Hoewel er niet gesteld kan worden dat er een dringende noodzaak tot invoering van de trust bestaat, zijn er ontwikkelingen die erop wijzen dat invoering van de trust wel degelijk wenselijk zou zijn. Zoals uiteengezet in Hoofdstuk 1 zou de trust naar mijn idee daarom ook in de Nederlandse rechtspraktijk een waardevolle functie kunnen vervullen in tal van financiële constructies en zou de financiële praktijk er dan ook bij gebaat zijn indien de wetgever de trust in het Nederlandse recht zou invoeren. De belangrijkste economische functie van de trust kan worden gevonden in ringfencing- ofwel het beschermen van het trustvermogen insolventie van de trustee. Het afgescheiden vermogen is dan ook een belangrijk kenmerk van de trust en kan worden gezien als de kern van de trust. Een andere belangrijke functie kan worden gevonden in de fiduciary governance rules.
De trust zoals deze voorkomt in het Engelse recht is echter moeilijk te verenigen met het Nederlandse goederenrecht. Zoals is vastgesteld in Hoofdstuk 2 is het grootste struikelblok de goederenrechtelijke rechten van de beneficiary. Deze rechten zijn moeilijk inpasbaar in ons rechtssysteem; zowel aan de trustee als aan de beneficiary komt een recht met externe werking toe waardoor sprake is van een splitsing van eigenaarsbevoegdheden. Deze splitsing van eigendomsrecht is naar Nederlands recht onmogelijk. De rechten van de beneficiary kunnen daarnaast ook niet als beperkte rechten worden beschouwd aangezien er geen beperkt recht bestaat dat dezelfde eigenschappen heeft. In het geval de wetgever ontvankelijk is voor de noden van de praktijk rijst de vraag op welke manier de trust dan moet worden vormgegeven in ons rechtsstelsel. De wetgever zou ervoor kunnen kiezen een nieuw beperkt recht in te voeren. De vraag is echter wel hoe dit recht van de beneficiary dan moet worden vormgegeven nu het naar zijn aard afwijkt van de algemene kenmerken van het rechtsbegrip beperkt recht.324 In dubbel opzicht zou de numerus clausus dus moeten worden uitgebreid met een nieuw type beperkt recht.325 Het is zeer twijfelachtig of de wetgever hiertoe bereid zou zijn. Waar zit dan een ingang voor invoering van de trust in Nederland?
In Hoofdstuk 3 is het Schotse trustconcept onderzocht. De Schotse trustee heeft twee vermogens. Privé-crediteuren van de trustee kunnen zich in beginsel enkel verhalen op de general patrimony en trust-crediteuren enkel op de special patrimony. Op deze manier zijn de trustgoederen van de beneficiary beschermd tegen verhaal op de trustgoederen door privé-crediteuren van de trustee.326 Daarom wordt ook wel gesproken van een ‘versterkt’ contractueel recht van de beneficiary. Er is in deze constructie geen noodzaak de rechten van de beneficiary te kwalificeren als goederenrechtelijke rechten en de vraag of inpassing van deze rechten in ons goederenrechtelijk systeem mogelijk is kan
324 Struycken 2007, p. 517. 325 Struycken 2007, p. 517. 326 Ho 2013, p.8 42
in deze constructie dan ook achterwege blijven omdat hij zijn rechten niet tegen een ieder hoeft in te roepen, maar slechts tegenover de trustee.
Hoewel de beneficiary niet direct goederenrechtelijk beschermd wordt, is hij wel indirect goederenrechtelijk beschermd door het bestaan van een afgescheiden vermogen (de special patrimony). Het Schotse recht laat zien dat deze indirecte goederenrechtelijke bescherming voldoende is. Voor investeerders zijn de gevolgen van faillissement van doorslaggevend belang wanneer ze moeten beslissen om wel of niet deel te nemen, niet de gevolgen van onrechtmatige beschikkingen door het management.327 Laatstgenoemd risico lijkt als relatief klein te worden beschouwd, welke sowieso moeilijk te verhelpen is, zelfs met het recht van tracing.328 Qua interne werking zijn er weinig verschillen tussen de Schotse en Engelse trust. Ook de Schotse trust biedt een goede set standaardregels (fiduciary governance rules) om de onderlinge relatie tussen settlor, trustee en beneficary te regelen. De trustee heeft volledige beheersbevoegdheid met uitsluiting van iedereen, zodat deze snel en efficiënt beslissingen kan nemen en aldus vlot beheer mogelijk is en de beneficiary wordt daarnaast beschermd tegen breach of trust (zij het met persoonlijke rechtsmiddelen). Aldus is ‘the Scottish express trust similar in its practical effect to the English express trust, though the underlying software is different.’329 Het Schotse recht laat ons zien dat een goed functionerende trust niet per definitie hoeft te leiden tot duality of ownership.
Zoals is vastgesteld in Hoofdstuk 2 is het grootste struikelblok de goederenrechtelijke rechten van de beneficiary. De inpasbaarheid van de trust in het Nederlandse recht zou dus worden vergroot indien de rechten van de beneficiary als persoonlijk recht zou kunnen worden gekwalificeerd en hier zit naar mijn idee dan ook een opening voor het Nederlandse recht. Ziet men af van de goederenrechtelijke rechten van de beneficairy als belangrijke eigenschap van de trust, dan verdwijnt de noodzaak om de positie van de beneficiary op een of andere gecompliceerde en controversiële wijze goederenrechtelijke status te geven.330 Ring-fencing is de belangrijkste economische functie van de trust en het is dus belangrijk dat het trustconcept in ieder geval uiting kan geven aan deze eigenschap. Het afgescheiden vermogen is in tegenstelling tot de goederenrechtelijke rechten van de beneficiary niet onbekend in het Nederlandse recht. De Nederlandse wetgever zou aldus een uitzondering op art. 3:276 en 3:277 BW kunnen aanvaarden. Hoewel de wetgever heel voorzichtig is met het aannemen van een afgescheiden vermogen en het bestaan van een afgescheiden vermogen slechts in enkele beperkte gevallen heeft aanvaard, zijn er goede redenen om een afgescheiden vermogen aan te nemen. Het aannemen van een afgescheiden vermogen doet zoals Rongen stelt “recht aan de belangen van de economisch belanghebbenden en hun crediteuren, voorkomt een niet gerechtvaardigde bevoordeling van privé-crediteuren van de trustee en maakt het mogelijk om beheersstructuren efficiënt en
327 Verhagen 2000, p. 494. 328 Verhagen 2000, p. 494. 329 Gretton 2004, p. 169. 330 Struycken 2007, p. 519. 43
transparant vorm te geven”.331 Ik sluit mij hier graag bij aan. Partijen worden nu gedwongen om gebruik te maken van niet zelden ingewikkelde en kostbare constructies om de te beheren goederen te beschermen voor privé-crediteuren van de beheerder.332 De praktische uitwerking van deze constructies is ongeveer gelijk aan het rechtsgevolg van een afgescheiden vermogen. Het is derhalve tijd om de Nederlandse wetgeving aan te passen aan de praktijk.333 Het is wenselijk om deze uitzondering wettelijk vast te leggen gezien de belangrijke verhaalsrechtelijke consequenties.334 Met het vastleggen van deze uitzondering zou art 3:276 BW van toepassing zijn op zowel de general patrimony als op de special patrimony, met dien verstande dat privé-crediteuren van de trustee geen verhaal kunnen nemen op het afgescheiden vermogen terwijl trusts-crediteuren geen verhaal kunnen nemen op het privé vermogen. Voor zover dit leidt tot benadeling van privé-crediteuren van de trustee, kunnen zij een beroep doen op de actio Pauliana (art. 3:45 BW en art. 42 en 47 Fw) of onrechtmatige daad.335
Gelet op het Schotse trustconcept en de economische functie van de trust zijn we met het aanvaarden van een afgescheiden vermogen al een heel eind. Als de Nederlandse wetgever besluit dat invoering van de trust wenselijk is en een trustfiguur wenst welke functioneel vergelijkbaar is met de klassieke Engelse trust, maar tegelijkertijd geen afbreuk wil doen aan ons goederenrechtelijk stelsel, is invoering van de trust zoals vormgegeven in het Schotse recht zeker te beschouwen als optie. 336
331 Rongen 2012, p. 469. 332 Rongen 2012, p. 468. 333 Rongen 2012, p. 468 334 Struycken 2007, p. 548. 335 Rongen 2012, p. 468. 336 Gretton 2004, p. 169. 44
LITERATUURLIJST
Boeken & Artikelen Aertsen 2002
D.W. Aertsen, ‘De introductie van de trust in het Nederlands-Antilliaanse recht’, Groninger Opmerkingen en Mededelingen XIX 2002, p. 15-45.
Aertsen 2004
D.W. Aertsen, De trust: beschouwingen over invoering van de trust in het Nederlandse recht (Serie Onderneming en recht deel 29), Deventer: Kluwer 2004.
Alexander 2013
G.S. Alexander, ‘The dilution of the trust’, in: L. Smith (red), The Worlds of the Trust, Cambridge: Cambridge University Press 2013, p. 305-312.
Ashton 2007
C. Ashton, ‘Sources of Scots law’, in W. Green (red), Understanding Scots Law: An Introduction to Scots Law, Procedure and Legal Skills, Thompson: Edinburgh 2007, p. 1-35.
Asser/Bartels & Van Mierlo IV 2012
S.E. Bartels & A.I.M. van Mierlo, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 3. Vermogensrecht. Deel IV. Algemeen goederenrecht (Studenteneditie), Deventer: Kluwer 2012. Asser/Mijnssen/De Haan/Van Dam 3-I 2006
F.H.J. Mijnssen, P. de Haan, C.C. van Dam & H.D. Ploeger, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Vermogensrecht algemeen. Deel 3-I. Algemeen goederenrecht, Deventer: Kluwer 2006.
Asser/Mijnssen/Van Velten/Bartels 5* 2008
F.H.J. Mijnssen, A.A. van Velten & S.E. Bartels, Mr.C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Zakenrecht. Deel 5*. Eigendom en beperkte rechten, Deventer: Kluwer 2008. Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010
A.I.M. van Mierlo & A.A. van Velten, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 3. Vermogensrecht. Deel 3-VI*. Zekerheidsrechten, Deventer: Kluwer 2010.
Biemans 2011
J.W.A.B. Biemans, ‘Tijd voor de trust’, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk recht 2011, afl. 9, p. 505-509.
Braun 2013
A. Braun, ‘The framing of a European law of trusts’, in: L. Smith (red), The Worlds of the Trust, Cambridge: Cambridge University Press 2013, p. 277-304.
Brinkhuis & Harmsen 2005
D. Brinkhuis & B.T. Harmsen, ‘Enkele kenmerken van gesyndiceerde leningen toegelicht’, O&F oktober 2005, nr. 67, p.78-82.
Dalhuizen 2013
J. Dalhuizen, Dalhuizen on Transnational Comparative, Commercial, Financial and Trade Law (volume 1), Oxford: Hart Publishing 2013.
Jansen 2007
C.J.H. Jansen, ‘Fiduciaire rechtshandelingen in historisch perspectief’ in N.E.D. Faber, C.J.H. Jansen &
N.S.G.J. Vermunt, Fiduciaire verhoudingen: Libellus amicorum prof. mr. S.C.J.J. Kortmann (Onderneming en Recht deel 41), Deventer: Kluwer 2007.
Faber & Vermunt 2010
N.E.D. Faber & N.S.G.J. Vermunt, ‘De security trustee in crisistijden’ in: N.E.D. Faber e.a. (red), De kredietcrisis (Onderneming en Recht deel 54), Deventer: Kluwer 2010, p. 139-168.
Gallanis 2013
T.P. Gallanis,‘The contribution of fiduciary law’, in: L. Smith (red), The Worlds of the Trust, Cambridge: Cambridge University Press 2013, p. 388-405.
Gretton 2000a
G.L. Gretton, ‘Trusts’ in K.C.G. Reid & R. Zimmermann (red), A History of Private Law in Scotland volume 1: Introduction and Property, Oxford: Oxford University press 2000, p. 480-517.
Gretton 2000b
G.L. Gretton, ‘Trusts without Equity’, International and Comparative Law Quarterly 2000, vol. 49, nr. 3, p. 599-620.
Gretton 2004
G.L. Gretton, ‘The Scots Law Approach’, in W. Swadling (red), The Quistclose Trust: Critical Essays, Oxford: Hart Publishing 2004, p. 167- 186.
Hansmann & Mattei 1998
H. Hansmann, U. Mattei, ‘The functions of trust law: a comparative legal and economic analysis’, New York University Law Review 1998, vol. 73, p. 434-479.
Ho 2013
L. Ho, ‘Trusts: the essentials’, in: L. Smith (red), The Worlds of the Trust, Cambridge: Cambridge University Press 2013, p. 1-20.
Hudson 2010
A. Hudson, Equity and Trusts, Londen: Routledge-Cavendish 2010.
Koessler 2012
J. Koessler, ‘Is there room for the trust in a civil law system? The French and Italian Perspective’, SSRN European Public Law: National eJournal 2012, vol. 9, nr. 33.
Koppenol-Laforce 2011
M.E. Koppenol-Laforce, commentaar betreffende ‘Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts’, in: J.H. Nieuwenhuis e.a. (red.), Tekst & Commentaar Vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2011. p. 1989-2025.
Kortmann 2010
S.C.J.J. Kortmann, ‘Werkelijke overdracht…met een fiduciair karakter’, Groninger Opmerkingen en Mededelingen 2010, p. 63-72.
Langbein 1997
J.H. Langbein, ‘The Secret Life of the Trust: The Trust as an Instrument of Commerce’, The Yale Law Journal 1997, afl. 107, p. 165-189.
Maitland 1911
F.W. Maitland, ‘The Unincorporate Body’, in H.A.L. Fisher (red), The Collected Papers of Frederic William Maitland (vol. 3), Cambridge: Cambridge University Press 2011.
Matthews 2013
P. Matthews, ’The compatibility of the trust with the civil law notion of property’, in L. Smits (red), The Worlds of the Trust, Cambridge: Cambridge University Press 2013, p. 313-339.
McFarlane 2013
B. McFarlane, ’The trust and its civilian analogues’, in: L. Smith (red), The Worlds of the Trust, Cambridge: Cambridge University Press 2013, p. 512-523.
Milo 2012
J.M. Milo, ‘Country Report: Netherlands’, The Columbia Journal of European Law Online, vol. 18, nr. 2, p. 79- 84.
Milo & Smits 2001
J.M. Milo & J.M. Smits, ‘Trust in Mixed Legal Systems: a Challenge to Comparative Trust Law’, in: J.M Milo, & J.M Smits, Trusts in Mixed Legal Systems (Ars Aequi Cahiers Privaatrecht deel 12), Nijmegen: Ars Aequi Libri 2001, p. 11-17.
Pallandt 1992
M.C.J. Pallandt, Constructive Trust: een onderzoek naar de werking en toepassing van constructive
trustverhoudingen in het Amerikaanse recht met een rechtsvergelijkende notitie naar Nederlands recht (Post Scriptum Reeks), Deventer: FED 1992.
Palmer 2001
V.V. Palmer, Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family, Cambridge: Cambridge University Press 2001.
Penner 2014
J.E. Penner, The Law of Trusts, Oxford: Oxford University Press 2014.
Reehuis 2010
W.H.M. Reehuis, Monografieën BW: Overdracht, Deventer: Kluwer 2010.
Reid 2001
K.C.G. Reid, ‘Patrimony Not Equity: The Trust in Scotland’, in J.M. Milo & J.M. Smits (red.), Trusts in Mixed Legal Systems, Nijmegen 2001, p. 19-29.
Roelofs 2011
E.R. Roelofs, De private express trust en de legitieme portie, Deventer: Kluwer 2011.
Rongen 2012
M.H.E. Rongen, Cessie (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2012.
Sitkoff 2013
R.H. Sitkoff, ‘Trust law as fiduciary governance plus asset partioning’, in: L. Smith (red), The Worlds of the Trust, Cambridge: Cambridge University Press 2013, p. 428-453.
Snijders & Rank-Berenschot 2007
H.J. Snijders en E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2007.
Sonneveldt 1998
F. Sonneveldt, De Anglo-Amerikaanse trust in het Nederlandse civiele en fiscale recht (Fiscale Brochure), Deventer: FED 1998.
Struycken 2007
T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2007.
Todd & Watt 2003
P. Todd & G. Watt, Cases & Materials on Equity and Trusts, Oxford: Oxford University Press 2003.
Tuil 2009
M.L. Tuil, ‘Syndicaatsleningen: veel eenvoudiger als vennootschap. Het syndicaat als stille vennootschap’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2009, afl. 6812, p. 758-769.
Uniken Venema 1990
C.AE. Uniken Venema, Law and Equity in het Anglo-Amerikaanse Privaatrecht: Rechtsvergelijkende beschouwingen betreffende de belangrijkste structuren en begrippen in het Anglo-Amerikaanse privaatrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1990.
Verhagen 2000
H.L.E. Verhagen, ‘Trusts in the Civil Law: Making Use of the Experience of ‘Mixed’ Jurisdictions’, European Review of Private law, nr. 3, p. 477-498.
Vermunt 2007
N.S.G.J. Vermunt, ‘De trust in het zekerhedenrecht: Engelse perspectieven’, in N.E.D. Faber, C.J.H. Jansen & N.S.G.J. Vermunt, Fiduciaire verhoudingen: Libellus amicorum prof. mr. S.C.J.J. Kortmann (Onderneming en Recht nr. 41 ) Deventer: Kluwer 2007.
De Waal & Paisley 2004
M.J. de Waal & R.R.M. Paisley, ‘Trusts’, in: R. Zimmerman, D. Visser & K. Reid (red), Mixed Legal Systems in Comparative Perspective: Property and Obligations in Scotland and South Africa, Oxford: Oxford University Press 2004.
Wessels 2010
B. Wessels, Gevolgen van de Faillietverklaring (2), Deventer: Kluwer 2010.
Westerik 2010
R. Westerik, ‘Boek 10 BW (IPR): Titel 11 Trustrecht’, MvV 2010, nr. 7/8, p. 200-203.
Wibier 2013
R.M. Wibier,’Can a modern legal system do without the trust?’, in: L. Smith (red), The Worlds of the Trust, Cambridge: Cambridge University Press 2013, p. 67-88.
Wolfert 2007
E.C.M. Wolfert, De kwaliteitsrekening (Recht en Praktijk nr. 157), Deventer: Kluwer 2007.
Zwalve 2000
W. J. Zwalve, C. Æ. Uniken Venema’s Common law and Civil law: Inleiding tot het Anglo-Amerikaanse vermogensrecht, Deventer: Tjeenk Willink 2000.
Parlementaire stukken
Kamerstukken II 1992-1993, 23 027, nr. 3
Kamerstukken II 1994-1995, 23 054 (R 1464) nr. 10
Jurisprudentie
Hoge Raad 19 mei 1995 (Sogelease), NJ 1996, 119