Engels recht
3.2. De uitleg van een garantie in een overnamecontract naar Engels recht 1 De betekenis van een garantie (‘warranty’) naar Engels recht
In het Engelse recht wordt een onderscheid gemaakt tussen een ‘warranty’ en een ‘representation’ die beide in een garantiebepaling gelezen kunnen worden.357
Kort gezegd houdt een representation een verklaring in die ertoe heeft geleid dat de koper het contract sloot.358 Een dergelijke verklaring kan later geschaard worden onder de garantiebepaling omdat dit een reden was voor de contractspartij om de overeenkomst aan te gaan.359 Wanneer een garantiebepaling in dit geval wordt geschonden is dit een misrepresentation en heeft de koper rechten die ruimer zijn dan onder schending van een warranty. In geval van een misrepresentation gelden immers bepaalde limiterende bepalingen niet en kan de koper het contract ontbinden en zelfs in de positie worden gebracht waarin hij zou verkeren als de verklaringen wel juist waren.360 Deze rechten zijn gecodificeerd in The Misrepresentation Act 1967.
Een warranty daarentegen houdt kort gezegd een contractuele bepaling in omtrent de vaststelling van een feit gemaakt door de verkoper aan de koper: een contractuele belofte.361 Schending van een garantie geeft normaliter alleen recht op schadevergoeding wat een contractuele claim is.362 Bij een vordering ingesteld op grond van misrepresentation komt aan de rechter discretie toe.363 De vordering vanwege de inbreuk op een warranty wordt van rechtswege toegewezen.364 Een koper hoeft dan ook niet aan te tonen dat hij vertrouwde op de warranty.365
Daarnaast wordt in het Engelse recht een onderscheid gemaakt tussen een condition en een warranty. Een condition is een contractsbepaling die behoort tot het hart van de overeenkomst en schending van een condition geeft dan ook recht op ontbinding.366 Schending van een warranty daarentegen geeft alleen recht op schadevergoeding en geeft geen recht op ontbinding.367 Over het onderscheid tussen een warranty en een condition is meer consensus. Vaak wordt een garantiebepaling eerder gezien als een warranty dan als een condition.368
Net als in het Nederlandse recht dienen garanties een risicoverdeling te weeg te brengen.369
3.2.2. Uitlegregels voor garanties in een overnamecontract
Voorheen werd door rechters geoordeeld dat een garantiebepaling zowel een representation als een
warranty inhield.370 Zoals in de zaak Invertec Ltd v De Mol Holding BV,371 waarin Invertec stelde de overeenkomst te zijn aangegaan door een aantal verklaringen gedaan door de directeur van De Mol, welke verklaringen garanties waren geworden in de overeenkomst. De High Court of Justice Chancery Division oordeelde:
357
Twomey 2013.
358 Zwalve 2000, pag. 529; aldus ook Twomey 2013. 359 Idem, p. 529; zie ook Twomey 2013.
360 Twomey 2013; zie ook Chitty 31st ed. nr. 6-001; zie ook McNaughton & Poxon. 361 Idem; zie ook Chitty 31st ed. nr. 12-031.
362
Chitty 31st ed. nr. 12-031.
363 Zwalve 2000, p. 57. 364 Idem, p. 57.
365 McNaughton & Poxon. 366 Chitty 31st ed. nr. 12-026. 367 Idem 12-031.
368
Twomey 2013.
369 McNaughton & Poxon. 370 Twolmey 2013.
De uitleg van een garantie in een overnamecontract naar Engels recht
‘Secondly and more fundamentally, the warranties in question also amount to representations of fact as to the state of Volante on 6 October 2005. The warranties were negotiated between Invertec and DMH over a considerable period prior to the execution of the SPA. As a result, Invertec knew prior to signing that the agreement it was about to enter into contained those warranties. In those circumstances I cannot see any reason in principle why Invertec cannot claim that it was induced to into the agreement by the representations made by those warranties so as to found a misrepresentation claim if they were false, particularly if they were fraudulently made.’372
Recentelijk zijn ook verscheidene uitspraken gewezen waarin een garantiebepaling zo uitgelegd werd dat de bepaling alleen een warranty inhield. In de zaak Bikam OOD, Central Investement Group SA v Adria Cable S.a.r.l.373 werd een voorzet gegeven en werden de limiterende clausules die golden voor de warranty ook van toepassing geacht op de representation, zodat het effect van het karakter van een
misrepresentation beperkt bleef:
‘I recognise that a claim for negligent misrepresentation involves an allegation of fault and involves a different measure of damages, but it seems to me that a court should at least have in mind the contractual allocation of risk and reward when deciding whether the parties are to be taken to have intended that claims for misrepresentation based on the same facts as give rise to the claim for breach of warranty are to fall entirely outside the confined liability prescribed by the SPA.
I am doubtful that a representation which only appears in a contract can fall within the terms of s. 2(1) of the Misrepresentation Act 1967 in the light of the wording of the statute, however it is unnecessary to decide the point; and I proceed on the basis that the misrepresentation claims are properly arguable subject to the contractual issues.’374
Hierbij refereerde de High Court aan een eerdere uitspraak in de zaak Bottin.375 Hier had de rechter rekening gehouden met het doel van de overeenkomst. De verkoper zou alleen aansprakelijk zijn als de koper hem op tijd had ingelicht over schending van de garanties. De verkoper was niet ingelicht en de claims konden ook niet vallen onder de representations omdat dit niet in overeenstemming zou zijn met de gelimiteerde aansprakelijkheid van de verkoper. De High Court oordeelde:
‘To my mind it makes no commercial sense for the Agreement to impose conditions as to the giving of notice of a breach of warranty and as to the commencement of proceedings for such breach and limiting the maximum liability if Bottin was intended to be left free of those conditions and those time limits and the limits on liability by treating the same warranties as representations. Mr. Glick was, in my judgment, plainly right to submit that the obvious commercial purpose in the conditions and limits was to enable the Warrantors to know that they would not be sued on the warranties if no notice was served in time and proceedings were not brought in time and that, if they were sued, there was a quantified limit to their liability. That purpose would be frustrated if the claim for breach of warranty could be regarded as a claim in misrepresentation. The final words of cl. 3(a) would permit a claim for rescission of the Agreement. That gives sufficient effect to those words, without having to give them the meaning contended for by Mr. Wardell which flouts commercial good sense.’376
372 Chancery Division (Verenigd Koninkrijk) 9 oktober 2009, Invertec Ltd v De Mol Holding BV [2009] EWHC 2471 (Ch) 363.
373 Queen’s Bench Division (Commercial Court) (Verenigd Koninkrijk) 15 maart 2012, Bikam ODD v Central Investment Group SA [2012]
EWHC 621.
374 Idem 38/39.
375 Court of Appeal (Civil Division) (Verenigd Koninkrijk) 22 oktober 2004, Bottin (International) Investment Ltd v. Venson Group Plc
[2004] EWCA Civ 1368.
376
Court of Appeal (Civil Division) (Verenigd Koninkrijk) 22 oktober 2004, Bottin (International) Investment Ltd v. Venson Group Plc [2004] EWCA Civ 1368, 65.
In de zaak Sycamore Bidco Ltd v. Breslin377 ging de High Court nog een stapje verder en oordeelde dat de garantiebepalingen alleen warranties inhielden en geen representations.378 Deze zaak toont de huidige gezichtspunten in het Engelse recht voor de uitleg van een garantie.379 In deze zaak waren vier omstandigheden relevant om tot de conclusie te komen dat schending van de garantiebepaling geen
misrepresentation inhield.
Allereerst overweegt de High Court dat tijdens het concipiëren van de overeenkomst een duidelijke scheiding was gemaakt tussen verklaringen en garanties en deze waren beide opgenomen in verschillende bepalingen van de overeenkomst:380
‘There is a clear distinction in law between representations and warranties, and that would be
understood by the draftsman of the SPA. That is likely to be the case in any transaction of this nature, but is also apparent from the SPA itself. Representations are referred to in clause 16.3, and Warranties (with a capital “W”) are referred to elsewhere.381
Vervolgens overweegt de High Court dat het taalgebruik in de garantiebepaling woorden bevat van een warranty en niet van een representation. Daarom is het niet gepast om de woorden van de
warranty ‘op te rekken’ naar de betekenis van een representation:
‘(…) there is no reason to extend the words beyond their natural meaning. In order to make the relevant material a representation one has to find something in the SPA which is capable of doing that. It is not enough that the subject matter of the warranty is capable of being a representation. One has to find out why those words are there. One finds that in clause 5; and what one finds is words of warranty, not words of representation.’382
Als derde argument om een onderscheid te maken tussen de garantiebepaling en een representation, overweegt de High Court dat ook de ‘disclosure letter’, waaraan wordt gerefereerd in de overeenkomst een onderscheid maakt tussen representations en warranties:
‘The Disclosure Letter (itself referred to in the SPA) also distinguishes between representations and warranties — “The disclosure of any matter shall not imply any representation, warranty or undertaking not expressly given in the Agreement (…)”’383
En als vierde punt overweegt de High Court dat aan de grenzen van de aansprakelijkheid binnen de overeenkomst alleen wordt gerefereerd in de warranty bepaling en niet die van representations, waaruit de rechter opmaakte dat de partijen niet de bedoeling hadden dat de garantiebepaling werd opgevat als representation:
‘Clause 8 of the SPA contains significant limitations on the liability under the “Warranties”. It does not refer to representations. The clause is obviously a significant part of the overall structure of liability. If the warranties were capable of amounting to representations as well, then on the strict wording of this clause it would not apply to any such misrepresentation. The sellers would thus be deprived of a large part of their protection and limitation. That would be a strange and uncommercial state of affairs, and can hardly have been intended.’384
377 Chancery Division (Verenigd Koninkrijk) 30 november 2012, Sycamore Bidco Limited v Sean Breslin, Andrew Dawson [2012] EWHC
3443 (Ch).
378 Vgl. Chancery Division (Verenigd Koninkrijk) 30 november 2012, Sycamore Bidco Limited v Sean Breslin, Andrew Dawson [2012]
EWHC 3443 (Ch).
379 Twomey 2013.
380 Chancery Division (Verenigd Koninkrijk) 30 november 2012, Sycamore Bidco Limited v Sean Breslin, Andrew Dawson [2012] EWHC
3443 (Ch), 203.
381 Idem, 203. 382 Idem, 203. 383 Idem, 203.
De uitleg van een garantie in een overnamecontract naar Engels recht
390 Twomey 2013.
3.2.3. De uitleg van een garantie in een overnamecontract naar Engels recht kort samengevat
In het Engelse recht kan een garantiebepaling zowel een warranty, een representation als een
condition inhouden.385 De meeste onenigheid bestaat omtrent de vaststelling van een garantiebepaling als warranty of als representation.386 Schending van een warranty heeft voor de verkoper beperktere rechtsgevolgen dan schending van een representation.387 Als huidige gezichtspunt in het Engelse recht geldt dat in de volgende omstandigheden de garantiebepaling alleen een warranty inhoudt: 388
- Wanneer bij het concipiëren van het contract rekening is gehouden met representations en
warranties en deze apart worden vermeld.
- De woorden warranty zijn in dat geval niet op te rekken naar een representation waarop is vertrouwd bij het aangaan van de overeenkomt. De kopende partij zal immers stellen dat hij de overeenkomt alleen is aangegaan vertrouwend dat de warranty zoals in het conceptcontract genoemd stond ook in het uiteindelijke contract zou staan,389 Twomey vindt dit niet gerechtvaardigd.390
- Wanneer ook de disclosure letter onderscheid maakt tussen warranties en representations. - Wanneer de limiterende bepalingen alleen zijn toegespitst op warranties. Het is dan niet
mogelijk om de limiterende bepalingen te passeren door te stellen dat de garantiebepaling een
representation inhoudt.
384 Chancery Division (Verenigd Koninkrijk) 30 november 2012, Sycamore Bidco Limited v Sean Breslin, Andrew Dawson [2012] EWHC
3443 (Ch), 203.
385 Twomey 2013. 386 Idem. 387 Idem.
388 Idem; Chancery Division (Verenigd Koninkrijk) 30 november 2012, Sycamore Bidco Limited v Sean Breslin, Andrew Dawson [2012]
EWHC 3443 (Ch).
389
394 Twomey 2013.
Rechtsvergelijking
3.3. Rechtsvergelijking
De betekenis van een garantiebepaling in een overnamecontract is zowel naar Nederlands recht als naar Engels recht moeilijk te duiden.391 Acht dient te worden geslagen op verklaringen die vóór het sluiten van het contract zijn gedaan en die in de garantie ‘gelezen’ kunnen worden. In het Nederlandse recht is het leerstuk omtrent mededelings- en onderzoeksplicht hierbij van belang zoals in het
volgende hoofdstuk zal blijken.
In het Engelse recht daarentegen wordt een onderscheid gemaakt tussen een representation en een
warranty.392 Een warranty lijkt een krachtige risicoallocatie te kunnen bewerkstelligen.393 Wanneer de garantiebepaling goed is geredigeerd zoals in de zaak Sycamore Bidco Ltd v. Breslin lijkt in het Engelse recht immers veel zekerheid te bestaan over de uitkomst in geval van een inbreuk.394 Een koper kan immer niet geconfronteerd worden met een beperkte uitleg van de garantiebepaling en een verkoper kan niet geconfronteerd worden met een onvoorziene uitgebreide aansprakelijkheid. Wetenschap van de koper kan ofwel verkregen worden door eigen onderzoek, due diligence, of als gevolg van mededeling van de verkoper, disclosure. Hierover, en over de bijdrage die een
informatiegarantie in dit kader kan leveren, meer in het volgende hoofdstuk.
391 Idem; aldus ook Raaijmaker 2002. 392 Twomey 2013.