop de rechtbank invulling geeft aan de
verdragsbepalingen. De overheid kan weliswaar aan haar zorgplicht worden gehouden, maar dit moet niet verder gaan dan art. 21 Gw. Concrete gedragsnormen voor de overheid dienen niet te worden afgeleid uit niet ieder verbindende verdragsbepalingen65. Hiermee ziet
Schutgens over het hoofd dat het niet slechts deze verdragsbepalingen zijn die de concrete gedragsnorm in het leven roept. De door de rechter opgelegde norm was immers staand overheidsbeleid. Bovendien waren deze internationale bepalingen niet rechtstreeks
verantwoordelijk voor het reductiebevel. De overheid heeft uiteraard via art.21 Grondwet de plicht om te zorg voor een goed leefmilieu.
Van Gestel en Loth vragen zich af hoever de door de rechtbank gebruikte reflexwerking moet gaan. Deze moet niet te ver worden doorgevoerd, dan vervalt immers het verschil tussen
63 Ibid.
reflexwerking en direct werkende verdragsbepalingen66. Uiteraard hebben ze hierin gelijk. Dit
verschil is echter nog steeds duidelijk zichtbaar in Urgenda. Als de internationale verdragsbepalingen ieder verbindend waren geweest was dit arrest een stuk minder ingewikkeld geweest. De omweg via art. 21 Grondwet was in dat geval overgeslagen. Bergkamp vraagt zich af of de Nederlandse rechter wel mag oordelen over de
rechtmatigheid van het nationale emissiebeleid. Dit beleid wordt immers mede bepaald door richtlijnen van de Europese Unie. Een prejudiciële vraag aan het Europees Hof van Justitie van de EU was dan ook op zijn plaats geweest67.
3.1.3. Beleidsvrijheid
Een van de problemen die de rechtbank tegenkomt bij het bepalen van de zorgplicht, is de beleidsvrijheid die de overheid toekomt bij het toepassen van sociale grondrechten. Een overheidsorgaan besluit in beginsel zelf hoe hij deze beleidsvrijheid gebruikt. Deze vrijheid is echter niet absoluut. Aangenomen wordt dat beleidsvrijheid tot gevolg heeft dat de rechter zich moet beperken tot de vraag of het overheidsorgaan in redelijkheid tot deze afweging heeft kunnen komen68. De rechter toetst in beginsel dus niet integraal maar marginaal. Met
betrekking tot een zorgplicht geldt dat de zorg niet onvoldoende mag zijn; de discretionaire ruimte is dan ook niet onbeperkt. Volgens de rechtbank hebben verschillende onderzoeken aangetoond dat het nemen van mitigatiemaatregelen69 de weg is die moet worden ingeslagen.
Hierdoor wordt de keuzevrijheid voor de Staat beperkt. Slechts adaptiemaatregelen nemen is, gezien de noodzaak voor strengere maatregelen, dus onredelijk volgens de rechtbank.
Zoals ik eerder al beschreef, hebben ook verdragsbeginselen invloed op de mate van beleidsvrijheid die de Staat toekomt. De beleidsvrijheid van een Nederlands overheidsorgaan mag geen afbreuk doen aan verplichtingen die voortvloeien uit verdragen70. De rechter mag
aan de hand hiervan invulling geven aan bijvoorbeeld het zorgvuldigheidsbeginsel of de redelijkheid van een belangenafweging. In de literatuur wordt dit algemeen aangenomen, onder andere door Nollkaemper. Wat dit betreft, een cruciaal aspect van het arrest, heeft de rechter in Urgenda dus niets nieuws gedaan.
66 R.A.J. van Gestel en M.A. Loth, ‘Urgenda: roekeloze rechtspraak of rechtsvinding 3.0?’, NJB 2015/1849, p. 2604.
67 L. Bergkamp, ‘Het Haagse klimaatvonnis’, NJB 2015/1676, p. 2282. 68 L. Damen, Bestuursrecht. Deel 1, Den Haag: Boom 2013, p. 316. 69 Urgenda ro. 4.75.
Als de overheid van deze verdragsbeginselen afwijkt, moet het daarvoor een sterke rechtvaardiging bieden. Het beste argument71 dat de Staat aanvoert, is dat de uitstoot van
Nederland in vergelijking met andere landen zo gering is, dat Urgenda geen belang heeft bij scherpe reductiedoelstellingen. Dit is volgens de rechtbank weliswaar een feit, maar dit doet niets af aan de verplichting om de benodigde mitigatiemaatregelen te treffen. De beginselen uit het VN Klimaatverdrag en art. 191 VWEU zijn dus van grote betekenis bij de beoordeling van de zorgplicht.
Volgens Schutgens heeft de rechtbank de beleidsvrijheid onvoldoende gerespecteerd72. Hij
stelt dat in redelijkheid niet kan worden betoogd dat de Staat niet tot dit beleid had kunnen komen. Daarbij komt dat dit beleid in overeenstemming is met Europees beleid. Met name de voorkeur van de rechtbank voor mitigatiemaatregelen lijkt in strijd met terughoudendheid. Bergkamp is het hiermee eens. Hij wijst erop dat de Haagse rechtbank “onder de indruk was van het argument dat klimaatverandering dusdanig serieus is en dusdanig urgente en
drastische maatregelen vereist dat de rechter het voortouw moet nemen nu de wetgever dat heeft nagelaten73”. Van Gestel en Loth74 wijzen er echter op dat de rechter de Staat slechts
houdt aan de doelstelling die hij zichzelf eerder had gesteld.
3.1.4. Onrechtmatige overheidsdaad
Urgenda heeft de Staat aansprakelijk gesteld op basis van art. 6:162 BW. Dit artikel is de grondslag voor de onrechtmatige daad. Als een burger (of rechtspersoon) schade veroorzaakt jegens een andere burger, dan moet hij deze vergoeden. Er moet dus sprake zijn van schade. De overige vereisten voor onrechtmatige daad zijn, naast uiteraard de onrechtmatigheid, toerekening, causaal verband en relativiteit.
Het beginsel van onrechtmatige daad geldt ook bestuursorganen. Schade veroorzaakt door de overheid door een toerekenbare onrechtmatige overheidsdaad, komt voor vergoeding in aanmerking75. Het handelen door een bestuursorgaan in strijd met een publiekrechtelijke
bevoegdheid, in casu de zorgplicht van art. 21 Grondwet, kan dus een onrechtmatige daad opleveren. Een schending van direct werkende bepalingen van een verdrag is ook
onrechtmatig76. Volgens Fleuren kan ook handelen in strijd met verdragsbeginselen een 71 Urgenda r.o. 4.78.
72 R.J.B. Schutgens, ‘Urgenda en de trias’, NJB 2015/1675, p. 277. 73 L. Bergkamp, ‘Het Haagse klimaatvonnis’, NJB 2015/1676, p. 2280.
74 R.A.J. van Gestel en M.A. Loth, ‘Urgenda: roekeloze rechtspraak of rechtsvinding 3.0?’, NJB 2015/1849, p. 2601.
onrechtmatige overheidsdaad opleveren. En in het eerdergenoemde arrest Benckiser77
bepaalde de Hoge Raad dus al dat een actie uit onrechtmatige daad indirect gebaseerd kan worden op een sociaal grondrecht. In dat geval gold dat voor een rechtspersoon, maar voor overheidsorganen is dit niet anders.
De rechtbank staat niet uitvoering stil bij de overige vereisten voor onrechtmatige daad. Ten aanzien van de toerekening gaat hij uit van een pseudoaansprakelijkheid78. Dit is
eigenlijk standaard in de rechtspraktijk. Met de onrechtmatigheid volgt al gauw de toerekening voor de overheid. Dat zich geen eigenlijke schade voor Urgenda voordoet, is blijkbaar geen probleem. In de literatuur is geen rekening gehouden met een toekomstig gevaar als schadegrond. Daar wordt beschreven dat er alleen schade is indien daadwerkelijk schade is geleden. De rechter ziet dit echter niet als belemmering om toch schade vast te stellen. De causaliteit en relativiteit leverden verder geen onoverkomelijkheden op. De zorgplicht is geschonden en dit levert een onrechtmatige daad op.
Verschillende auteurs hebben moeite met het accepteren van de causaliteit. Nederland is immers zo klein dat de mate waarin het emissies uitstoot nauwelijks invloed heeft op de mondiale som. Van Gestel en Loth noemen dit argument cynisch79. Hiermee bedoelen ze
waarschijnlijk dat dit weliswaar klopt, maar dat dit niets afdoet aan de onrechtmatigheid die is begaan. Daarnaast zou hieraan toegeven de kans wegnemen om andere landen aan te spreken op hun, eventueel falend, klimaatbeleid.
3.1.5. Handelingsbevel
De individuele stappen en redenaties van de rechtbank in dit arrest zijn mijns inziens niet onredelijk of onbegrijpelijk. Geldt dat ook voor de conclusie? Is het klimaatbeleid niet bij uitstek een taak voor de wetgever? Wat de rechtbank in dit arrest doet, de overheid aanzetten tot een ander beleid, wordt door Boogaard een materieel wetgevingsbevel genoemd.
Misschien een wat ongelukkige term (het gaat namelijk niet om een bevel tot wetgeven), beter is het te spreken van een handelingsbevel. Daarnaast noemt Boogaard het formele wetgevingsbevel80. Hiervan wordt gesproken als de rechter in het dictum van zijn uitspraak
simpelweg een bevel tot wetgeving geeft. Een handelingsbevel81 daarentegen, ziet volgens 77 HR 14 april 1989, AC3549 (Benckiser).
78 L. Damen, Bestuursrecht. Deel 1, Den Haag: Boom 2013, p. 539.
79 R.A.J. van Gestel en M.A. Loth, ‘Urgenda: roekeloze rechtspraak of rechtsvinding 3.0?’, NJB 2015/1849, p. 2601.
80 G. Boogaard, Het wetgevingsbevel: over constitutionele verhoudingen en manieren om een wetgever tot regelgeving aan te zetten, Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2013, p. 32.
Boogaard niet direct op een bevel tot wetgeving. Dit is aan de wetgever laten weten dat de huidige koers niet op deze manier kan worden voortgezet. Het beleid moet worden aangepast, maar de rechter laat het aan de wetgever op welke manier dit gaat gebeuren.
Van zowel wetgevingsbevel als handelingsbevel vinden we voorbeelden in de jurisprudentie. In Waterpakt/Staat bepaalde de Hoge Raad dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling is dat de rechter het werk van de wetgever gaat doen, het Nederlandse recht staat eraan in de weg dat de rechter een bevel tot wetgeving geeft. De machtenscheiding brengt mee dat de rechter niet mag ingrijpen in de procedure van politieke besluitvorming82. Dat
geldt zelfs als de wetgever wegens het bestaan van een Europese richtlijn gehouden is tot dergelijke wetgeving, wat het geval was in Waterpakt/Staat.
In het SGP-arrest, waarin de Hoge Raad enige jaren later uitspraak deed, wordt het verbod op het bevel tot wetgeving herhaald. De weigering van de SGP om vrouwen passief kiesrecht toe te kennen wordt op basis van art. 7 Vrouwenverdrag wel als onaanvaardbaar beoordeeld. Alhoewel de HR benadrukt83 dat het niet aan de rechter is om specifieke maatregelen te
treffen die aan deze ongelijkheid een einde maakt, betekent dit niet dat hij compleet machteloos is. De HR geeft het Hof gelijk in zijn oordeel84 dat de Staat gehouden is
maatregelen te nemen die tot gevolg hebben dat vrouwen toegang krijgen tot
kandidatenlijsten voor algemeen vertegenwoordigende organen. Oftewel, de Hoge Raad geeft geen wetgevingsbevel, maar bepaalt wel dat de wetgever op moet treden.
Op een lijn met deze rechtspraak is de overweging van de rechter in Urgenda aangaande het daarin gegeven reductiebevel. De rechtbank stelt dat de gegeven vordering niet strekt tot een gebod of bevel aan de Staat om bepaalde maatregelen van wetgeving of beleid te treffen. De wetgever moet uiteindelijk bepalen hoe vervolg wordt gegeven aan het gegeven
wetgevingsbevel85. Het is dus veeleer een handelingsbevel.
De discussie in de literatuur wordt bemoeilijkt door de vraag hoe dit bevel nu precies moet worden beoordeeld. Sommige auteurs gaan toch uit van een wetgevingsbevel; anderen ontkennen dit zonder in te gaan op de gevolgen van het gegeven handelingsbevel. Boogaard, die promoveerde op dit onderwerp, beantwoordt deze vraag ook niet. Hij ziet echter geen bezwaar tegen het gegeven reductiebevel; de rechter blijft volgens hem binnen zijn domein86.
82 HR 21 maart 2003 , ECLI:NL:HR:2003:AE8462 (Waterpakt/Staat) r.o. 3.5. 83 Hoge Raad 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4549 (SGP), r.o. 4.6.2. 84 Ibid., r.o. 4.6.1.
85 Urgenda r.o. 4.101.
3.1.6. Machtenscheiding
Volgens Montesquieu, die bekend werd met zijn theorie van de trias politica, moeten de verschillende machten binnen hun gebied hun bevoegdheden uitoefenen. De rechters moeten zich hierin beperken tot oordelen of de uitvoerende macht wel volgens de wet heeft
gehandeld87. Volgens Belinfante en De Reede heeft de theorie van Montesquieu ook invloed
gehad op de Nederlandse Grondwet. Echter, diverse ontwikkelingen sindsdien hebben geleid tot een afwijkende uitwerking van de leer88. Bij de grondwetsherziening van 1983 heeft de
wetgever nogmaals bevestigd dat er geen sprake is van een absolute machtenscheiding89.
Checks and balances typeren het Nederlandse systeem beter. Staatsorganen moeten
samenwerken om onbeperkte macht van een van de machten te vermijden. Kortmann wijst er op dat de trias politica en checks and balances elkaar niet uitsluiten, maar dat de laatste eerder als een aanvulling van de eerste moet worden gezien90.
Een onderzoek van de jurisprudentie geeft wellicht meer duidelijkheid. In Waterpakt wijst de Hoge Raad naar art. 81 Grondwet, dat bepaalt dat wetten in formele zin worden
vastgesteld door regering en parlement gezamenlijk. Dit brengt mee dat de rechter zich niet mag mengen in het proces van politieke besluitvorming91. Deze uitspraak leent dus stevig op
de traditionele machtenverdeling. In Faunabescherming/Provincie Fryslan onderscheidt de HR het buiten toepassing laten van een wet in formele zin van het wetgevingsbevel. Dat laatste is onwenselijk omdat het algemene gevolgen heeft, niet slechts voor de
procespartijen92. In Vrede c.s./Staat geeft de HR aan dat het niet aan de burgerlijke rechter is
om politieke afwegingen te maken. Het overheidsbeleid baseert zich immers veelal op de omstandigheden van het geval93. In de SGP-zaak was de HR vrij uitgesproken: de Staat was
gehouden om maatregelen te nemen tegen vrouwendiscriminatie, maar wegens de politieke aard van de kwestie is het niet aan de rechter om te bepalen hoe hier invulling aan moet worden gegeven.
Uit deze jurisprudentie kun je allerlei conclusies trekken. Als een onderwerp onderdeel is van politieke besluitvorming, is in principe rechterlijke terughoudendheid geboden.
Daarnaast is het niet de bedoeling dat de rechter een wetgevingsbevel geeft. Er blijven echter ook veel vragen onbeantwoord. Wat als een onderwerp recentelijk niet deel is geweest van
87 A.D. Belinfante & J.L. de Reede. Beginselen van het Nederlandse staatsrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 9. 88 Ibid., p. 10.
89 Kamerstukken II 1980/81, 16035, 8 , p. 4
90 C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2012, p. 44. 91 HR 21 maart 2003 , ECLI:NL:HR:2003:AE8462 (Waterpakt/Staat).
92 HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8913 (Faunabescherming/Provincie Fryslân). 93 HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8071 (Vrede c.s./Staat).
enig politiek besluitvormingsproces? Welke onderwerpen zijn bij uitstek zaken die bij de politiek moeten liggen? Wat is het gevolg als de rechter oordeelt dat de Staat is gehouden om maatregelen te nemen? In genoemde zaken wordt hier geen duidelijk antwoord op gegeven. Er ligt dus nog veel ruimte voor de rechtspraak om dit wel te doen.
Een manier waarop de machtenscheiding in onze Grondwet is verwerkt, is het
toetsingsverbod van art. 120. De rechter treedt niet in de grondwettigheid van wetten en verdragen. Oftewel: de rechter mag wetten in formele zin niet toetsen, aldus de Grondwet. Artikel 120 voorkomt dat wetten aangenomen door het parlement, door de rechter aan de kant worden geschoven wegens strijd met de Grondwet. Het democratische gekozen parlement heeft dus het laatste woord over wetgeving. Maar wat betekent dit voor een onderwerp met politieke raakvlakken waarover geen formele wetgeving bestaat? Betekent dit dat de rechter er dan als regel over mag oordelen? Het parlement zou in principe een wet aan kunnen nemen waarin het bepaalt dat de broeikasuitstoot best onder de 25% mag blijven. In dat geval mag geen rechter dit percentage verhogen, althans niet wegens strijd met de Grondwet. Een dergelijke wet bestaat op dit moment niet, hoe moet nu worden bepaald of het klimaatbeleid te politiek is voor een rechterlijke uitspraak? In haar dagvaarding verwijst Urgenda naar andere kwesties met grote politieke consequenties door een uitspraak van de rechter, bijvoorbeeld het sneuvelen van het Kroonberoep en de herinrichting van de Nederlandse bestuursrechtspraak met de veranderende rol voor de Raad van State94. Is de rechter in die
zaken ook op de stoel van de politiek gaan zitten? Urgenda wijst erop dat als een uitspraak grote gevolgen heeft, dit niet direct betekent dat de rechter een politiek besluit heeft genomen. In zijn conclusie van antwoord wijst de Staat erop dat er kennelijk geen politiek draagvlak bestaat voor de door Urgenda geëiste vordering, omdat de politiek anders wel gepaste moties had aangenomen95.
Boogaard onderscheidt in zijn proefschrift verschillende benaderingen96 waarop tegen de
rol van de rechter in de trias politica wordt aangekeken. Zo heeft men het onder meer over de stoel van de rechter en die van de wetgever, wat volgens Boogaard niet verhelderend werkt. De positie van de rechter daarentegen is een betere benadering, die wordt uitgedrukt in zijn bevoegdheden. Deze ontwikkelen zich door de jaren, waardoor je een vergelijking kan maken met het verleden. Verder kun je de rol van de rechter zien in zijn functie als beschermer van het recht. Moet hij recht vormen, recht vinden? Binnen deze functies als rechtsvormer en
94 Dagvaarding Urgenda p. 135/136. 95 Conclusie van antwoord Staat p. 85
rechtsvinder ligt nog veel ruimte. Boogaard noemt ook nog de relationele benadering. Het primaat ligt bij de wetgever, maar kan de rechter worden gezien als
wetgever-plaatsvervanger? Als laatste benadering is te wijzen op de houding van de rechter. De rechter heeft tegenwoordig bijvoorbeeld meer verdragen om wetgeving aan te toetsen. Het is echter niet altijd een gegeven dat de rechter ook gebruikt maakt van deze middelen. Deze laatste benadering, hoe interessant die ook kan zijn, leent zich misschien beter voor een
sociologische studie. De overige benaderingen zijn weliswaar soms moeilijk om los van elkaar te zien, maar bewijzen wel dat het ingewikkeld is om precies aan te geven wat de rol van de rechter in de trias politica is.
De bovenstaande kwestie rond het handelingsbevel ligt natuurlijk in het verlengde van het beginsel van de scheiding der machten. We hebben gezien dat deze scheiding in Nederland niet absoluut is. De rechtbank heeft dus gelijk met zijn stelling dat de trias politica niet volledig is. Opvallend is wel het contrast met Waterpakt/Staat. In dit arrest legde de Hoge Raad nog de nadruk op het feit dat de rechter zich niet mag mengen in het proces van politieke besluitvorming. De rechtbank in Urgenda ziet dit in dit proces van besluitvorming naar eigen zeggen slechts grond voor enige terughoudendheid. Het legt veel meer de nadruk op zijn rol als geschilbeslechter.
Er zijn verschillende manieren om te kijken naar de machtenscheiding. Uiteraard kun je tot verschillende antwoorden komen op de vraag of het in casu op de weg van de rechter lag om tot een dergelijke uitspraak te komen. Dit antwoord hangt af van iemands visie op de trias politica. Mijns inziens hebben rechters de bijzondere taak om de samenleving en haar burgers te beschermen, ook en vooral tegen handelen en nalaten van de overheid. Daarbij moet het over de bevoegdheid beschikken om enige ruimte hebben ten aanzien van onderwerpen die wellicht enige politieke gevoeligheden met zich mee kunnen brengen. Steeds wijzen naar de trias politica in dit verband is dan niet erg zinvol.
De kwestie van de machtenscheiding was wellicht het heetste hangijzer in het hele proces. Dit thema gaf ook aanleiding voor de meest kritische noten. Van Gestel en Loth komen op voor de rechtbank: “Er is een lange traditie in Nederland met betrekking tot de verhouding van de rechter tot de politiek dat de eerste zich inlaat met maatschappelijke problemen, wanneer de laatste daarin niet slaagt en de oplossing van die problemen geen uitstel duldt97”.
Ze wijzen tevens op de veranderende rol van de burgerlijke rechter in een proces, waarbij met steeds meer, ook internationale, regelgeving rekening moet worden gehouden. Zowel
97 R.A.J. van Gestel en M.A. Loth, ‘Urgenda: roekeloze rechtspraak of rechtsvinding 3.0?’, NJB 2015/1849, p. 2601.
