Valt schadevergoeding onder de compensatieregeling

De werkgever heeft in laatstgenoemde zaak bovendien aangevoerd dat de te betalen vergoeding mogelijkerwijs niet gecompenseerd zal worden door het UWV. Het dienstverband was immers geëindigd door pensionering en niet door vervulling van art. 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en onder b BW.102

Dit argument werd van de hand gewezen, maar het hof liet wel ruimte voor twijfel of de schadevergoeding onder de compensatieregeling zou vallen.103 _{Hoewel de beslissing}

over de reikwijdte van de compensatieregeling niet aan het hof, maar aan het UWV is voorbehouden, was het hof van mening dat het compenseren van de vergoeding binnen de

100 _{Zoals de Hoge Raad nadrukkelijk aangeeft, ontstaat de schade pas als de werkgever het verzoek van de} werknemer weigert dan wel negeert. Zie in dit kader ook de noot van Dop bij deze uitspraak: Hof 's- Hertogenbosch 9 januari 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:31.

101 _{Hof 's-Hertogenbosch 9 januari 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:31 r.o. 3.17 en zie HR 8 november 2019,} ECLI:NL:HR:2019:1734 (Xella) r.o. 2.5.

102 _{Gerechtshof 's-Hertogenbosch 9 januari 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:31 r.o. 3.19.} 103 _{Gerechtshof 's-Hertogenbosch 9 januari 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:31 r.o. 3.19.}

geest van deze regeling valt. Volgens het hof lijkt de tekst van art. 7:673e BW voor deze gedachtegang een aanknopingspunt te bieden. Daarbij acht het hof de omstandigheid van belang dat de schadevergoeding, die gelijk is aan de transitievergoeding, haar grondslag

vindt in de niet-nakoming van een verplichting die voortkomt uit de

compensatieregeling.104

104 _{Idem r.o. 3.19. In dit kader verdient het bovendien de opmerking dat minister Koolmees in een brief} schrijft dat hij het UWV geïnstrueerd heeft om de schadevergoeding ook onder de compensatieregeling te laten vallen: “De eerste vraag is of de vergoeding die door de werkgever betaald wordt op grond van deze door de Hoge Raad vastgestelde verplichting gecompenseerd zal worden door het UWV. Ik ga ervan uit dat de wet redelijkerwijs de ruimte biedt om ook in deze gevallen van beëindiging met wederzijds goedvinden compensatie te verstrekken. Dit mede gelet op het feit dat de Hoge Raad ervan uitgaat dat ook in dergelijke gevallen compensatie zal worden verstrekt, en dat dit in lijn is met de bedoeling van de wetgever bij de compensatieregeling. Ik heb met UWV afgesproken dienovereenkomstig te handelen en dus ook in deze situaties tot compensatie over te gaan.” Zie Kamerstukken II 2019/20, 34 699, nr. 8, p. 5.

5 CONCLUSIE

In dit onderzoek staat de reikwijdte van de plicht uit de Xella-beschikking om de arbeidsovereenkomst onder bijzondere voorwaarden te beëindigen onder toekenning van een vergoeding, en de plicht om informatie te verschaffen over die beschikking, centraal. De centrale onderzoeksvraag van dit onderzoek luidt: ‘In hoeverre reikt de plicht, zoals beschreven in de Xella-beschikking, om onder toekenning van een vergoeding de arbeidsovereenkomst te beëindigen en is er aanleiding voor het aannemen van een informatieplicht in dit kader?’

Uit de jurisprudentie blijkt dat voor de invoering van de Wwz de werknemer bijkomende omstandigheden moest stellen om aanspraak te kunnen maken op een ontslagvergoeding indien de arbeidsovereenkomst na langdurige arbeidsongeschiktheid werd beëindigd.

Na de invoering van de transitievergoeding en voor bekendmaking van de compensatieregeling, ging de rechtspraak ervan uit dat het niet beëindigen van de arbeidsovereenkomst van de langdurig arbeidsongeschikte werknemer niet te kwalificeren was als ernstig verwijtbaar of in strijd met goed werkgeverschap. Na publicatie van de compensatieregeling waren enkele rechters van mening dat het in stand laten van een slapend dienstverband, in strijd kon zijn met goed werkgeverschap. In de daarop volgende periode was de rechtspraak nagenoeg eensgezind over het beëindigen van slapende dienstverbanden. De achterliggende verklaring van deze verschuiving was het advies van de advocaat-generaal aan de Hoge Raad.

In de Xella-beschikking heeft de Hoge Raad bepaald dat als is voldaan aan de vereisten die beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid mogelijk maken, de werkgever in beginsel moet meewerken aan het beëindigen van het slapend dienstverband. Welke omstandigheden een uitzondering vormen op de door de Hoge Raad bedoelde uitzondering, moet zich nog verder uitkristalliseren.

De vraag in hoeverre de plicht uit de beschikking van de Hoge Raad zich uitstrekt, is in dit onderzoek toegesneden op de gevallen waarin het opzegverbod van twee jaar is verstreken vóór de invoering van de transitievergoeding en de arbeidsovereenkomst volgens de definitie van de Hoge Raad wordt omgezet in een slapend dienstverband en in het geval de arbeidsovereenkomst met de langdurig arbeidsongeschikte werknemer na het

opzegverbod van twee jaar is geëindigd vanwege het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.

De rechtspraak is tot nu toe nagenoeg eensgezind van mening dat de beschikking van de Hoge Raad niet strekt tot de beëindiging van het dienstverband dat vóór 1 juli 2015 slapend is geworden. Ik ben de mening toegedaan dat de plicht uit de beschikking van de Hoge Raad in dit geval afhankelijk is van de vraag of volgens art. 7:673e BW recht op compensatie bestaat. Dit is niet ondenkbaar, temeer daar dit lid enkel in het leven is geroepen om misbruik te voorkomen en om de periode waarover compensatie bestaat te beperken. Het doel was dus niet om de gevallen uit te sluiten waarbij het opzegverbod van twee jaar was verstreken voor de invoering van de transitievergoeding en waarbij vervolgens de arbeidsovereenkomst slapend doorliep. Ten slotte is het de vraag waarom het, in termen van minister Asscher, niet van onfatsoenlijk werkgeverschap zou getuigen als een dienstverband waarvan het opzegverbod van twee jaar is verstreken voor de invoering van de transitievergoeding en de arbeidsovereenkomst vervolgens slapend doorloopt, nog steeds in stand gelaten wordt. Deze vraag versterkt de gedachte dat dit wetsartikel is geschreven zoals de wetgever dat heeft bedoeld: het moest een einde maken aan het fenomeen van slapende dienstverbanden.

In het tweede geval is de reikwijdte van de beschikking van de Hoge Raad afhankelijk van de vraag of de werknemer na publicatie van de compensatieregeling, en voordat hij de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt, zijn werkgever had verzocht om de arbeidsovereenkomst te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding. De werknemers die tijdig hun werkgever in gebreke stellen, hebben recht op een vergoeding. De werknemer die na zijn pensionering voor het eerst een dergelijk verzoek doet, heeft geen grondslag meer voor zijn vordering. De beschikking van de Hoge Raad strekt enkel tot de gepensioneerde die voldoet aan de eerder gestelde voorwaarden.

De vraag of de werkgever verplicht is om de langdurig arbeidsongeschikte werknemer te wijzen op de mogelijkheid een verzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding in te dienen, valt door het ontbreken van een aanknopingspunt in de beschikking en in de wetsgeschiedenis, dezelfde uitgezette lijn in de Victoria-beschikking en anders dan in de Max Planck, niet zonder meer gezegd kan worden dat de werkgever nu wordt beloond door stil te zitten, niet aan te nemen.