Grensoverschrijdend dividend, UCITS en de vergelijkbaarheid van
ingezeten en niet-ingezeten collectieve beleggingsinstrumenten naar
Europees belastingrecht
Begeleider: prof. mr. dr. H. Vermeulen Student: mr. T. Drenth
Inhoudsopgave
1. Inleiding en probleemstelling 3
2. Grensoverschrijdend dividend en de verkeersvrijheden 6
De verkeersvrijheden, discriminatie en de rule of reason 6
- De vrijheid van kapitaalverkeer en de vrijheid van vestiging: doel en strekking, geschiedenis m.b.t. grensoverschrijdend
dividend binnen de Unie 6
- Art. 63 VwEU, kapitaalverkeer 6
- Art. 49 VwEU, vrijheid van vestiging 8
- Discriminatie en de rule of reason test 8
- Welke verdragsbepaling is van toepassing? 10
Grensoverschrijdende dividenden: jurisprudentie Hof van Justitie 14
- Het arrest Verkooijen 14
- De arresten Class IV ACT GLO, FII GLO, en Denkavit 15
- De arresten Amurta, Commissie/Italië en Commissie/Spanje:
belemmerende bronheffing moet volledig worden verrekend 18
- Gevoegde zaken Miljoen, X en Société Générale 19
Conclusie 20
3. Vergelijkbaarheid 21
Inleiding vergelijkbaarheid 21
Vergelijkbaarheid: niveau 23
- Santander: de situatie van de beleggingsinstelling als criterium 23
- Orange European Smallcap Fund: de fiscale situatie
van de deelnemer als onderscheidingscriterium 28
- Tussenconclusie 28
Vergelijkbaarheid: relevante aspecten 29
- Inleiding: collectieve beleggingsinstrumenten 29
- Vergelijkbaarheid: verschillende invalshoeken 30
- Jurisprudentie Hof van Justitie en HR: rechtsvorm? 31
- Gevolgen Nederland; problematiek rond fbi's en rechtsvorm 34
- Jurisprudentie Hof van Justitie: doel regeling? 41
- Commissie/België en Commissie/Finland: gelijke activiteiten,
bijzondere doelstelling 42
Conclusie 45
4. UCITS als vergelijkbaarheidscriterium 46
- Inleiding 46
- Aanknopingspunten in de UCITS-richtlijn 48
- Tussen niet-ingezeten en ingezeten UCITS bestaan geen intrinsieke
verschillen en zij kennen eenzelfde bijzondere doelstelling 49
- Santander: Conseil d'Etat, Hof van Justitie en de Franse respons 51 - Andere aanknopingspunten in de jurisprudentie van het
Hof van Justitie 53
- Conclusie 55
5. Conclusie 57
1. INLEIDING EN PROBLEEMSTELLING
1.1 De Europese Unie heeft geen bevoegdheid tot het heffen van directe belastingen; het heffen van dergelijke belastingen is een soeverein recht van de lidstaten, die deze bevoegdheid niettemin in overeenstemming met het gemeenschapsrecht dienen uit te oefenen.1 Nu dus slechts beperkte2 positieve integratie bestaat op het
gebied van directe belastingen is men binnen de Europese Unie primair aangewezen op negatieve integratie door het Hof van Justitie. Een stroom interessante en ingrijpende arresten van het Hof van Justitie heeft zo alsnog een belangrijke invloed gehad op de directe belastingen binnen de Europese Unie. 1.2 Tegelijkertijd is met name op Europees regulatoir gebied juist sprake van steeds
verdergaande positieve integratie, zeker waar het betreft het beleggen in collectieve beleggingsinstrumenten.3 Daarbij kan gedacht worden aan de diverse malen
gewijzigde UCITS-richtlijn4, die een grote bijdrage heeft geleverd aan de
ontwikkeling en het succes van de Europese beleggingsfondsensector. Daarnaast kan worden genoemd de daaraan complementaire AIFMD5, die heeft geleid tot een
totstandbrenging van een interne markt voor beheerders van alternatieve
1 Zie HvJ EG 8 maart 2001, C-397/98 en C-410/98 (Metallgesellschaft e.a.), punt 37 en de aldaar aangehaalde
rechtspraak en HvJ EG 13 december 2005, C-446/03, BNB 2006/72 (Marks & Spencer II), punt 27. Zie voorts D.M. Weber, Cursus Belastingrecht – Europees belastingrecht, Deventer: Kluwer 2014, onder 5.0.0 en HvJ EG 14 februari 1995, zaak C-279/93, BNB 1995/187 (Schumacker).
2 Zoals onder andere de Moeder-dochterrichtlijn (Richtlijn 2014/86/EU van 8 juli 2014 tot wijziging van
Richtlijn 2011/96/EU betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten) en de Fusierichtlijn (Richtlijn 2009/133/EG betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten en voor de verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of een SCE van een lidstaat naar een andere lidstaat).
3 Ik gebruik deze term - een vertaling van collective investment vehicles, en ontleend aan het OESO
modelcommentaar - voor alle gevallen waarin sprake is van meerdere beleggers die hun inleg bundelen om zo collectief te investeren in diverse effecten of andere activa. Te denken valt o.a. aan beleggingsfondsen en pensioenfondsen.
4 Richtlijn 2009/65/EG van 13 juli 2009 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen
betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's), (PbEU 2009, L302/32), gewijzigd bij Richtlijn 2014/91/EU van het Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014. Een UCITS (undertaking for the collective investment in transferable securities - in het Nederlands: instellingen voor collectieve belegging in effecten of "icbe") in de zin van deze richtlijn is kort gezegd een beleggingsinstelling die onderworpen is aan het uit deze richtlijn voortvloeiende regulatoire regime. Hier zal in hoofdstuk 3 en 4 nader op worden ingegaan.
5 Richtlijn nr. 2011/61/EU van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen en tot
wijziging van de Richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/EG en van de Verordeningen (EG) Nr. 1060/2009 en (EU) Nr. 1095/2010 (PbEU 2011, L 174). Zie nader (ook over de verordeningen ter uitvoering hiervan): C.M. Grundmann-van de Krol, Regulering beleggingsinstellingen en icbe's in de Wft, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 35 e.v.
beleggingsinstellingen en van een regelgevings- en toezichtkader voor de werkzaamheden binnen de Unie van dergelijke beheerders. Het succes van met name de al langer bestaande UCITS-richtlijn is overduidelijk; UCITS zijn geëvolueerd tot een standaard in de internationale fondsenwereld en de totale hoeveelheid door UCITS beheerde activa is inmiddels gegroeid tot het gigantische bedrag van meer dan EUR 9 biljoen.6 De fiscale wetgeving is - om de hierboven
genoemde beperkte rol van de Europese Unie op het gebied van directe belastingen - achtergebleven bij deze nieuwe regulatoire realiteit.
1.3 Nationale wetgeving was van oudsher gericht op het neutraliseren van het verschil tussen rechtstreeks en collectief beleggen in binnenlandse situaties, dat wil zeggen: in situaties waarin zowel investeerder, collectief beleggingsinstrument als investeringen zich in hetzelfde land bevinden. Dergelijke nationale wetgeving was en is niet toegesneden op een geïntegreerde Europese financiële markt. De jurisprudentie van het Hof van Justitie heeft dan ook tot vele wijzigingen geleid in de nationale fiscale wetgeving van lidstaten. Zo heeft Nederland naar aanleiding van deze arresten al diverse knelpunten weggenomen bij de heffing en verrekening van dividendbelasting, onder andere op het gebied van de verenigbaarheid van bronheffingen met de verkeersvrijheden van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie ("VwEU"7).8
1.4 Dit neemt niet weg dat de diverse nationale systemen vaak nog lang niet EU-proof zijn; dat blijkt wel uit de consistente stroom arresten van het Hof van Justitie over dit onderwerp, waarvan in deze scriptie een aantal wordt behandeld. In Nederland blijft de oorzaak van de problemen met betrekking tot de dividendbelasting dat deze voor niet-ingezetenen een eindheffing vormt (buitenlands belastingplichtigen
6 European Fund and Asset Management Association, 'Net UCITS assets reach EUR 9 trillion mark for the first
time in March 2015', 20 mei 2015.
7 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, PbEU 2010, C 83/47.
8 Zie daaromtrent O.C.R. Marres en P.J. Wattel, Dividendbelasting, Deventer: Kluwer 2011, p. 224 e.v. Te
denken valt aan o.a. de verruiming van de inhoudingsvrijstelling in deelnemingsverhoudingen (art. 4 lid 2 Wet DB) en de teruggaafregeling voor vrijgestelde rechtspersonen (art. 10 lid 2 Wet DB).
uitgezonderd), terwijl deze voor ingezetenen slechts een voorheffing is op de inkomstenbelasting of op de vennootschapsbelasting.9
1.5 De inzet van veel van deze procedures vormt de vraag of een bepaald
niet-ingezeten collectief beleggingsinstrument vergelijkbaar is met een niet-ingezeten
collectief beleggingsinstrument. Deze vraag is zoals zal blijken bepalend voor de vraag of sprake is van een verboden discriminatie; er moet om tot die conclusie te komen sprake zijn van objectief vergelijkbare situaties. Deze vergelijkbaarheid van (ingezeten en niet-ingezeten) collectieve beleggingsinstrumenten, specifiek in het geval van situaties waar sprake is van grensoverschrijdend dividend, vormt het onderwerp van deze scriptie. Onderzocht zal daarbij worden of het mogelijk en wenselijk is om, met het oog op de hierboven genoemde ontwikkelingen, bij de vergelijkbaarheidstoets meer waarde toe te kennen aan de EU-regulatoire status van het betreffende collectieve beleggingsinstrument. Meer specifiek wordt daarbij aandacht besteed aan het kwalificeren als UCITS. Voorts zal worden onderzocht of de verkeersvrijheden uit het VwEU en jurisprudentie van het Hof van Justitie thans al ruimte voor bieden voor een dergelijk meer geüniformeerd vergelijkbaarheidscriterium. De probleemstelling zal daarbij als volgt luiden: "Is het mogelijk en wenselijk om, bij de vraag of een bepaald niet-ingezeten
collectief beleggingsinstrument vergelijkbaar is met een ingezeten collectief beleggingsinstrument, meer waarde toe te kennen aan de EU-regulatoire status van het betreffende collectieve beleggingsinstrument, en meer in het bijzonder aan het kwalificeren als UCITS?"
1.6 Daartoe wordt in hoofdstuk 2 eerst de werking van de verkeersvrijheden in situaties van grensoverschrijdend dividend uiteengezet. In hoofdstuk 3 wordt vervolgens in meer detail ingegaan op de vergelijkbaarheidstoets: op welk niveau dient deze plaats te vinden (op het niveau van het collectieve beleggingsinstrument en/of op dat van de deelnemer) en welke aspecten zijn daarbij relevant? In hoofdstuk 4 wordt vervolgens de mogelijkheid onderzocht om bij de vergelijkbaarheidstoets meer waarde toe te kennen aan het kwalificeren als UCITS. In hoofdstuk 5 volgt ten slotte de conclusie.
9 Zie zeer recentelijk HvJ EU 17 september 2015, gevoegde zaken C-10/14, C-14/14 en C-17/14, BNB 2015/224
2. GRENSOVERSCHRIJDEND DIVIDEND EN DE VERKEERSVRIJHEDEN De verkeersvrijheden, discriminatie en de rule of reason
De vrijheid van kapitaalverkeer en de vrijheid van vestiging: doel en strekking, geschiedenis m.b.t. grensoverschrijdend dividend binnen de Unie
2.1 Bij de heffing en de verrekening met betrekking tot grensoverschrijdende dividenden zijn een tweetal VwEU-vrijheden van belang: de vrijheid van vestiging, neergelegd in art. 49 VwEU, en de vrijheid van kapitaalverkeer, neergelegd in art. 63 VwEU. Zowel art. 49 VwEU als art. 63 VwEU hebben - net als de voorlopers van deze artikelen - directe werking10, hetgeen in dit geval betekent dat de
belastingplichtige zich voor zijn nationale rechter op de bepaling kan beroepen als hij meent dat een nationale rechtsregel in strijd is met het Europese recht en daarom niet kan worden toegepast.11
Art. 63 VwEU, kapitaalverkeer
2.2 Voorafgaand aan de inwerkingtreding van het Verdrag van Maastricht werd het kapitaalverkeer geregeld in art. 67 tot en met art. 73 EEG-Verdrag12 en de op art.
69 en 70 lid 1 EEG-Verdrag gebaseerde richtlijnen. Het nam destijds een andere positie in dan de overige vrijheden, omdat slechts van de lidstaten werd vereist dat zij geleidelijk, gedurende een overgangsperiode en in de mate waarin zulks voor de goede werking van de gemeenschappelijke markt nodig was, de beperkingen van het kapitaalverkeer wegnamen.
2.3 Een volledige liberalisering van het kapitaalverkeer vond pas plaats met de op die artikelen gebaseerde Richtlijn 88/361/EEG, waarvan de eerste zin van het eerste artikel luidde: "Onverminderd de hierna volgende bepalingen heffen de Lid-Staten
10 Zie voor art. 49 VwEU HvJ EG 21 juni 1974, 2/74 (Reyners/Belgie) en voor art. 63 VwEU HvJ EG 14
december 1995, gevoegde zaken C-163/94, C-165/94 en C-250/94 (Sanz de Lera e.a.).
11 Zie o.a. Asser/Hartkamp 3-I* 2011/9.
12 Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap van 25 maart 1957, Trb. 1957/91 (het
EEG-Verdrag). Het eerste lid van art. 67 EG-Verdrag luidt als volgt: "Gedurende de overgangsperiode en in
de mate waarin zulks voor de goede werking van de gemeenschappelijke markt nodig is, heffen de Lid-Staten in hun onderling verkeer geleidelijk de beperkingen op met betrekking tot het verkeer van kapitaal toebehorende aan personen die woonachtig of gevestigd zijn in de Lid-Staten alsmede discriminerende behandeling op grond van nationaliteit of van de vestigingsplaats van partijen of op grond van het gebied waar het kapitaal wordt belegd."
de beperkingen op met betrekking tot het kapitaalverkeer tussen ingezetenen van de Lid-Staten".13 Vervolgens werd het verbod van beperkingen van kapitaal- en
betalingsverkeer neergelegd in art. 73 B tot en met art. 73 G van het EG-Verdrag.14 Na sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam als art. 56 EG-Verdrag door het leven te zijn gegaan is in 2009, toen de EG ophield te bestaan, het artikel hernummerd naar art. 63 van het nieuwe VwEU.
2.4 Artikel 63 VwEU verbiedt alle beperkingen van het (betalings- en) kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen, met uitzondering van een beperking door een nationale regel die gerechtvaardigd is om de in art. 65 VwEU genoemde redenen of om dwingende redenen van algemeen belang.15 Deze
beperking moet volgens vaste jurisprudentie16 strikt worden uitgelegd en wordt
daarnaast nog eens beperkt door art. 65 lid 3 VwEU. Dit artikel bepaalt dat deze maatregelen geen middel morgen vormen tot willekeurige discriminatie, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer. Daarnaast geldt de hieronder nog te bespreken rule of reason test: het vrije verkeer van kapitaal kan slechts worden beperkt:
"door een nationale regeling die gerechtvaardigd is om de in artikel 58, lid 1, EG
genoemde redenen of om dwingende redenen van algemeen belang. Bovendien moet de nationale regeling, wil zij gerechtvaardigd zijn, geschikt zijn om de verwezenlijking van het gestelde doel te waarborgen en mag zij niet verder gaan
13 Richtlijn van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van artikel 67 van het Verdrag (88/361/EEG). Deze
Richtlijn had rechtstreekse werking, aldus het Hof van Justitie in HvJ EG 23 februari 1995, 358/93 en C-416/93 (Bordessa e.a.), punt 33.
14 Art. 73 B lid 1: "In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het
kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden." Zie voor de vraag
of hier sprake was van een codificatie van bovengenoemde richtlijn of van een vervanging, inperking of uitbreiding o.a. de conclusie van A-G Alber in de zaak Baars, HvJ EG 13 april 2000, nr. C-251/98, BNB 2000/242 (Baars).
15 Art. 65 lid 1 VwEU noemt twee uitzonderingen, waarvan de meest relevante en onder onderdeel a genoemde
als volgt luidt (aanhef lid 1 en onderdeel a): "Het bepaalde in artikel 63 doet niets af aan het recht van de
lidstaten: (a) de terzake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd."
16 Zie o.a. HvJ EG 17 januari 2008, C-256/06, NJ 2008, 253 (Jaeger), punt 40 en meer recent het hieronder nog
dan hetgeen ter bereiking van dat doel noodzakelijk is, teneinde aan het evenredigheidscriterium te voldoen"17
2.5 Belangrijk in het kader van deze scriptie is dat uit vaste rechtspraak volgt dat art. 63 VwEU ook maatregelen verbiedt die niet-ingezetenen ervan doen afzien in een lidstaat investeringen te doen (outbound situaties), of ingezetenen van deze lidstaat ontmoedigen in andere staten investeringen te doen (inbound situaties).18
Art. 49 VwEU, vrijheid van vestiging
2.6 Art. 49 VwEU verbiedt beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat en omvat tevens de oprichting en het beheer van ondernemingen en vennootschappen. Ingevolge art. 54 VwEU moet dit begrip ruim worden opgevat.19 Ook hier geldt dat
een beperking van de vrijheid van vestiging slechts toelaatbaar is wanneer zij gerechtvaardigd is uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang, en dan nog eens alleen als de beperking geschikt is om het nagestreefde doel te verwezenlijken en niet verder gaat dan nodig voor het bereiken van dat doel.20
Discriminatie en de rule of reason test
2.7 Zoals hieronder zal blijken zijn binnenlandse en buitenlandse aandeelhouders in beginsel niet vergelijkbaar. Dit wordt anders indien de buitenlander als binnenlander in de heffing van een lidstaat wordt betrokken; dan is deze buitenlander in beginsel wel vergelijkbaar met een binnenlander. Dat heeft tot gevolg dat het zwaarder belasten van deze buitenlander voor hetzelfde dividend geldt als discriminatie waarvoor een rechtvaardigingsgrond aanwezig moet
17 Zie o.a. HvJ EG 13 mei 2003, C-463/00, JOR 2003/137 (Commissie/Spanje), punt 68.
18 Zie o.a. HvJ EU 10 mei 2012, C-338/11 tot en met 347/11, V-N 2012/41.14 (Santander), punt 15 en de aldaar
aangehaalde jurisprudentie.
19 Art. 54 tweede alinea VwEU: "Onder vennootschappen worden verstaan maatschappen naar burgerlijk recht
of handelsrecht, de coöperatieve verenigingen of vennootschappen daaronder begrepen, en de overige rechtspersonen naar publiek- of privaatrecht, met uitzondering van vennootschappen welke geen winst beogen."
20 HvJ EG 15 mei 2008, 414/06, BNB 2009/85c* (Lidl Belgium), punt 27 en HvJ EG 23 oktober 2008,
zijn. 21 Terra en Wattel onderscheiden vervolgens vier wijzen waarop
grensoverschrijdend dividend fiscaal gediscrimineerd kan worden22:
a) Juridische dubbele belasting: dit betreft bij inkomend dividend veelal de weigering door de staat van de aandeelhouder om verrekening voor buitenlandse bronbelasting te geven, terwijl dit wel gebeurt bij interne dividenden.23 Bij uitgaand dividend gaat het bijvoorbeeld om gevallen waarin
de belasting in de bronstaat lager of niet zou worden geheven ingeval de uitkering had plaatsgevonden aan een binnenlandse aandeelhouder;24
b) Economische dubbele belasting: bij inkomend dividend bijvoorbeeld de weigering van de staat van de aandeelhouder om een imputatiekrediet te verlenen om eerdere vennootschapsbelasting op de winsten waaruit de dividenden zijn betaald te elimineren, terwijl zo'n krediet wel wordt gegeven voor binnenlandse dividenden die worden betaald uit binnenlands belaste winsten. Bij uitgaand dividend zou kunnen worden gedacht aan de weigering van de bronstaat om een imputatiekrediet of andere tegemoetkoming te verlenen die wel zou worden verleend aan een binnenlandse aandeelhouder;25
c) Asymmetrisch voorkomen van economische dubbele belasting: de staat van de aandeelhouder discrimineert buitenlandse dividenden omdat de staat voorziet in een vrijstelling voor binnenlands deelnemingsdividend, terwijl buitenlands
21 O.a. HvJ EG 12 december 2006, C-374/04, BNB 2007/131 (Test Claimants in Class IV of the ACT Group
Litigation).
22 B.J.M. Terra & P.J. Wattel, European Tax Law, Deventer: Kluwer 2012, p. 570. Zie ook de noot van P.J.
Wattel onder HvJ EG 12 december 2006, C-446/04, BNB 2007/130 (Test Claimants in the FII Group
Litigation), onder 5.
23 Dit vormt geen discriminatie, maar een zgn. dislocatie; zowel de bronstaat als de staat van de aandeelhouder
oefenen hier hun heffingsbevoegdheden uit. Zie nader B.J.M. Terra & P.J. Wattel, European Tax Law, Deventer: Kluwer 2012, p. 460. Een voorbeeld hiervan vormt het hierna nog te bespreken arrest HvJ EG 20 mei 2008, C-194/06, BNB 2008/290 (Orange European Smallcap Fund).
24 Zie de hierna nog te bespreken arresten HvJ EG 14 december 2006, C-170/05, BNB 2007/132 (Denkavit), HvJ
EG 8 november 2007, C-379/05, V-N 2007/57.16 (Amurta) en HvJ EG 18 juni 2009, C-303/07, V-N 2009/31.11 (Aberdeen).
25 Zie het hieronder nog nader te bespreken HvJ EG 12 december 2006, C-374/04, BNB 2007/131 (Test
deelnemingsdividend slechts kan rekenen op een credit for underlying tax (een
indirect credit);26 en
d) De weigering van tax incentives voor portfolio investeringen in buitenlandse aandelen terwijl deze wel zouden worden verleend voor portfolio investeringen in aandelen in binnenlandse ondernemingen.27
2.8 Met betrekking tot de vraag of een bepaalde nationale belastingregeling verenigbaar is met de verkeersvrijheden dient vervolgens te worden aangesloten bij de rule of reason test die hierboven al kort aan de orde kwam. In gevallen van grensoverschrijdende dividenden zijn daarbij specifiek de volgende vragen relevant28:
a) Maakt de wettelijke regeling in kwestie onderscheid tussen de grensoverschrijdende situatie en de vergelijkbare binnenlandse situatie op een wijze die op grond van het VwEU een in beginsel verboden beperking van het vrije verkeer vormt?
b) Zo ja, wordt met deze beperking een rechtmatig doel nagestreefd dat zich met het VEU en het VwEU verdraagt, en is deze inbreuk gerechtvaardigd uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang?29
c) Zo ja: is de beperking geschikt om het nagestreefde doel te verwezenlijken? d) En: gaat zij niet verder dan nodig is voor het bereiken van dat doel?
Welke verdragsbepaling is van toepassing?
2.9 Ten slotte is uiteraard van belang of er een verkeersvrijheid van toepassing is in een voorkomend geval van grensoverschrijdend dividend en zo ja, welke. In
26 Zoals in het hieronder te bespreken arrest HvJ EG 12 december 2006, C-446/04, BNB 2007/130 (Test
Claimants in the FII Group Litigation). Een ander voorbeeld is het arrest HvJ EU 10 februari 2011,
C-436/08 en C-437/08 (Haribo/Finanzamt Linz).
27 Zie bijvoorbeeld het hierna nog uitgebreid te bespreken arrest HvJ EG 6 juni 2000, C-35/98, BNB 2000/329
(Verkooijen).
28 Ervanuitgaand dat sprake is van toegang tot de verdragsvrijheden. Zie S.C.W. Douma, Optimization of Tax
Sovereignty and Free Movement, 2011 (diss.) p. 21. Zie tevens uitgebreid B.J.M. Terra & P.J. Wattel, European Tax Law, Deventer: Kluwer 2012, 3.2.2.
beginsel zou de vraag of bij betaling van dividend sprake is van kapitaalverkeer ontkennend dienen te worden beantwoord; kapitaalverkeer ziet op kapitaalbewegingen, hetgeen eenzijdige waardeoverdrachten zijn. 30
Kapitaalverkeer bestaat uit "financiële operaties die in wezen op belegging of
investering van het betrokken bedrag zijn gericht en niet op vergoeding van een prestatie"31, terwijl dividend in de kern een vergoeding vormt voor het ter
beschikking stellen van kapitaal.32
2.10 Toch heeft het Hof van Justitie dividend onder de noemer van kapitaalverkeer gebracht, nu de ontvangst van dividend "onlosmakelijk verbonden [is] met een
kapitaalbeweging".33 Dit, nu ofschoon de ontvangst van dividend weliswaar niet
met zoveel woorden in de toepasselijke nomenclatuur34 als kapitaalverkeer wordt
vermeld, maar die ontvangst toch "noodzakelijkerwijs de deelneming in nieuwe of
bestaande ondernemingen" veronderstelt als bedoeld in bijlage 1, punt 2 van de
nomenclatuur.35
2.11 Grensoverschrijdend dividend kan daarnaast onder de vrijheid van vestiging vallen, aldus het Hof van Justitie in het arrest Baars.36 Om te bepalen van welke
verdragsvrijheid in een voorkomend geval van grensoverschrijdend dividend sprake is dient te worden gekeken naar het voorwerp van de wettelijke regeling in kwestie37:
a) Als sprake is van een regeling die alleen ziet op, of bedoeld is voor belangen met beleidsbepalende invloed (gevallen waarin een vennootschap "een
deelneming in een andere vennootschap heeft waardoor zij een bepaalde
30 Zie hierover uitgebreider D.M. Weber, 'Dividendbelasting en het Gemeenschapsrecht', WFR 2003/101, onder
2.1 e.v.
31 HvJ EG 31 januari 1984, C-286/82 en 26/83 (Luigi en Carbone), punt 21.
32 Zie o.a. D.M. Weber, 'Dividendbelasting en het Gemeenschapsrecht', WFR 2003/101, onder 2.1. 33 HvJ EG 6 juni 2000, C-35/98, BNB 2000/329 (Verkooijen), punt 29.
34 Nomenclatuur van de bijlage bij Richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van
art. 67 Verdrag, p. 5.
35 HvJ EG 6 juni 2000, C-35/98, BNB 2000/329 (Verkooijen), punt 28. 36 HvJ EG 13 april 2000, C-251/98, BNB 2000/242 (Baars), punt 22.
37 Zie recent HvJ EU 10 april 2014, C-190/12, FED 2014/55 (Emerging Markets Series of DFA Investment Trust
Company), punt 26. Zie ook O.C.R. Marres en P.J. Wattel, Dividendbelasting, Deventer: Kluwer 2011, p.
invloed heeft op de besluiten van deze vennootschap en de activiteiten ervan kan bepalen"38), zijn de verdragbepalingen betreffende de vrijheid van
vestiging van toepassing;39
b) Als sprake is van een regeling die alleen ziet op, of bedoeld is voor belangen waar een dergelijke beleidsbepalende invloed niet aanwezig is ("participaties
die enkel als belegging worden genomen zonder dat het de bedoeling is invloed op het bestuur en de zeggenschap van de onderneming uit te oefenen" 40 ), zijn de verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van
kapitaalverkeer van toepassing;41 en
c) Als sprake is van nationale maatregelen op het gebied van belasting van dividend, waarvan de toepassing onafhankelijk is van de grootte van de deelneming van de begunstigde aandeelhouder (en dus niet specifiek bedoeld is voor gevallen waar wel of juist niet sprake is van beleidsbepalende invloed, ook wel "generieke wetgeving" genoemd42) moet gekeken worden naar de
feiten van het geval om te bepalen welke verdragsbepalingen van toepassing zijn.43 Het Hof van Justitie heeft daarover opgemerkt dat de verwijzende
38 HvJ EG 18 juni 2009, C-303/07, V-N 2009/31.11 (Aberdeen), punt 34. Zie eerder HvJ 13 april 2000, C-251/98
(Baars), punt 22.
39 HvJ EG 18 juni 2009, C-303/07, V-N 2009/31.11 (Aberdeen), punt 34 en de aldaar door het Hof van Justitie
aangehaalde jurisprudentie. Daarbij zij nog opgemerkt dat een in een lidstaat gevestigde vennootschap die een participatie in een in een derde land gevestigde vennootschap bezit waarmee zij een zodanige invloed op de besluiten van deze vennootschap kan uitoefenen dat zij de activiteiten ervan kan bepalen, "zich op
artikel 63 VWEU kan beroepen om te betwisten dat een wettelijke regeling van deze lidstaat betreffende de fiscale behandeling van uit dat derde land afkomstige dividenden die niet uitsluitend van toepassing is op situaties waarin de moedermaatschappij een beslissende invloed op de uitkerende vennootschap uitoefent, verenigbaar is met deze bepaling". Zie HvJ EU 13 november 2012, C-35/11 BNB 2013/28 (Test Claimants in the FII Group Litigation II), punt 104. Dit is alleen anders indien de nationale regeling in kwestie ziet op
de voorwaarden onder welke een vennootschap gevestigd in een derde land in een lidstaat toegang tot de markt krijg of onder welke een in een lidstaat gevestigde vennootschap toegang tot de markt in een derde land krijgt.
40 HvJ EU 10 april 2014, C-190/12, FED 2014/55 (Emerging Markets Series of DFA Investment Trust
Company), punt 28. Zie eerder HvJ EU 13 november 2012, C-35/11, BNB 2013/28 (Test Claimants in the FII Group Litigation II), punt 92.
41 Zie o.a. HvJ EG 17 september 2009, C-182/08, V-N 2009/47.20 (Glaxo Wellcome), punt 49: "Vaststaat
evenwel dat de toepassing van de genoemde wettelijke regeling niet afhangt van de omvang van de deelnemingen verworven van de niet-ingezeten aandeelhouder en niet beperkt is tot situaties waarin de aandeelhouder een beslissende invloed kan uitoefenen op de besluitvorming van de betrokken vennootschap en de activiteiten ervan kan bepalen."
42 O.C.R. Marres en P.J. Wattel, Dividendbelasting, Deventer: Kluwer 2011, p. 226.
43 Zie o.a. HvJ EG 12 december 2006, C-374/04, BNB 2007/131 (Test Claimants in Class IV of the ACT Group
rechter moet uitmaken of artikel 49 VwEU kan worden ingeroepen "in het
licht van het voorwerp van de nationale regeling en rekening houdend met de feiten van de bij hem aanhangige zaak"; gekeken moet dus worden in het
concrete geval wel of geen beleidsbepalende invloed bestaat in de vennootschap waarin aandelen worden gehouden.44
2.12 Daarbij is voorts relevant dat de vrijheid van kapitaalverkeer, anders dan de vrijheid van vestiging, ook geldt voor derde landen. In dit geval kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een Amerikaanse aandeelhouder die in Polen belaste portfolio dividenden ontvangt uit een Poolse vennootschap; als deze aandeelhouder van mening zou zijn dat sprake is van een discriminatie omdat een in Polen gevestigde aandeelhouder wel zou zijn vrijgesteld, kan ook deze Amerikaanse aandeelhouder zich voor het Hof van Justitie beroepen op een verboden beperking van het vrije verkeer van kapitaal.45
2.13 Ten slotte zij nog opgemerkt dat een in een lidstaat gevestigde vennootschap die een participatie in een in een derde land gevestigde vennootschap bezit waarmee zij een zodanige invloed op de besluiten van deze vennootschap kan uitoefenen dat zij de activiteiten ervan kan bepalen (en zich o.g.v. de hierboven onder 2.11 (a) genoemde hoofdregel zich dus (louter) op de vrijheid van vestiging kan beroepen), "zich op artikel 63 VWEU kan beroepen om te betwisten dat een wettelijke regeling
van deze lidstaat betreffende de fiscale behandeling van uit dat derde land afkomstige dividenden die niet uitsluitend van toepassing is op situaties waarin de moedermaatschappij een beslissende invloed op de uitkerende vennootschap uitoefent, verenigbaar is met deze bepaling".46 Dit is alleen anders indien de
nationale regeling in kwestie ziet op de voorwaarden onder welke een vennootschap gevestigd in een derde land in een lidstaat toegang tot de markt krijg of onder welke een in een lidstaat gevestigde vennootschap toegang tot de markt in een derde land krijgt.
44 Zie o.a. de noot van P.J. Wattel onder BNB 2013/28, onder 13 en eerder HvJ EG 4 juni 2009, C-439/07, V-N
2009/35.17 (KBC Bank), punt 71.
45 Deze situatie was aan de orde in het hieronder nog nader te bespreken HvJ EU 10 april 2014, C-190/12, FED
2014/55 (Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company).
46 Zie HvJ EU 13 november 2012, C-35/11, BNB 2013/28 (Test Claimants in the FII Group Litigation II), punt
2.14 Deze scriptie richt zich op de hierboven besproken verdragsbepalingen in relatie tot grensoverschrijdend dividend. De rechtsontwikkeling hieromtrent is, zoals hiervoor al opgemerkt, voornamelijk afhankelijk is van negatieve integratie door middel van arresten van het Hof van Justitie. Daarom zal hieronder eerst de ontwikkeling van de jurisprudentie met betrekking tot art. 49 en 63 VwEU in relatie tot de heffing en verrekening van intracommunautaire dividendbelasting worden onderzocht.
Grensoverschrijdende dividenden: jurisprudentie Hof van Justitie
Het arrest Verkooijen
2.15 Van groot belang in deze context is geweest het arrest van het Hof van Justitie inzake Verkooijen, gewezen naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Nederlandse Hoge Raad.47 Het twistpunt vormde in die procedure een Nederlandse
bepaling die de verlening van vrijstelling van de heffing van inkomstenbelasting ter zake van aan aandeelhouders uitgekeerde dividenden afhankelijk stelde van de voorwaarde dat die dividenden zijn uitgekeerd door in diezelfde lidstaat gevestigde vennootschappen. De feiten waren betrekkelijk eenvoudig: Nederland hanteerde bij het belasten van dividendinkomsten een belastingvrije som van NLG 1.000, welke vrijstelling louter gold voor binnenlands dividend, en niet voor grensoverschrijdend dividend.
2.16 Zoals hierboven al is opgemerkt heeft het Hof van Justitie in dit arrest onder meer bepaald dat de ontvangst van dividend uit een andere lidstaat heeft te gelden als kapitaalverkeer. Daarnaast oordeelde het Hof van Justitie dat indien een lidstaat
binnenlands uitgekeerd dividend vrijstelt van inkomstenbelasting, deze lidstaat dan
ook grensoverschrijdend dividend moet vrijstellen van inkomstenbelasting. De bepaling zou onderdanen immers afschrikken hun kapitaal te beleggen in vennootschappen die in een andere lidstaat gevestigd zijn (hetgeen volgens de wetsgeschiedenis bij de Nederlandse bepaling overigens ook duidelijk de bedoeling was) en had zo een restrictief gevolg voor in andere lidstaten gevestigde
47 Zie HvJ EG 6 juni 2000 C35/98, BNB 2000/329 (Verkooijen) en voor de prejudiciële vragen HR 11 februari
1998, BNB 1998/158. Ten tijde van de feiten van het geding – 1991 – was de vrijheid van kapitaalverkeer nog geregeld in art. 67 EEG-Verdrag en uitgewerkt in Richtlijn 88/361/EEG.
vennootschappen, die zo belemmerd werden in het bijeenbrengen van kapitaal in Nederland. 48 De conclusie moest daarom luiden:
"Wordt derhalve de toekenning van een fiscaal voordeel als de dividendvrijstelling
bij de heffing van inkomstenbelasting van natuurlijke personen/aandeelhouders afhankelijk gesteld van de voorwaarde, dat de dividenden afkomstig zijn van op het nationale grondgebied gevestigde vennootschappen, dan vormt dit een bij artikel 1 van richtlijn 88/361 verboden beperking van het kapitaalverkeer."49
2.17 Deze opvatting is bevestigd door een daaropvolgende mededeling van de Europese Commissie van december 2003, waarin de Commissie expliciet aangeeft dat lidstaten geen hogere belasting mogen heffen op inkomende dividenden dan op binnenlandse dividenden, en dat uitgaande dividenden evenmin zwaarder mogen worden belast dan binnenlandse dividenden.50
De arresten Class IV ACT GLO, FII GLO en Denkavit
2.18 De volgende principiële keuze van het Hof van Justitie kwam met het wijzen van de arresten inzake Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation51 en
Test Claimants in the FII Group Litigation.52
2.19 Dit laatste arrest betrof inkomend EG-(deelnemings)dividend. De Britse wetgeving voorzag voor een binnenlands deelnemingsdividend in een vrijstelling, terwijl buitenlands deelnemingsdividend slechts kon rekenen op een credit for underlying
tax (een indirect credit).53 Het Hof van Justitie overwoog dat:
48 HvJ EG 6 juni 2000, C-35/98, BNB 2000/329 (Verkooijen), punt 34 en 35: "[a]angezien de door hen aan
Nederlandse ingezetenen uitgekeerde dividenden fiscaal ongunstiger worden behandeld dan de door een in Nederland gevestigde vennootschap uitgekeerde dividenden, zijn hun aandelen voor de in Nederland wonende belegger minder aantrekkelijk dan die van in die lidstaat gevestigde vennootschappen."
49 HvJ EG 6 juni 2000, C-35/98, BNB 2000/329 (Verkooijen), punt 36.
50 Mededeling van de Commissie van 19 december 2003, 'Belasting op dividend van natuurlijke personen in de
interne markt', COM(2003) 810: "lidstaten mogen geen hogere belasting heffen op inkomende dividenden
dan op binnenlandse dividenden. Evenmin mogen uitgaande dividenden zwaarder worden belast dan binnenlandse dividenden."
51 HvJ EG 12 december 2006, C-374/04, BNB 2007/131 (Test Claimants in Class IV of the ACT Group
Litigation).
52 HvJ EG 12 december 2006, C-446/04, BNB 2007/130 (Test Claimants in the FII Group Litigation).
53 Onder de regeling die aan de orde was had een ingezeten vennootschap waaraan door een andere ingezeten
"de situatie van een vennootschap-aandeelhouder die buitenlandse dividenden
ontvangt, met betrekking tot een belastingregel die ertoe strekt de belasting van uitgekeerde winst te vermijden of te verminderen, vergelijkbaar is met die van een vennootschap-aandeelhouder die binnenlandse dividenden ontvangt, voor zover de winst in beide gevallen in beginsel opeenvolgende keren kan worden belast." 54
2.20 Het systeem zelf werd evenwel destijds door het Hof van Justitie gesanctioneerd: voor buitenlands deelnemingsdividend mocht een indirect credit worden toegepast terwijl voor binnenlands deelnemingsdividend een vrijstelling mocht worden geven. Het asymmetrisch voorkomen van economische dubbele belasting (vrijstelling enerzijds, indirect credit anderzijds) is dus toegestaan omdat, kort gezegd, beide mechanismen tot dezelfde binnenlandse belastindruk zouden (moeten) leiden: de dividenden worden op een "evenwaardige wijze" behandeld.55
2.21 Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation56 betrof economische
dubbele belastingheffing en uitgaand deelnemingsdividend. Twistpunt was de voorheffing op de dividendbelasting (de zgn. ACT, advance corporation tax) die een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap verplicht was te voldoen over het bedrag of de waarde van uitgekeerde dividenden. Een vennootschap buiten het VK kreeg geen belastingkrediet. De kern van het arrest wordt gevormd door de conclusie dat lidstaten als bronstaat (dus bij uitgaand dividend) niet verplicht zijn om hun imputatiekrediet mee te geven aan buitenlandse aandeelhouders. Dit is evenwel anders indien die buitenlandse aandeelhouders voor dat uitgaande dividend binnenlands onderworpen zouden zijn. In dat geval
de advance corporation tax (ACT) dat die andere vennootschap heeft betaald, waardoor zij bij de uitkering van dividend aan haar eigen aandeelhouders de op die grond verschuldigde ACT kan verrekenen met de ACT die de andere vennootschap reeds heeft betaald. Een ingezeten vennootschap die buitenlandse dividenden ontvangt, krijgt daarentegen geen dergelijk belastingkrediet en moet bij uitkering aan haar eigen aandeelhouders dus de gehele ACT betalen.
54 HvJ EG 12 december 2006, C-446/04, BNB 2007/130 (Test Claimants in the FII Group Litigation), punt 62. 55 Dit werd toen al gezien als vrijwel zeker onjuist; het indirect credit systeem is administratief zeer ingewikkeld
en zorgt voor hoge kosten (in tegenstelling tot de voor binnenlands deelnemingsdividend gegeven deelnemingsvrijstelling), zie de noot van Wattel onder het arrest, onder 6 e.v. Dit is later dan ook geremedieerd: zie HvJ EU 13 november 2012, C-35/11, BNB 2013/28 (Test Claimants in the FII Group
Litigation II). Is laatstgenoemd arrest acht het Hof van Justitie deelnemingsverrekening toch niet
gelijkwaardig aan deelnemingsvrijstelling; zie daaromtrent uitgebreid de noot van P.J. Wattel onder dat arrest.
56 HvJ EG 12 december 2006, C-374/04, BNB 2007/131 (Test Claimants in Class IV of the ACT Group
zou de lidstaat, in zoverre zij die buitenlandse vennootschap onderwerpt aan (een met het (destijds) EG-recht verenigbare) belasting, wel dezelfde behandeling moeten geven als binnenlands aandeelhouders en dus in zoverre ook een imputatiekrediet moeten meegeven57, omdat deze buitenlandse aandeelhouders dan
immers (voor zover zij worden onderworpen door de bronstaat voor het ontvangen dividend) in eenzelfde positie verkeren als binnenlandse aandeelhouders; de situaties zijn dan vergelijkbaar.58
2.22 In Denkavit59 heeft het Hof - twee dagen na bovengenoemde arresten - vervolgens
de vraag behandeld of buitenlandse aandeelhouders recht hebben op dezelfde vrijstelling c.q. vermindering als binnenlandse aandeelhouders. Frankrijk hief dividendbelasting van 5% op uitgaand deelnemingsdividend waar dat dividend op intern deelnemingsdividend niet werd geheven wegens een vrijstelling in de Franse vennootschapsbelasting. Ofschoon het Belastingverdrag Frankrijk – Nederland een verrekeningsrecht toekende aan Nederland viel het dividend in Nederland onder de deelnemingsvrijstelling, waardoor de Franse heffing van 5% dividendbelasting in Nederland (de woonstaat van de aandeelhouder) niet kon worden verrekend (er was dus sprake van juridische dubbele belasting).
2.23 Het betoog van de Franse regering dat niet-ingezeten moedermaatschappijen die niet over een vaste vestiging in Frankrijk beschikken met betrekking tot een bronbelastingregeling als in het hoofdgeding aan de orde is, niet in een vergelijkbare situatie verkeren met die van ingezeten of niet-ingezeten moedermaatschappijen die wel over een vaste vestiging in Frankrijk beschikken werd door het Hof niet aanvaard: de Nederlandse moeder was immers hoe dan ook (met of zonder Franse v.i.) onderworpen aan de Franse voorheffing op de vennootschapsbelasting (de dividendbelasting), zonder mogelijkheid tot vrijstelling, teruggaaf of verrekening.60 De Franse bronheffing was daarom in strijd met de
57 Zie nader de noot van P.J. Wattel onder HvJ EG 12 december 2006, C-374/04, BNB 2007/131 (Test Claimants
in Class IV of the ACT Group Litigation).
58 HvJ EG 12 december 2006, C-374/04, BNB 2007/131 (Test Claimants in Class IV of the ACT Group
Litigation), punt 56.
59 HvJ EG 14 december 2006, C-170/05, BNB 2007/132 (Denkavit).
60 Zie ook de noot van Wattel onder BNB 2007/132. Zie naar aanleiding van het Denkavit arrest ook HR 30
november 2007, BNB 2008/103, betreffende een Luxemburgse vennootschap met een belang in een in Nederland gevestigde vennootschap. Deze Luxemburgse vennootschap kon niet verrekenen wegens de in
vrijheid van vestiging, nu uitgaand dividend ongunstiger behandeld werd: de feitelijke onmogelijkheid om de Franse dividendbelasting in Nederland te verrekenen (in de vorm van de deelnemingsvrijstelling) had als gevolg dat de litigieuze Franse heffing in Nederland niet werd geneutraliseerd door verrekening.
De arresten Amurta, Commissie/Italie en Commissie/Spanje: belemmerende bronheffing moet volledig worden verrekend
2.24 In de arresten Amurta61, Commissie/Italië62 en Commissie/Spanje63 heeft het Hof
van Justitie vervolgens bepaald dat de belemmerende bronheffing volledig moet worden verrekend wil sprake zijn van een neutralisering van de belemmering: in deze laatste twee arresten was het punt dat juist geen sprake was van een volledige verrekening omdat onder de vigerende belastingverdragen slechts sprake was van een ordinary credit (verrekening tot maximaal de aan het dividend toerekenbare inkomstenbelasting in de woonstaat van de ontvanger):
"Het verschil in behandeling tussen dividenden die worden uitgekeerd aan in
andere lidstaten gevestigde vennootschappen, en dividenden die worden uitgekeerd aan ingezeten vennootschappen, verdwijnt immers pas volledig wanneer de op grond van de nationale wettelijke regeling geheven bronbelasting kan worden verrekend met de in de andere lidstaat geheven belasting ten belope van het uit de nationale wettelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling."64
Luxemburg geldende deelnemingsvrijstelling waar dat in een puur binnenlandse situatie wel had gekund. De Hoge Raad oordeelde dat sprake was van een ongerechtvaardigde belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer.
61 HvJ EG 8 november 2007, C-379/05, V-N 2007/57.16 (Amurta).
62 HvJ EG 19 november 2009, C-540/07, V-N 2009/64.12 (Commissie/Italië). 63 HvJ EU 3 juni 2010, C-487/08, NTFR 2010/1698 (Commissie/Spanje).
64 HvJ EG 19 november 2009, C-540/07, V-N 2009/64.12 (Commissie/Italië), punt 37. Zie later herhaald in
bevestigd in HvJ EU 3 juni 2010, C-487/08, NTFR 2010/1698 (Commissie/Spanje), punt 59: "Daartoe is
echter wel noodzakelijk dat door toepassing van een dergelijk verdrag de gevolgen van het uit de nationale wettelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling worden gecompenseerd. Het Hof heeft dan ook geoordeeld dat het verschil in behandeling tussen dividenden die worden uitgekeerd aan in andere lidstaten gevestigde vennootschappen, en dividenden die worden uitgekeerd aan ingezeten vennootschappen, pas verdwijnt wanneer de op grond van de nationale wettelijke regeling geheven bronbelasting kan worden verrekend met de in de andere lidstaat geheven belasting ten belope van het uit de nationale wettelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling." Zie ook O.C.R. Marres en P.J. Wattel, Dividendbelasting,
Gevoegde zaken Miljoen, X en Société Générale
2.25 Ten slotte heeft het Hof van Justitie, in het zeer recentelijk gewezen en hieronder nog nader te bespreken arrest met betrekking tot de gevoegde zaken Miljoen, X en Société Générale, als volgt overwogen:
"73. (…) Voor de toepassing van die bepaling volstaat het immers niet om alleen
de dividendbelasting als zodanig in de beschouwing te betrekken, maar moet de analyse zich uitstrekken tot de algehele belasting die drukt op de inkomsten van natuurlijke personen of de winst van vennootschappen uit het houden van aandelen in in Nederland gevestigde vennootschappen.
74. Hieruit volgt dat wanneer een lidstaat dividendbelasting aan de bron inhoudt op dividenden die worden uitgekeerd door in die lidstaat gevestigde vennootschappen, bij de vergelijking van de fiscale behandeling van een niet-ingezeten belastingplichtige en die van een niet-ingezeten belastingplichtige in aanmerking moeten worden genomen, enerzijds de door de niet-ingezeten belastingplichtige verschuldigde dividendbelasting en anderzijds de inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting die verschuldigd is door de ingezeten belastingplichtige en waarvan de heffingsgrondslag de inkomsten uit de aandelen waarvan die dividenden afkomstig zijn omvat."65
2.26 Relevant is dus of de uiteindelijke belastingdruk voor een niet-ingezetene voor dezelfde dividenden zwaarder is dan die voor een ingezetene; derhalve dient dus te worden gekeken naar de algehele belasting die voortvloeit uit het houden van de aandelen, ofwel naar "het economisch eindeffect op de uiteindelijke
belastingpositie van de buitenlandse belegger, waarbij de heffingssystematiek niet relevant is."66
65 HvJ EU 17 september 2015, gevoegde zaken C-10/14, C-14/14 en C-17/14, BNB 2015/224 (Miljoen; X;
Société Générale), punten 73 en 74.
Conclusie
2.27 Met betrekking tot de hieronder nader de bespreken vergelijkbaarheid dient daarom op grond van bovenstaande het volgende in het achterhoofd te worden gehouden67:
a) Indien een lidstaat zowel dividenden uitgekeerd aan ingezeten aandeelhouders als aan niet-ingezeten aandeelhouders aan een belasting onderwerpt, benaderen de situaties van deze twee soorten aandeelhouders elkaar met betrekking tot maatregelen gericht op voorkoming van economische dubbele belasting;
b) In dat geval dient deze bronstaat te verzekeren dat de niet-ingezeten aandeelhouders op dezelfde wijze wordt behandeld qua voorkoming van dubbele belasting als de ingezeten aandeelhouder, nu juist de bronstaat een risico van economisch dubbele belasting in het leven heeft geroepen;
c) Om te kijken of sprake is van een zelfde behandeling van ingezeten en niet-ingezeten aandeelhouders dient naar de uiteindelijke belastingdruk te worden gekeken; de analyse dient zich dus uit te strekken tot de algehele belasting die drukt op de inkomsten van natuurlijke personen of de winst van vennootschappen uit het houden van die aandelen; en
d) De op grond van de nationale wettelijke regeling geheven bronbelasting moet
volledig kunnen worden verrekend met de in de andere lidstaat geheven
belasting; het verschil in behandeling tussen de ingezetene en de niet-ingezetene dient zo volledig te verdwijnen.
2.28 In het volgende hoofdstuk zal in meer detail worden ingegaan op de vergelijkbaarheid van ingezetenen en niet-ingezetenen. Als gezegd is de vraag of sprake is van vergelijkbaarheid immers van essentieel belang voor de vraag of al dan niet sprake is van een verboden discriminatie onder de in dit hoofdstuk besproken verkeersvrijheden.
67 Zie de noot van I.M. de Groot onder HvJ EU 10 april 2014, C-190/12, FED 2014/55 en naast de hierboven
besproken arresten nog de arresten HvJ EU 22 november 2010, C-199/10 (Secilpar) en HvJ EU 12 juli 2012, C-384/11 (Tate & Lyle Investments).
3. VERGELIJKBAARHEID Inleiding vergelijkbaarheid
3.1 Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is sprake van discriminatie wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties. Dit volgt onder andere uit het arrest Mertens:
"Volgens vaste rechtspraak kan van een ongelijke behandeling worden gesproken
wanneer twee groepen personen waarvan de feitelijke en de rechtssituatie niet wezenlijk verschillen, verschillend worden behandeld of wanneer niet-vergelijkbare situaties op dezelfde wijze worden behandeld"68
3.2 Onderzocht moet dus worden of in een voorkomend geval vennootschappen zich met betrekking tot de nationale maatregel in kwestie in een objectief vergelijkbare
situatie bevinden. De vergelijkbaarheid van de ingezetene en de niet-ingezetene zal
bepalen of een wettelijke regeling die een beperking vormt op de verdragsvrijheden toelaatbaar is of heeft te gelden als discriminatie. De volgende toets wordt daarbij door het Hof aangelegd:
"Teneinde het bestaan van een discriminatie vast te stellen, moet de
vergelijkbaarheid van een communautaire situatie met een zuiver interne situatie worden onderzocht, daarbij rekening houdend met de door de betrokken nationale bepalingen nagestreefde doeleinden"69
3.3 Uit de hierboven in hoofdstuk 2 besproken arresten van het Hof van Justitie70 is
inmiddels duidelijk geworden dat ingezeten dividendgerechtigde aandeelhouders
68 HvJ EG 12 september 2002, 431/01 (Mertens), punt 32. Zie tevens o.a. HvJ EG 12 december 2006,
C-374/04, BNB 2007/131 (Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation), punt 46, eerder HvJ EG 14 februari 1995, C-279/93, BNB 1995/187 (Schumacker), punt 30 en HvJ EG 9 april 1999, C-311/97, V-N 1999/37.30 (Royal Bank of Scotland), punt 26.
69 HvJ EG 27 november 2008, C-418/07, V-N 2008/59.20 (Société Papillon), punt 27.
70 HvJ EG 14 december 2006, C-170/05, BNB 2007/132 (Denkavit), HvJ EG 8 november 2007, C-379/05
(Amurta), V-N 2007/57.16, HvJ EG 19 november 2009, C-540/07, V-N 2009/64.12 (Commissie/Italië), HvJ EU 3 juni 2010, C-487/08, NTFR 2010/1698 (Commissie/Spanje), HvJ EG 22 november 2010, C-199/10 (Secilpar) en HvJ EG 12 juli 2012, C-384/11 (Tate & Lyle Investments). Zie hieromtrent ook de noot van I.M. de Groot onder HvJ EU 10 april 2014, C-190/12, FED 2014/55 (Emerging Markets Series of DFA
zich niet noodzakelijkerwijs in een situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van dividendgerechtigde aandeelhouders die ingezetenen zijn van een andere lidstaat met betrekking tot maatregelen die de lidstaat van oorsprong heeft getroffen om opeenvolgende belastingheffingen of dubbele economische belasting van door een ingezeten vennootschap uitgekeerde winst te voorkomen of te verminderen.
3.4 Dit is, zoals volgt uit deze arresten, anders indien die lidstaat hetzij unilateraal, hetzij door het sluiten van overeenkomsten, niet alleen ingezeten aandeelhouders maar ook niet-ingezeten aandeelhouders aan inkomstenbelasting onderwerpt voor de dividenden die zij van een ingezeten vennootschap ontvangen. In dat geval benadert de situatie van deze niet-ingezeten aandeelhouders die van de ingezeten aandeelhouders, en moet de bronstaat er op toezien dat niet-ingezeten aandeelhouders op dezelfde wijze worden behandeld als ingezeten aandeelhouders in het systeem van voorkoming van dubbele belasting waarin de nationale wetgeving voorziet, aangezien een gelijksoortige belasting van deze niet-ingezeten vennootschappen volgt uit de uitoefening van haar fiscale bevoegdheid over deze vennootschappen.71
3.5 Kort gezegd: het Hof is van oordeel dat binnenlandse en buitenlandse aandeelhouders in beginsel niet vergelijkbaar zijn, maar dat dit anders is als de buitenlander net als een binnenlander in de heffing wordt betrokken; dan wordt die buitenlander daarmee in beginsel vergelijkbaar met een binnenlander.72 Zoals Terra
en Wattel schrijven73:
"the comparability criterion [the Court of Justice] uses is the extent to which a
Member State has assumed taxing jurisdiction over the cross-border position as compared to the domestic position. If a Member States [sic] assumes the same jurisdiction over the cross-border position (the nonresident or the foreign-source income) as it does over the domestic position (the resident or the domestic income),
71 Dat deze maatstaf van een gelijke behandeling in de praktijk nogal eens tot problemen leidt bleek onlangs in
het hierna nog te bespreken arrest HR 10 juli 2015, BNB 2015/203.
72 Zie o.a. HvJ EU 20 oktober 2011, NTFR 2011/2569 (Commissie/Duitsland), punt 58 en HvJ 18 juni 2009,
C-303/07, V-N 2009/31.11 (Aberdeen), punt 43 en 44.
this it must subsequently also exercise that jurisdiction so assumed in the same manner as in domestic positions. Therefore: assumption of taxing jurisdiction is national sovereignty, but the exercise of the jurisdiction so assumed is subject to Court scrutiny."
3.6 Gezien de grote variatie op het gebied van collectieve beleggingsinstrumenten in de diverse lidstaten (en niet-lidstaten) is het dus van groot belang vast te stellen hoe bepaald wordt of sprake is van vergelijkbaarheid. Dit is de vraag die in dit hoofdstuk aan de orde zal komen. Eerst zal worden gekeken op welk niveau – bij het fonds of bij de deelnemer – aangesloten dient te worden bij de vraag of sprake is van objectieve vergelijkbaarheid. Daarna zal worden ingegaan op de vraag welke aspecten relevant zijn bij het beoordelen van vergelijkbaarheid.
Vergelijkbaarheid: niveau
Santander: de situatie van de beleggingsinstelling als criterium
3.7 Het arrest Santander74 betrof niet-ingezeten investeringsfondsen – in dit geval in
Duitsland, Spanje, de Verenigde Staten en België gevestigde UCITS – die met name belegden in aandelen van Franse vennootschappen en uit dien hoofde dividenden ontvingen. De (niet-ingezeten) fondsen waren onderworpen aan Franse dividendbelasting, terwijl in Frankrijk gevestigde UCITS gebruik konden maken van een vrijstelling.
3.8 Zoals eerder al kort gememoreerd is een UCITS – een undertaking for the
collective investment in transferable securities – een type beleggingsinstelling dat
is onderworpen aan het uit de UCITS-richtlijn voortvloeiende Europese regulatoire regime. Een UCITS is, getuige art. 1 van de UCITS-richtlijn, een op het grondgebied van de lidstaten gevestigde instelling waarvan het uitsluitende doel is de collectieve belegging in liquide effecten van uit het publiek aangetrokken kapitaal, met toepassing van het beginsel van risicospreiding en waarvan de rechten van deelneming op verzoek van de houders kunnen worden ingekocht of terugbetaald. In Nederland is de UCITS-richtlijn geïmplementeerd in de Wet op het financieel toezicht.
3.9 Onder de litigieuze regeling werd een bronheffing van 25% geheven over dividenden die een ingezeten vennootschap aan een niet-ingezeten UCITS uitkeert, ongeacht of de UCITS in een andere lidstaat of in een derde staat was gevestigd, terwijl dergelijke dividenden niet werden belast wanneer zij aan een ingezeten UCITS werden uitgekeerd. Het Tribunal administratif de Montreuil zag in deze verschillende behandeling een beperking van het vrije verkeer van kapitaal en stelde, na advies te hebben gevraagd aan de Conseil d'État, prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie.
3.10 De vraag was of deze beperking toegestaan was omdat het verschil in behandeling situaties betreft die niet objectief vergelijkbaar zijn (of de beperking door een dwingende reden van algemeen belang wordt gerechtvaardigd). Het Tribunal meende dat om tot een oordeel omtrent de vergelijkbaarheid van een niet-ingezeten en een wel ingezeten UCITS te komen, essentieel was om te weten of naast de situatie van de UCITS, ook de situatie van de deelnemers in het fonds in aanmerking moest worden genomen.
3.11 Omdat UCITS niet in eigen naam beleggen, maar collectieve beleggingsinstrumenten vormen en als zodanig optreden voor rekening van hun deelnemers, en de tussenkomst van UCITS derhalve fiscaal neutraal is, zijn de dividenden die zij ontvangen in Frankrijk onbelast. De Franse regering had derhalve aangevoerd dat inderdaad rekening moet worden gehouden met de situatie van de deelnemers in de UCITS, zodat kan worden uitgemaakt of het feit dat aan niet-ingezeten UCITS uitgekeerde dividenden anders worden behandeld dan aan ingezeten UCITS uitgekeerde dividenden betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn. 75 Daarbij is van belang te vermelden dat
dividenden uitgekeerd door een ingezeten UCITS aan Franse participanten bij die participanten belast zijn met Franse inkomsten- of vennootschapsbelasting, terwijl niet-ingezeten participanten dat niet zijn.
3.12 Dit was, gezien de lange lijn jurisprudentie die hierboven al deels is beschreven, een lastig argument. De Franse code général des impôts ("CGI") bevatte in dit
geval een duidelijk onderscheidingscriterium (art. 119 bis, lid 2 CGI (zoals het destijds gold)):
"[o]ver de (dividenden) die ten goede komen aan personen die hun fiscale
woonplaats niet in Frankrijk hebben of daar niet gevestigd zijn, wordt een bronbelasting geheven tegen het in artikel 187 bepaalde tarief (…)" (onderstreping
TD)
3.13 Hier geeft de nationale belastingregeling dus een duidelijk onderscheidingscriterium: de heffing hing in dit geval uitsluitend af van de vestigingsplaats van de UCITS. In een dergelijke situatie moet bij de beoordeling van de vergelijkbaarheid van de situaties rekening worden gehouden met dat criterium:
"enkel de criteria die in de betrokken regeling als relevante onderscheidingscriteria zijn vastgesteld, moeten in aanmerking worden genomen bij de beoordeling of het uit een dergelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling een weerspiegeling vormt van objectief verschillende situaties."76
3.14 De situatie van de deelnemers is hier dus, anders dan de Franse regering stelt, niet zonder meer relevant. Dat is te begrijpen – het is immers aan de woonstaat van de buitenlandse participanten in de UCITS om hen te belasten. De indirecte wijze waarop Frankrijk dat zou doen (nl. door een niet-Franse UCITS wel te belasten terwijl een binnenlandse UCITS niet wordt belast) is niet toegestaan. Dit had het Hof van Justitie destijds al meermaals expliciet overwogen, zoals in Commissie/Duitsland:
"Tevens moet worden gepreciseerd dat de keuze om de uit Duitsland afkomstige
inkomsten in de andere lidstaat te belasten of de mate waarin zij worden belast, geen zaak van de Bondsrepubliek Duitsland is, maar wordt bepaald in de door de andere lidstaat vastgestelde belastingregels."77
En in Commissie/Spanje:
76 HvJ EU 10 mei 2012, C-338/11 tot en met 347/11, V-N 2012/41.14 (Santander), punt 28. Zie tevens punten
51-54 van het hierboven besproken arrest inzake Aberdeen en punten 34 en 35 van het besproken arrest Denkavit. Zie tevens HvJ EG 19 november 2009, C-540/07, V-N 2009/64.12 (Commissie/Italië), punt 43.
"De keuze om de uit Spanje afkomstige inkomsten in de andere lidstaat te belasten
of de mate waarin zij worden belast, is evenwel geen zaak van het Koninkrijk Spanje, maar wordt bepaald in de door de andere lidstaat vastgestelde belastingregels."78
3.15 Deze lijn is daarna bevestigd in Emerging Markets.79 In die casus was een in de
Verenigde Staten gevestigd fonds van mening dat sprake was van een verboden beperking van het kapitaalverkeer (welke vrijheid immers ook geldt ten opzichte van derdelanden). Het enige onderscheidingscriterium was gelegen in de plaats van vestiging van het beleggingsfonds: uitsluitend in Polen gevestigde beleggingsfondsen konden in aanmerking komen voor een vrijstelling van de bronbelasting over de dividenden die zij ontvangen. De belastingvrijstelling die ingezeten beleggingsfondsen genoten hing dus niet af van de voorwaarde dat hun deelgerechtigden over de winstuitkeringen worden belast. In Emerging Markets moest om die reden, net als in Santander, bij de beoordeling of de situaties vergelijkbaar zijn, uitsluitend op het niveau van het beleggingsinstrument worden gekeken.
3.16 De conclusie moet dus luiden dat wanneer de nationale belastingregeling een duidelijk onderscheidingscriterium geeft in de vorm van de vestigingsplaats van de betrokken belegginginstelling, alleen dat criterium in aanmerking moet worden genomen bij de beoordeling of het uit een dergelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling een weerspiegeling vormt van objectief verschillende situaties.
Orange European Smallcap Fund: de fiscale situatie van de deelnemer als onderscheidingscriterium
3.17 Dit was anders in het arrest Orange European Smallcap Fund.80 Dit fonds was een
fbi in de zin van art. 28 Wet Vpb, en tevens een UCITS. Orange European Smallcap Fund had zowel Nederlandse als buitenlandse dividenden ontvangen. Het
78 HvJ EU 3 juni 2010, C-487/08, NTFR 2010/1698 (Commissie/Spanje), punt 64.
79 HvJ EU 10 april 2014, C-190/12, FED 2014/55 (Emerging Markets Series of DFA Investment Trust
Company).
fonds heeft vervolgens gevraagd om een tegemoetkoming ingevolge het destijds geldende art. 28 lid 1 sub b Wet Vpb 1969 jo. art. 6 (oud) Besluit beleggingsinstellingen 1970. De toepasselijke regeling is – zeer kort gezegd – zo opgezet dat de aan Nederland verschuldigde dividendbelasting die door beleggingsinstellingen zijn ontvangen niet door de fbi wordt gedragen maar, na uitdeling van de winst, juist door de aandeelhouders.
3.18
Het
probleem werd gevormd door het feit dat de teruggaafregeling voor de buitenlandse dividendbelasting anders verliep dan de teruggaaf met betrekking tot de Nederlandse bronbelasting (waarvoor een volledige teruggaaf mogelijk was). Deze tegemoetkoming voor de bronheffing werd alleen verstrekt indien een directe investeerder de tegemoetkoming ook zou hebben verkregen op grond van het toepasselijke bilaterale belastingverdrag (de verdragstoets). Voorts was de hoogte van de tegemoetkoming afhankelijk van eventuele buiten Nederland gevestigde aandeelhouders van de fbi (de aandeelhouderstoets).3.19 Het fiscale voordeel voor de fbi is afhankelijk van de voorwaarde dat alle winst van de fbi binnen 8 maanden wordt uitgekeerd aan de beleggers. Juist omdat deze fiscale regeling de fiscale vrijstelling van de UCITS in kwestie afhankelijk stelde van de voorwaarde dat alle winst van de instelling aan de deelnemers ervan werd uitgekeerd, om zo de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via de fbi zoveel mogelijk gelijk te trekken met belastingdruk bij rechtstreekse beleggingen van particulieren, heeft de nationale wetgever dus de fiscale situatie van de deelnemer als onderscheidingscriterium voor de toepasselijke fiscale behandeling gehanteerd om te beoordelen of de belastingregeling verenigbaar was met het vrije kapitaalverkeer.81 Zo overweegt het Hof in Orange European Smallcap Fund82
onder andere:
"8. (…) Deze regeling is erop gericht, de belastingdruk op beleggingsopbrengsten
via deze instellingen zo veel mogelijk gelijk te doen zijn aan de belastingdruk bij rechtstreeks beleggen door particulieren. Zij voorziet daartoe in een
81 Zie de bevestiging hiervan door het Hof van Justitie in HvJ EU 10 mei 2012, C-338/11 tot en met 347/11, V-N
2012/41.14 (Santander), punt 40.
