Inleiding
4.1 Als gezegd vormt is een UCITS een type beleggingsinstelling dat is onderworpen aan het uit de UCITS-richtlijn voortvloeiende Europese regulatoire regime, dat in Nederlands is geïmplementeerd in de Wet op het financieel toezicht. De belangrijkste kenmerken van een UCITS zijn dat het een instelling is die (i) collectief belegt in (ii) effecten en/of bepaalde liquide financiële activa van (iii) uit het publiek aangetrokken kapitaal, (iv) met toepassing van het beginsel van risicospreiding en (v) waarvan de deelnemingsrechten op verzoek van de houders ten laste van de activa van de instelling direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald (het is dus "open-end"132). De rechtsvorm van de UCITS (kort gezegd
een beleggingsfonds of een beleggingsmaatschappij133) is irrelevant.134
4.2 Het doel van de UCITS richtlijnen is steeds geweest de nationale wettelijke regelingen voor instellingen voor collectieve belegging zo te coördineren dat de mededingingsverhoudingen voor die instellingen op Gemeenschapsniveau nader tot elkaar worden gebracht, waarbij het doel was een "doeltreffender en meer
uniforme bescherming van de deelnemers te verwezenlijken". Deze coördinatie was
gewenst om "de verhandeling van de rechten van deelneming in een zich in een
Lid-Staat bevindende instelling voor collectieve belegging op het grondgebied van andere Lid-Staten te vergemakkelijken", en de verwezenlijking van deze
doelstellingen "[vergemakkelijkt] de opheffing […] van de beperkingen van het
vrije verkeer op Gemeenschapsniveau van rechten van deelneming in instellingen
132 Dit refereert aan het feit dat de beleggingsinstelling op aanvraag van het publiek rechten van deelneming
afgeeft op inkoopt; indien dit niet mogelijk is is sprake van een "closed-end" instelling. Zie bijvoorbeeld
Kamerstukken II 1988-1989, 21 127, nr. 3, p. 5.
133 Het kenmerkende onderscheid wordt gevormd door het gegeven dat een belegggingsmaatschappij in beginsel
zowel de juridische als de economische gerechtigde is van het belegde vermogen, terwijl bij een beleggingsfonds de participanten gezamenlijk rechthebbenden zijn op het fondsvermogen (voor zover deze juridische eigendom niet in ondergebracht in een rechtspersoon die het dan weer ten titel van beheer houdt voor de gezamenlijke deelnemers). Zie art. 1:1 Wft en uitgebreid C.M. Grundmann-van de Krol, Regulering
beleggingsinstellingen en icbe's in de Wft, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 43 e.v.
134 C.M. Grundmann-van de Krol, Regulering beleggingsinstellingen en icbe's in de Wft, Den Haag: Boom
voor collectieve belegging en dat deze coördinatie bijdraagt tot de totstandbrenging van een Europese kapitaalmarkt."135
4.3 Een gedetailleerde bespreking van de micro- en macroeconomische voordelen die voort zouden vloeien uit een geïntegreerde Europese kapitaalmarkt vallen buiten het bereik van deze scriptie maar de hoofdlijnen daarvan spreken voor zich. Zoals het Lamfalussy rapport136 beschrijft:
"An integrated European financial market will enable, subject to proper prudential
safeguards and investor protection, capital and financial services to flow freely throughout the European Union. The barriers – unnecessary bureaucracy, lack of trust, and sometimes downright protectionism - will become things of the past. European businesses, large and small, will be able to tap deep, liquid, innovative European capital pools centred around the euro for the financing they require to develop their business activities. Competition and choice will drive down the cost of capital. In short, the supply of European capital from European savings will be efficiently matched with the demand for capital from European businesses. Consumers will be better able to purchase financial services and securities from the best European suppliers of investment, insurance or pension funds, with net yields increasing as investment choice widens. Cross-border clearing and settlement should become cheaper. These are some of the obvious microeconomic benefits.
In macroeconomic terms, the productivity of capital and labour will increase, enhancing the potential for stronger GDP growth and job creation."137
4.4 De UCITS-richtlijn biedt dus een geharmoniseerd regime voor fondsen die aan de voorwaarden voldoen. Inmiddels zijn UCITS geëvolueerd tot een standaard in de
135 Citaten uit de considerans bij de originele UCITS-richtlijn (85/611/EEG). Deze zijn herhaald in de laatste
UCITS richtlijn, onder nummer 4 van de considerans (2009/65/EU).
136 Lamfalussy (red.), Final Report of the Committee of Wise Men on the Regulation of European Securities
Markets, 15 februari 2001, Brussel.
137 Lamfalussy (red.), Final Report of the Committee of Wise Men on the Regulation of European Securities
Markets, 15 februari 2001, Brussel, p. 9. Zie ook P. Borsjé en W. Specken, 'Taxation and Cross-Border
Pooling in the EU Pesnion Sector: From UCITS to IORP', IBFD Derivatives & Financial Instruments, september/oktober 2013, p. 27: "Pooling provides for economies of scale, cost reduction and general
(operational) efficiency gains and offers the option of asset diversification to the pooling participants/investors."
internationale fondsenwereld, en is de totale hoeveelheid door UCITS beheerde activa gegroeid tot meer dan EUR 9 biljoen.138 De UCITS-richtlijn bevat evenwel
geen fiscale bepalingen. Hierboven is besproken hoe vergelijkbaarheid wordt benaderd in de arresten van het Hof van Justitie. In het verlengde daarvan wordt in dit hoofdstuk betoogd dat UCITS naar hun aard vergelijkbaar zijn en derhalve in voorkomende gevallen beschermd zouden moeten worden tegen fiscale discriminatie of beperkende maatregelen.
4.5 Daarbij merk ik - wellicht ten overvloede - op dat uit mijn eerdere conclusie uit het eerste deel van hoofdstuk 3 volgt, dat dit alleen het geval zal zijn indien voor de vergelijkbaarheid in een voorkomend geval ook daadwerkelijk (alleen) moet worden aangesloten bij het niveau van de UCITS. Zoals aldaar immers werd geconstateerd aan de hand van het arrest Orange European Smallcap Fund139 dient,
indien het onderscheidingscriterium van de aan de orde zijnde wettelijke belastingregeling (tevens) ziet op de fiscale situatie van de deelnemer, voor de vergelijkbaarheidstoets te worden aangesloten bij het niveau van de deelnemer – en dus niet bij het niveau van de eventuele UCITS.
Aanknopingspunten in de UCITS-richtlijn
4.6 Als gezegd handelt de UCITS-richtlijn niet over belastingen. Toch zijn er in het met de UCITS-richtlijn beoogde systeem aanknopingspunten te vinden die steun bieden aan het standpunt dat fiscale discriminatie of beperkende maatregelen met betrekking tot UCITS niet toelaatbaar zouden moeten zijn, nu deze duidelijk in strijd zijn met de hierboven beschreven doelstellingen van de UCITS-richtlijn (nl. het tot stand brengen van een Europese kapitaalmarkt).
4.7 Zo is een van de belangrijkste elementen van de UCITS-richtlijn de wederzijdse erkenning door lidstaten: als een UCITS eenmaal door een lidstaat is toegelaten overeenkomstig de UCITS-richtlijn dan geldt deze toelating voor alle lidstaten (art. 5 UCITS-richtlijn) en dan moet deze UCITS dus worden toegestaan om zijn units in alle andere lidstaten aan te bieden. Een dergelijke toelating vindt eerst plaats
138 European Fund and Asset Management Association, 'Net UCITS assets reach EUR 9 trillion mark for the
first time in March 2015', 20 mei 2015, http://www.efama.org/Pages/Net-UCITS-assets-reach-EUR-9- trillion-mark-for-the-first-time-in-March-2015.aspx
indien aan een zeer grote hoeveelheid voorwaarden is voldaan en een uitgebreide aanvraagprocedure is doorlopen.
4.8 De nationale belastingmaatregelen die veelal aan de orde zijn in de in deze scriptie besproken jurisprudentie bieden voordelen aan beleggingsinstellingen die voldoen aan de regulatoire wetgeving van het land in kwestie. Deze maatregelen voorkomen doorgaans dat zich een extra heffing voordoet op het niveau van het beleggingsfonds. Naast de belasting die wordt geheven bij de beleggers – de achterliggers – wordt nu immers ook belasting geheven over de winst van het beleggingsfonds. De speciale regimes trachten doorgaans de situatie na te bootsen waarin de investeerder direct zou hebben geïnvesteerd in de onderliggende investeringen – het fonds wordt 'weggedacht'. Daar deze voorheen nationale regulatoire wetgeving (die dus door de fiscale wetgeving wordt gevolgd) nu juist geharmoniseerd is door de UCITS-richtlijn bestaat er mijns inziens geen overtuigende reden meer om niet-ingezeten UCITS in fiscalibus nog wel anders te behandelen dan ingezeten UCITS.140
Tussen niet-ingezeten en ingezeten UCITS bestaan geen intrinsieke verschillen en zij kennen eenzelfde bijzondere doelstelling
4.9 In Commissie/België141 wees het Hof van Justitie het verweer van België af door op
te merken dat het verweer alleen ertoe strekte dat de activiteiten van de betrokken beleggingsvennootschappen in verschillende lidstaten worden uitgeoefend, in plaats van in te gaan op de intrinsieke verschillen tussen de activiteiten van de niet- ingezeten en ingezeten beleggingsvennootschappen. De activiteiten van UCITS zijn per de definitie van UCITS in art. 1 lid 2 UCITS-richtlijn gelijk: deze bestaan uit het collectief beleggen in effecten en/of bepaalde liquide financiële activa met toepassing van het beginsel van risicospreiding, terwijl de deelnemingsrechten op verzoek van de houders ten laste van de activa van de instelling direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald. Dergelijke intrinsieke verschillen zullen -
140 Zie ook in deze zin Viitala: T. Viitala, Taxation of Investment Funds in the European Union, Online Books
IBFD 2005, onder 7.4.2. en T. Viitala, 'Comparability of Different CIVs under EU law', in: The Tax
Treatment of Collective Investment Vehicles and Real Estate Investment Trusts, H. Vermeulen (red.), IBFD
2014, onder 8.3.1.
kunnen - zich derhalve niet voordoen bij de toets of een ingezeten en een niet- ingezeten UCITS vergelijkbaar zijn.142
4.10 Hetzelfde zou op grond van het bovenstaande gezegd kunnen worden voor de doelstelling van UCITS. Zoals gezegd overwoog het Hof van Justitie in Commissie/Finland143 dat de bijzondere doelstelling van ingezeten pensioenfondsen
- te weten kapitaal opbouwen door beleggingen die een inkomen opleveren in de vorm van met name dividend, om te kunnen voldoen aan hun toekomstige pensioenverplichtingen uit verzekeringsovereenkomsten144 - "eveneens geldt voor
niet-ingezeten pensioenfondsen die dezelfde activiteit uitoefenen". Op die grond
was sprake van objectieve vergelijkbaarheid tussen niet-ingezeten en ingezeten pensioenfondsen waar het dividend uit Finse bron betrof.145
4.11 De 'bijzondere doelstelling' van pensioenfondsen die het Hof van Justitie voldoende acht om vergelijkbaarheid aan te nemen is dermate ruim dat deze naar mijn mening ook voor UCITS zou kunnen gelden (opgemerkt zij dat pensioenfondsen nu al UCITS als pooling vehikel gebruiken voor hun beleggingen146). Het uitsluitende doel van UCITS is om "louter als tussenpersonen
[…] te beleggen voor rekening van beleggers", aldus het Hof van Justitie in
Santander.147 UCITS bieden deelnemers simpelweg de mogelijkheid tot deelneming
in een vermogen ter collectieve belegging teneinde de deelnemers in de opbrengst van beleggingen te doen delen. Het is hiervoor interessant om nog een nadere blik te werpen op het arrest Santander en de gevolgen daarvan.
142 Wel zij opgemerkt dat uit Commissie/België volgt dat ook de fiscale behandeling van de beleggingsinstelling
en de rechtsvorm van invloed kunnen zijn op de vraag van vergelijkbaarheid. Zie HvJ EU 25 oktober 2012, C-387/11, V-N 2012/54.21.3 (Commissie/België), punten 26 en 59.
143 HvJ EU 8 november 2012, C-342/10, V-N 2013/15.16 (Commissie/Finland), punt 43. 144 HvJ EU 8 november 2012, C-342/10, V-N 2013/15.16 (Commissie/Finland), punt 42. 145 HvJ EU 8 november 2012, C-342/10, V-N 2013/15.16 (Commissie/Finland), punt 43.
146 EIOPA, 'Financial Stability Report', december 2014, hoofdstuk 4: 'The European pension fund sector', grafiek
24, te vinden op:
https://eiopa.europa.eu/Publications/Reports/4.The%20European%20pension%20fund%20sector_Dec_2104 .pdf
Santander: Conseil d'Etat, Hof van Justitie en de Franse respons
4.12 In de procedure voorafgaand aan het Santander arrest oordeelde de Franse Conseil d'État al dat Franse en niet-Franse UCITS van nature vergelijkbaar worden geacht: "En effet, si l'on ne prenait pas en compte les porteurs de parts mais seulement les
OPCVM, ces derniers, qu'ils soient résidents de France ou résidents d'un autre Etat membre, ne pourraient qu'être regardés comme étant dans une situation objectivement comparable.148
4.13 Van Graafeiland en Van den Honert merken mijns inziens terecht op dat deze overweging van de Conseil d'État zo moet worden uitgelegd: "dat Franse en niet-
Franse UCITS van nature vergelijkbaar moeten worden geacht. Indien de vergelijking slechts moet plaatsvinden op het niveau van de UCITS mag Frankrijk derhalve geen bronbelasting heffen op dividenden uitgekeerd aan een niet-Franse UCITS (…)."149 Dit zou slechts anders zijn als de positie van de participanten moet
worden meegenomen in de vergelijking (zie de eerste zin van het citaat uit het arrest); we hebben hierboven gezien dat dit niet het geval was.
4.14 Hoewel het Hof van Justitie niet direct overweegt dat UCITS van nature vergelijkbaar zijn overweegt het Hof van Justitie als volgt:
"Zoals de verwijzende rechter benadrukt, bevinden ingezeten icbe's die dividenden
ontvangen en niet-ingezeten icbe's die dividenden ontvangen zich ten aanzien van een nationale regeling als in de hoofdgedingen aan de orde is, die beoogt te vermijden dat door ingezeten vennootschappen uitgekeerde dividenden meermaals worden belast, in een vergelijkbare situatie."150
4.15 Na Santander is – onder andere151 - in Frankrijk een rectificatiewet aangenomen
waarmee de Franse wet vanaf 17 augustus 2012 zo is gewijzigd dat ook een vrijstelling geldt voor niet-ingezeten UCITS (en andere met UCITS vergelijkbare
148 Conseil d'État 23 mei 2011, ECLI:FR:CESSR:2011:344678.20110523.
149 M.M.A. van Graafeiland en M.J.A. van den Honert, 'Van Aberdeen tot Santander: teruggaaf
dividendbelasting aan beleggingsinstellingen', NTFR 2012/598.
150 HvJ EU 10 mei 2012, C-338/11 tot en met 347/11, V-N 2012/41.14 (Santander), punt 42.
151 Zie voor een ander voorbeeld T. Buur Johnsen, P.E. Lytken en A. Riis, 'The Impact of Santander (Joined
collectieve beleggingsinstrumenten) die vergelijkbaar zijn met Franse ingezeten UCITS. 152 De collectieve beleggingsinstrumenten dienen dus wel dezelfde
kenmerken te hebben als beleggingsfondsen naar Frans recht om aanspraak te kunnen maken op de vrijstelling voor betaalde dividenden.153
4.16 Voor niet-EU UCITS ligt dit ingewikkelder; daarvoor geldt, getuige de wijziging, dat een Verdrag inzake wederzijdse administratieve bijstand in belastingzaken vereist was met dat derde land. De Franse Belastingdienst vond overigens ook na Santander dat niet-EU UCITS niet vergelijkbaar waren.154 Het lijkt met deze
wijziging alsof een extra voorwaarde is toegevoegd voor non-EU UCITS: namelijk dat de implementatie van dit Verdrag inzake wederzijdse administratieve bijstand in belastingzaken ertoe leidt dat de Franse Belastingdienst informatie nodig voor de verificatie op kan vragen van de staat waarin de UCITS is gevestigd. Dit wordt echter wel begrepen als een impliciete bevestiging dat niet-EU UCITS niet zonder meer kunnen worden uitgesloten van de vergelijkbaarheidstoets, en als een vingerwijzing aan de Franse Belastingdienst om de sinds voor Santander bestaande praktijken aan te passen.
4.17 Ofschoon in Santander dus niet expliciet werd ingegaan op de principiële vergelijkbaarheid van UCITS, blijkt ook uit de respons van Frankrijk en andere landen dat deze conclusie daar wel uit getrokken kan (of moet) worden.
152 Wet nr. 2012-958 du 16 août 2012 de finances rectificative pour 2012. Zie art. 6:
"1° Le premier alinéa est ainsi modifié :
a) Après la première occurrence du mot : « France », la fin de la première phrase est remplacée par les mots et trois alinéas ainsi rédigés : «, autres que des organismes de placement collectif constitués sur le fondement d'un droit étranger situés dans un Etat membre de l'Union européenne ou dans un autre Etat ou territoire ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales et qui satisfont aux deux conditions suivantes :" (vervolgens volgen de UCITS
voorwaarden en de voorwaarde dat vergelijkbaarheid is met beleggingsfondsen naar Frans recht (art. 119 bis CGI). Zie hierover nader B. Gouthière, 'Santander (Joined Cases C-338/11 to C-347/11): No Withholding Tax on Dividends Paid to Most Foreign UCITS', European Taxation, november 2012, p. 560 e.v.
153 Art. 119 bis lid 2 CIG: "(…) et qui satisfont aux deux conditions suivantes :
1° Lever des capitaux auprès d'un certain nombre d'investisseurs en vue de les investir, conformément à une politique d'investissement définie, dans l'intérêt de ces investisseurs ;
2° Présenter des caractéristiques similaires à celles d'organismes de placement collectif de droit français relevant de la section 1, des paragraphes 1, 2, 3, 5 et 6 de la sous-section 2, de la sous-section 3, ou de la sous-section 4 de la section 2 du chapitre IV du titre Ier du livre II du code monétaire et financier."
Andere aanknopingspunten in de jurisprudentie van het Hof van Justitie
4.18 In een recent arrest over de BTW-vrijstelling voor verrichtingen in verband met het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen zijn nadere aanknopingspunten voor een dergelijk standpunt te vinden. Het is voor deze vrijstelling voornamelijk van belang of het pensioenfonds in kwestie kwalificeert als een gemeenschappelijk beleggingsfonds, nu deze vrijstelling met name tot doel heeft "beleggen in effecten
via beleggingsinstellingen voor beleggers te vergemakkelijken door de btw-kosten uit te sluiten en er aldus voor te zorgen dat het gemeenschappelijke btw-stelsel fiscaal neutraal is wat de keuze tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen betreft" (onderstreping TD).155
Het Hof van Justitie oordeelde in dit arrest dat, ofschoon de pensioenfondsen niet kwalificeerden als UCITS, zij wel als zodanig moesten worden aangemerkt als zij dezelfde handelingen verrichten en met beleggingsinstellingen concurreren. Fondsen die geen UCITS zijn:
"maar dezelfde kenmerken als deze instellingen vertonen en dus dezelfde
handelingen verrichten of op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren, [moeten] als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden aangemerkt".156
4.19 Onderzocht moest dus worden of de bedrijfspensioenfondsen die in het arrest aan de orde waren vergelijkbaar zijn met instellingen die onder de UCITS-richtlijn vallen en daarmee concurreren. Het Hof van Justitie overweegt:
"50. Het gaat om instellingen waarin een groot aantal beleggingen is
samengevoegd en gespreid over verschillende waardepapieren, die doeltreffend kunnen worden beheerd met het oog op een optimaal resultaat en waarin de individueel belegde bedragen betrekkelijk klein kunnen zijn. Deze fondsen beheren hun beleggingen in eigen naam en voor eigen rekening, terwijl elke belegger een deelneming in het fonds, maar niet de beleggingsproducten zelf van het fonds bezit (arrest Deutsche Bank, reeds aangehaald, punt 33).
155 HvJ EU 13 maart 2014, C-464/12, BNB 2014/207 (ATP PensionService A/S), punt 43. 156 HvJ EU 13 maart 2014, C-464/12, BNB 2014/207 (ATP PensionService A/S), punt 47.
51. Het essentiële criterium waaraan moet zijn voldaan opdat sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, is dat de activa van verschillende begunstigden worden samengevoegd, waardoor het risico van deze begunstigden kan worden gespreid over een aantal effecten. Volgens de aanwijzingen van de verwijzende rechter blijkt dat het geval te zijn in het hoofdgeding (…)"157
4.20 Deze BTW-vrijstelling steunt aldus op dezelfde doelstelling als die van UCITS en diverse nationale regelingen van de lidstaten met betrekking tot collectieve beleggingsinstrumenten: er wordt fiscale neutraliteit beoogt wat de keuze betreft tussen rechtstreeks beleggen en collectief beleggen. Ook in deze jurisprudentie is dus een lijn te zien waarin vergelijkbaarheid met het UCITS regime wordt aangenomen (en dus i.c.: het kwalificeren als "gemeenschappelijk
beleggingsfonds") om zo, in navolging van het regulatoire en civiele recht,
collectief beleggen fiscaal te faciliteren.
4.21 In een andere situatie waarin A-G Kokott recent een conclusie heeft genomen speelde, kort gezegd, de vraag of ook vastgoedfondsen (en niet alleen effectenfondsen) voor de BTW-vrijstelling voor het beheer van beleggingsfondsen in aanmerking kwamen. 158 Voor zover beleggingsvermogens ingevolge het
Unierecht (m.n. ingevolge de UCITS-richtlijn) onder bijzonder overheidstoezicht staan, vormen zij gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van de BTW- vrijstelling. Voor zover de lidstaten andere typen beleggingsvermogens aan bijzonder overheidstoezicht onderwerpen, zoals hier het geval was, kan dan ook in beginsel sprake zijn van toepassing van de BTW-vrijstelling. De conclusie van A- G Kokott luidde dat ook vastgoedvermogens die naar nationaal recht als gemeenschappelijke beleggingsfondsen onder bijzonder overheidstoezicht staan, moeten worden aangemerkt als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van de BTW-vrijstelling. Voor vastgoedbeleggingen geldt de doelstelling van de BTW-vrijstelling immers onverminderd:
"39. De doelstelling van de btw-vrijstelling wordt derhalve ook bereikt bij
beleggingen in vastgoed aangezien voor beleggingen via een fonds de extra btw-
157 HvJ EU 13 maart 2014, C-464/12, BNB 2014/207 (ATP PensionService A/S), punten 50 en 51.