DE SCHOTSE TRUST IN NEDERLAND
Naam:
Stefanie Rakic
Studentnummer:
6167497
Begeleider:
S. de Groot
Mater:
Commerciële rechtspraktijk
Datum:
4 december 2014
INHOUDSOPGAVE
HOOFDSTUK 1 INLEIDING p. 2
1.1. INTRODUCTIE EN OPZET p. 2
1.2. WAT IS EEN TRUST? p. 5
1.3. DE GOEDERENRECHTELIJKE RECHTEN VAN DE BENEFICIARY p. 8
1.4. HET AFGESCHEIDEN VERMOGEN p. 9
1.5. HET BELANG VAN DE TRUST p. 10
1.6. DE LACUNE IN HET NEDERLANDSE RECHT: GESYNDICEERDE LENINGEN p. 20
1.7. IS INVOERING VAN DE TRUST WENSELIJK? p. 23
HOOFDSTUK 2 OBSTAKELS IN HET NEDERLANDSE RECHT p. 24
2.1. INTRODUCTIE p. 24
2.2. BEZWAREN GOEDERENRECHTELIJKE RECHTEN BENEFICIARY p. 24
2.2.1. ABSOLUUT EN ONDEELBAAR EIGENDOMSBEGRIP p. 25
2.2.2. NUMERUS CLAUSUS p. 27
2.2.2.1 FIDUCIAVERBOD p. 28
2.3. BEZWAREN AFGESCHEIDEN VERMOGEN p. 31
2.4. WAAROM KENT NEDERLAND GEEN TRUST? p. 33
HOOFDSTUK 3 DE SCHOTSE TRUST p. 34
3.1. INTRODUCTIE p. 34
3.2. ONTWIKKLING SCHOTSE TRUST p. 35
3.3. SCHOTSE TRUSTCONCEPT p. 36
3.4. DE POSITIE VAN DE BENEFICIARY & HET AFGESCHEIDEN VERMOGEN p. 36 3.5. HOE IS DE SCHOTSE TRUST VORMGEVEN EN IN HOEVERRE KAN DEZE
TRUST GEVOLG GEVEN AAN DE TWEE BELANGRIJKE KENMERKEN VAN
DE ENGELSE TRUST? p. 40
HOOFDSTUK 4 EEN TRUST GEMODELLEERD NAAR HET SCHOTSE RECHT:
EEN OPTIE VOOR NEDERLAND? p. 41
LITERATUURLIJST p. 44
HOOFDSTUK 1 INLEIDING
1.1. INTRODUCTIE EN OPZET
Maitland omschreef de trust als ‘the greatest and most distinctive achievement performed by Englishmen in the field of jurisprudence’.1 De klassieke Engelse trust maakt kortgezegd een splitsing in eigendom mogelijk. In een trustverhouding beheert de trustee één of meer goederen die op zijn naam staan ten behoeve van een of meer begunstigden (de beneficiaries), waarbij zowel de trustee als de beneficiary een aanspraak hebben die in het Engelse recht wordt gekwalificeerd als ownership.2 Deze rechtsfiguur heeft een lange geschiedenis en bestaat sinds de Middeleeuwen.3 De trust is dus al lange tijd een waardevol rechtsfiguur en speelt tegenwoordig een belangrijke rol in verschillende financiële en commerciële transacties.4 Desondanks kent het Nederlandse recht de trust niet. De Nederlandse wetgever heeft de suggesties om tot invoering van de trust over te gaan tot op heden steeds van de hand gewezen.5 De gedachte dat de trust moeilijk te verenigen is met ons civiele rechtssysteem is steeds een belangrijke reden voor deze afwijzing geweest.6 De trust zou in het Nederlandse recht met zijn gesloten stelsel van zakelijke rechten niet goed passen.7 De wetgever meende daarnaast dat er voldoende alternatieven in het Nederlandse recht beschikbaar waren: “Zoals reeds gesignaleerd, zijn er echter, met name ook in het BW, verschillende wegen om met andere middelen een met de trust vergelijkbaar resultaat te bereiken”.8 De Nederlandse rechtssfeer wordt echter steeds vaker geconfronteerd met de trust.
In de eerste plaats wordt daarom in hoofdstuk 1 onderzocht of invoering van de trust in Nederland wenselijk is. In dit inleidende hoofdstuk zal allereerst de trust en het trust idee geïntroduceerd worden. Vervolgens zullen twee belangrijke eigenschappen van de trust besproken worden: i) de rechten van de beneficiary en ii) het afgescheiden vermogen. Hierna zal het belang van de trust worden uitgelegd. Er zal worden stilgestaan bij ontwikkelingen die het belang van de trust in de hand hebben gewerkt en de economische functie die de trust vervult. Benadrukt moet worden dat de vraag of invoering van de trust in Nederland wenselijk is in deze scriptie vooral vanuit theoretisch oogpunt wordt benaderd. Vooral de ‘Nijmeegse School’, het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht, doet veel onderzoek naar de trust en trustachtige verhoudingen. Er liggen dus met name theoretische stukken ten grondslag
1 Maitland 1911, p. 271. 2 Struycken 2007, p. 512-513. 3 Koppenol-Laforce 2011, p. 1989-1990. 4 Biemans 2011, p.1. 5 Aertsen 2002, p. 18 6 Aertsen 2002, p. 18. 7 Struycken 2007, p.26. 8 Kamerstukken II 1992-1993, 23 027, nr. 3, p. 5. 3
aan mijn betoog over de wenselijkheid van de invoering van de trust. Het is lastig om dit vanuit regeringsoogpunt te beoordelen. Daadwerkelijk komen tot een wettelijke regeling is duidelijk een complexe aangelegenheid. Getracht wordt om in dit inleidende hoofdstuk vanuit theoretisch oogpunt de vraag te beantwoorden of invoering van de trust in Nederland wenselijk zou zijn. Dit zal het startpunt zijn voor mijn scriptie
Bovenstaande roept de vraag op waarom het Nederlandse recht de trust (nog) niet kent. In de tweede plaats zal daarom uitgelegd worden waarom het moeilijk is de klassieke Engelse trust in te passen in ons civil law rechtsstelsel. De bezwaren die bestaan tegen de invoering van de klassieke Engelse trust in het Nederlandse recht zijn onderwerp van Hoofdstuk 2. De vraag rijst of het überhaupt mogelijk is om een trust te hebben in Nederland, want hoe moet de trust in Nederland dan worden vormgegeven? Er zijn echter rechtsstelsels met dezelfde juridisch conceptuele vormgeving van regels die opmerkelijk genoeg de trust wel kennen. Het feit dat deze landen de trust kennen suggereert dat er wel degelijk ruimte is voor een trust in ons rechtssysteem. In het derde hoofdstuk zal daarom de Schotse trust onderzocht worden. De Schotse trust die door zijn unieke kenmerken ook in civil law past, zou model kunnen staan voor civil law landen die een trust willen introduceren in hun rechtssysteem. Wij zouden aldus aansluiting kunnen zoeken bij het Schotse recht, zodat de juridisch conceptuele vormgeving past in het Nederlandse privaatrecht. In hoofdstuk 3 zal daarom onderzocht worden hoe deze trust is vormgegeven en in hoeverre zij gevolg kan geven aan de twee belangrijkste eigenschappen van de Engelse trust. Afgesloten zal worden in hoofdstuk 4 met een antwoord op de vraag of invoering van de trust gemodelleerd naar het Schotse recht een optie zou kunnen zijn voor Nederland. Dit alles leidt tot de volgende onderzoeksvraag:
Zou de trust gemodelleerd naar het Schotse recht een optie voor Nederland zijn, indien vastgesteld kan worden dat ondanks conceptuele bezwaren invoering van de trust in Nederland wenselijk zou zijn?
In deze scriptie ligt de focus op de private express trust. Deze trust is de meest voorkomende trust en tevens de trust waarnaar de meeste ‘civil law aandacht’ naar uitgaat. Andere trusts zullen daarom buiten beschouwing worden gelaten. De private express trust zou kunnen worden omschreven als een trust welke uitdrukkelijk wordt ingesteld door de rechthebbende van de goederen (settlor) als gevolg waarvan de trustee de eigendom verkrijgt en deze goederen ten behoeve van een of meer beneficiaries gaat beheren.’9 Deze trust berust dus op een uitdrukkelijk daartoe strekkende rechtshandeling van de settlor.10 De settlor is in veel gevallen ook beneficiary.
9 Hudson 2010, p. 47. 10 Zwalve 2000, p. 299. 4
Figuur uit: Hudson, Equity and trusts, p. 48.
Opgedeeld in deelvragen ziet de opbouw van mijn scriptie er als volgt uit:
Hoofdstuk 1 Is invoering van de trust in het Nederlandse recht wenselijk?
i) Wat is een trust?
ii) Wat is het belang van de trust?
Hoofdstuk 2 Waarom kent het Nederlandse recht (nog) geen trust?
i) Welke bezwaren zijn er vanuit het Nederlandse recht bezien tegen invoering van de trust?
Hoofdstuk 3 Hoe is de trust vormgegeven in het Schotse recht en in hoeverre kan de Schotse trust gevolg geven aan de twee belangrijke eigenschappen van de trust ?
i) Hoe is de Schotse trust vormgegeven?
ii) In hoeverre kan de Schotse trust gevolg geven aan de twee belangrijke eigenschappen van de Engelse trust?
Hoofdstuk 4 Zou invoering van de trust gemodelleerd naar het Schotse recht een optie voor Nederland zijn?
ONDERZOEKSVRAAG Zou de trust gemodelleerd naar het Schotse recht een optie voor Nederland zijn, indien vastgesteld kan worden dat ondanks conceptuele bezwaren invoering van de trust in Nederland wenselijk zou zijn?
1.2 WAT IS EEN TRUST?
De trust wordt vaak omschreven als een zeer veelzijdig rechtsfiguur welke geschikt is voor uiteenlopende doeleinden. Sommigen kwalificeren het daarom als een ‘universal fix-it’.11 Door deze brede inzetbaarheid kent dit rechtsfiguur vele varianten in verschillende rechtsstelsels. Dit betekent dat er een grote verscheidenheid bestaat waardoor het moeilijk is een algemene definitie te geven. Abstraherend van de grote verscheidenheid is simpel gezegd het algemene idee achter de klassieke Engelse trust dat zowel degene die belast is met beheer over de goederen (de trustee) als degene in wiens belang de goederen worden beheerd (de beneficiary) goederenrechtelijke rechten hebben welke in het Engels recht kunnen worden gekwalificeerd als een vorm van ownership, hetgeen er toe leidt dat vaak wordt gesproken over duality of ownership.12 Zowel de trustee als de beneficiary hebben aldus een aanspraak op de trustgoederen die hun verplichtingen en bevoegdheden bepaalt, zowel in hun relatie onderling als in de relatie tot derden.13
Om de trust en met name deze duality of ownership goed te kunnen begrijpen is het belangrijk om de geschiedenis van de trust te onderzoeken. De ontwikkeling van de trust is bepaald door het onderscheid dat het Engelse recht maakt tussen common law en equity.14 De trust is ontstaan in de Middeleeuwen. Wanneer een landheer verwachtte jarenlang afwezig te zijn vanwege kruistochten en oorlogen, droeg hij zijn landgoed (estate) ten titel van beheer aan een vertrouwensman over.15 Hierbij werd afgesproken dat deze de goederen zou beheren ten behoeve van zijn gezin en de goederen te zijner tijd weer zou overdragen aan de landheer. De vertrouwensman verkreeg de legal title met betrekking tot de overgedragen goederen en werd daarmee naar common law de (onbeperkt) rechthebbende.16 Er waren echter geen mogelijkheden om een vertrouwensman (trustee) die weigerde zich aan de afspraken te houden, te dwingen tot nakoming. Men kon het land ook niet meer terugeisen nu het rechtsgeldig was overgedragen.17 De Common Law Courts erkenden enkel een legal title met betrekking tot een goed en aangezien de landheer niet meer in het bezit was een dergelijke legal title, was er voor de Common Law Courts geen reden de landheer bescherming te verlenen.18 Een landheer had aldus geen mogelijkheid zijn rechten goederenrechtelijk af te dwingen. De situatie was toen zoals de situatie nu bij ons is: geen goederenrechtelijke bescherming.
11 Koessler 2013, p. 2. 12
Struycken 2007, p. 513-514. Het Engelse recht kent geen absoluut eigendomsbegrip en ownership heeft dan ook een geheel andere betekenis in het Engelse recht: “zij heeft slecht de weinig geconcretiseerde betekenis dat de rechthebbende een sterke aanspraak kan doen gelden jegens derden”.
13 Struycken 2007, p. 513. 14
Asser/Mijnsen/De Haan/Van Dam 2006, nr. 71. 15 Pallandt 1992, p. 1. 16 Pallandt 1992, p. 1. 17 Sonneveldt 1998, p. 13. 18 Pallandt 1992, p. 1. 6
Ontevreden landheren richtten zich tot de koning, welke bevelen uit kon vaardigen. De koning delegeerde de rechtsprekende functie die op grond van deze vele verzoeken ontstonden aan de Lord Chancellor. De Lord Chancellor zorgde er door middel van een gebod of verbod voor dat de trustee zijn legal right naar redelijkheid en billijkheid uitoefende.19 Op deze manier werden de trustees gedwongen de gemaakte afspraken na te komen.20 Het idee achter het equity recht is dat het menselijk geweten tot gelding moet komen, ook als dat betekent dat moet worden afgeweken van de rechtspraak van de common law. 21 Deze regels zijn aldus te vergelijken met onze regels van goede trouw of de redelijkheid en billijkheid.22 Het equity recht heeft zich in de loop der jaren ontwikkeld tot een onafhankelijk complex van rechtsregels, die zijn te beschouwen als een verzameling van corrigerende aanvullingen op de common law.23
Naar common law komt aan de trustee de legal title toe, maar volgens het equity recht is de beneficiary de rechthebbende en heeft deze op grond van het equity recht bevoegdheden die (in beperkte mate) ook aan derden kunnen worden tegengeworpen (de beneficial of equitable title).24 Dit verklaart waarom de trust wordt vaak wordt omschreven als een vorm van dual ownership.25 De splitsing tussen legal en equitable interest komt aldus neer op een splitsing tussen de elementen (i) macht en bezit enerzijds en (ii) belang anderzijds.26 Deze scheiding tussen legal en beneficial ownership ontstaat door een eenzijdige rechtshandeling van de settlor (insteller).27 De settlor draagt vermogensbestanddelen aan een ander over, de trustee, met de opdracht dat deze de goederen zal beheren. Deze wilsverklaring van de settlor is voldoende om de eigendom over te doen gaan: levering is geen vereiste.28 Bij het instellen van de trust verkrijgt de trustee de legal title van de goederen, wat betekent dat hij de eigenaar is volgens common law.29 Legal ownership representeert aldus de macht over de trustgoederen: de trustee heeft als legal owner alle bevoegdheden die aan de in trust gebrachte vermogensbestanddelen zijn verbonden.30 Een belangrijke eigenschap van de trust is echter dat de trustee de trustgoederen niet mag gebruiken in zijn eigen belang.31 Hij is formeel eigenaar met de beperking dat hij het trustvermogen slechts mag aanwenden ten behoeve van de beneficiary.32 Bedacht moet worden dat een trustee deze verplichtingen vrijwillig op zich neemt; hij moet
19 Uniken Venema, 1990, p. 114. 20 Pallandt 1992, p. 1. 21 Pallandt 1992, p. 1. 22 UnikenVenema 1990, p. 114. 23 Pallandt 1992, p. 1. 24
Asser/Mijnsen/De Haan/Van Dam 2006, nr. 71. 25 Struycken 2007, p. 514. 26 Uniken Venema 1990, p. 114. 27 Sonneveldt 1998, p. 14. 28 Sonneveldt 1998, p. 14. 29 Struycken 2007, p. 514. 30 Zwalve 2000, p. 294. 31 Hudson 2010, p. 49. 32 Sonneveldt 1998, p.15. 7
toestemming geven en kan dus niet tegen zijn zin trustee worden.33 Zijn verplichtingen staan preciezer omschreven in de trustakte.34 De trustee mag slechts beheren en beschikken in overeenstemming met de bepalingen van de trustakte. Wanneer hij een trustgoed in overeenstemming met de trustakte overdraagt, verkrijgt de verkrijgende derde het goed ‘vrij van trustverband’.35 Beschikt de trustee echter in strijd daarmee, dan maakt hij zich schuldig aan breach of trust.
Het equitable right van de beneficiary belichaamt het recht op de voordelen van de trustgoederen en belichaamt aldus het (economisch) belang bij deze goederen.36 Er kunnen meerdere beneficaries zijn. Als een trustee handelt in strijd met zijn verplichtingen en daarmee het in hem gestelde vertrouwen schendt, is zoals gezegd sprake van breach of trust. De beneficiary heeft dan enkele remedies tot zijn beschikking om zijn rechten veilig te stellen. Hij kan twee soorten rechtsmiddelen instellen: i) persoonlijke rechtsmiddelen welke voortvloeien uit de obligatoire aspecten van de trust en ii) goederenrechtelijke rechtsmiddelen.37 De beneficary kan bijvoorbeeld om een injunction (een gerechtelijk gebod of verbod) vragen.38 De rechter kan ook gevraagd worden om de trustee te dwingen bepaalde handelingen te volbrengen, welke hij hoort te verrichten. Dit wordt een mandatory injunction genoemd.39 Wanneer de breach of trust al is geschied, kan de beneficiary schadevergoeding eisen. Hiervoor moet de beneficiary het onbevoegd handelden van de trustee en de waardevermindering van de trustgoederen als gevolg daarvan aan kunnen tonen.40 Schadevergoeding kan ook gevorderd worden van een derde die heeft meegewerkt aan de breach of trust. Tot slot kan de beneficiary het ontslag van de trustee vorderen.41 Naast deze persoonlijke rechtsmiddelen staan de beneficiary ook goederenrechtelijke rechtsmiddelen ter beschikking. Deze goederenrechtelijke bescherming van de beneficiary is een belangrijke eigenschap van de trust. De tweede belangrijke eigenschap is dat de trustgoederen een afgescheiden vermogen vormen, dat voor de trustee als zodanig geen vermogenswaarde vertegenwoordigd en aldus geen verhaal biedt voor crediteuren van de trustee.42 Deze twee eigenschappen zullen in de volgende paragrafen worden besproken.
33 Gretton 2000, p. 601. 34 Hudson 2010, p. 50. 35 Ho 2013, p. 5. 36 Zwalve 2000, p. 294. 37 Zwalve 2000, p. 365. 38 Zwalve 2000, p. 366. 39 Zwalve 2000, p. 366. 40 Koppenol-Laforce 2011, p. 1989. 41 Zwalve 2000, p. 366. 42 Sonneveldt 1998, p. 15. 8
1.3. GOEDERENRECHTELIJKE RECHTEN BENEFICIARY
Het Engelse recht kent aldus ook goederenrechtelijke rechtsmiddelen waarmee een beneficiary kan optreden tegen i) een trustee die in breach of trust handelt en ii) tegen derden die van de trustee trustgoederen in breach of trust overgedragen krijgt.43 In deze paragraaf wil ik uiteenzetten in welke gevallen de beneficiary goederenrechtelijk beschermd wordt en hoe ver deze bescherming reikt.
A. Tracing
“Tracing is the process of identifying a new asset as the substitute for the old.”44 Deze regel uit het equity recht houdt in dat het door de trustee bij vervreemding van trustgoederen ontvangen geld en de eventuele vervangende goederen –indien de beneficiary dat wenst- worden onderworpen aan hetzelfde trustrechtelijk regime als dat waaraan ook de oorspronkelijke trustgoederen waren onderworpen.45 Het opeisen of terugvorderen van goederen wordt gecompliceerd wanneer het goed bijvoorbeeld vermengd is geraakt of inmiddels is verkocht en overgedragen aan een derde.46 Het ontvangen geld behoorde voorheen niet tot het trustvermogen. Het is echter duidelijk te identificeren als substituut voor het trustgoed. Als het vermengde of het substituut zich in de macht van een trustee of verkrijgende derde bevindt, kan de beneficiary deze goederen opeisen, mits hij kan aantonen dat de vermogenswaarde die in de betreffende goederen opgesloten ligt, geheel of gedeeltelijk uit het trustvermogen afkomstig moet zijn en mits de verkrijger niet met succes een beroep op derdenbescherming kan doen.47 De derde-verkrijger kan hier een beroep op doen als hij de goederen te goeder trouw en om baat verkreeg. De vermogenswaarde die in de vervangende goederen ‘opgesloten’ ligt moet terug te traceren zijn tot het oorspronkelijke trustvermogen. 48 Dit recht wordt aangeduid als het recht van de beneficiary tot ‘tracing the trust property into its product’ en kan worden gezien als een soort zaaksvervanging.49
B. Following
Een andere belangrijke regel uit het equity recht is: ‘Equity regards as done that which ought to be done’.50 Hieruit volgt dat de derde-verkrijger van rechtswege een constructive trustee wordt.51 Dit betekent dat de verkrijgende derde de trustgoederen ten behoeve van de beneficiary moet beheren en de trustgoederen een afgescheiden vermogen blijven vormen. Als de verkrijgende derde in strijd met deze verplichting handelt en de trustgoederen overdraagt volgt het trustverband
43 Koppenol-Laforce 2011, p. 1989. 44 Hudson 2012, p. 812. 45 Uniken Venema 1990, p. 161. 46 Uniken Venema 1990, p. 161. 47 Aertsen 2004, p. 48. 48 Aertsen 2004, p. 49. 49 Uniken Venema 1990, p. 161. 50 Zwalve 2000, p. 321. 51 Aertsen 2004, p. 46. 9
de goederen in handen van de volgende verkrijger en wordt deze verkrijger eveneens constructive trustee.52 Dit wordt following genoemd: “following is the process of following the same asset as it moves from hand to hand”.53 Een derde te goeder trouw die de goederen om baat heeft verworven wordt wel tegen deze externe werking beschermd en verwerft de goederen vrij van deze verplichtingen en vrij van het trustverband.54 Waar het bij het recht van tracing gaat om het identificeren van ‘substitute property’, gaat het bij het recht van following dus om het identificeren van ‘original property’.55
Het equitable right van een beneficiary kan dus gekwalificeerd worden als een goederenrechtelijk recht, nu zij kan worden tegengeworpen aan derden- zij het beperkt want alleen aan derden welke te kwader trouw (with notice) of de goederen om niet hebben gekregen.56 Deze rechten van de beneficiary die ook aan derden kunnen worden tegengeworpen zijn een belangrijk kenmerk van de klassieke Engelse trust, maar moeilijk inpasbaar in ons rechtssysteem. Zij botsen met verschillende beginselen uit ons goederenrecht, welke in het volgende hoofdstuk zullen worden besproken.
1.4 AFGESCHEIDEN VERMOGEN
Het tweede belangrijke kenmerk van de trust is dat de trustgoederen een afgescheiden vermogen vormen van het privé vermogen van de trustee.57 Dit betekent dat crediteuren van de trustee zich niet kunnen verhalen op de trustgoederen en deze goederen niet in de huwelijksgoederengemeenschap of nalatenschap van de trustee vallen.58 Een trust leidt in beginsel slechts tot een afgescheiden vermogen in de enge zin van het woord; tot het afgescheiden vermogen behoren alleen goederen.59 Dit betekent dat geen enkele crediteur, ook niet een trust-crediteur, zich kan verhalen op de trustgoederen.60 Als een trustee in zijn hoedanigheid schulden maakt kunnen in beginsel alleen zijn privé-goederen worden uitgewonnen. De trustee en de derde met wie hij in het kader van de trust handelt, kunnen echter overeenkomen dat de vorderingen die de derde in verband hiermee krijgt slechts kunnen worden verhaald op de trustgoederen, hetgeen vaak gebeurt in de praktijk.61 In dat geval is er sprake van een afgescheiden vermogen in de ruime zin van het woord: ook de schulden behoren dan tot het afgescheiden vermogen. Belangrijk is dat de beneficiary geen mogelijkheid heeft zich op de
52 Aertsen 2004, p. 46. 53 Hudson 2010, p. 809. 54 Aertsen 2004, p. 47. 55 Hudson 2010, p. 809. 56 Zwalve 2000, p. 286. 57 Wolfert 2007, p. 105. 58 Wolfert 2007, p. 105. 59 Wolfert 2007, p. 105. 60 Wolfert 2007, p. 105. 61 Wolfert 2007, p. 105. 10
trustgoederen te verhalen.62 Hij wordt immers niet erkend als schuldeisers van de trustee. Zijn equitable interest is een recht van eigen aard; hij kan zijn afspraken enkel afdwingen met de rechtsmiddelen hierboven besproken.63
Tot op zekere hoogte doet het kenmerk van afgescheiden vermogen een zekere gelijkenis ontstaan tussen de trust en een rechtspersoon.64 Een fundamenteel verschil is echter dat de trustee een legal title heeft en beheert ten behoeve van bepaalde beneficiaries aan wie een equitable title toekomt. Zoals hierboven beschreven kunnen deze beneficiaries hun rechten in beperkte mate goederenrechtelijk afdwingen. De belanghebbenden bij een rechtspersoon (bijvoorbeeld aandeelhouders) hebben echter geen goederenrechtelijke aanspraken en hun belang komt slechts tot uiting in hun obligatoire relatie tot de rechtspersoon.65 Een ander belangrijk verschil is te vinden in de positie van de trustee in vergelijking tot de positie van de bestuurder. De trustee is legal owner van de trustgoederen. De bestuurder van een rechtspersoon ontleent zijn beheersbevoegdheid echter niet aan enige goederenrechtelijke bevoegdheid maar uitsluitend aan zijn obligatoire relatie tot de rechtspersoon.66 Het is de rechtspersoon aan wie de goederenrechtelijke bevoegdheid toekomt.67 Bij een trust wordt aldus een afgescheiden vermogen gecreëerd zonder dat er sprake is van oprichting van een rechtspersoon.
1.5 HET BELANG VAN DE TRUST
De Nederlandse rechtssfeer wordt zoals gezegd steeds vaker geconfronteerd met de trust. De vraag rijst hoe dit komt. In deze paragraaf zal eerst worden stilgestaan bij ontwikkelingen die het belang van de trust in de hand hebben gewerkt. In dit kader kan allereerst gewezen worden op de harmonisatie op Europees en internationaal niveau (A). Daarnaast kan gewezen worden op de lacune die voelbaar is in het Nederlandse recht (B). Tot slot is het belangrijk om de trust vanuit een breder perspectief te bekijken om te begrijpen wat de toegevoegde waarde van het rechtsfiguur is. Daarom zal tevens worden stilgestaan bij de economische functie die de trust vervult (C).
A. Harmonisatie
Waar het contractenrecht en vennootschapsrecht op Europees niveau veel aandacht hebben gekregen, is het trustrecht lange tijd met rust gelaten.68 Dit is onder meer te verklaren uit het feit dat niet alle
62 Wolfert 2007, p. 105. 63 Wolfert 2007, p. 105. 64 Uniken Venema 1990, p. 162. 65 Uniken Venema 1990, p. 163. 66 Uniken Venema 1990, p. 162. 67 Uniken Venema 1990, p. 162. 68 Braun 2013, p. 285. 11
Europese landen de trust als zodanig in hun rechtsstelsel erkenden en slechts enkele landen een eigen ‘trustrecht’ hebben.69 Daarnaast werd het trustrecht gezien als een onderdeel van het goederenrecht, een rechtsgebied dat wordt gezien als een rechtsgebied dat moeilijk te harmoniseren is.70 De huidige situatie waarin sommige lidstaten de trust wel hebben opgenomen in hun rechtstelsels en sommige lidstaten niet, creëert echter barrières die de werking van de vrije markt belemmeren.71 Deze verschillen tussen Europese landen hebben geleid tot de gedachte dat er een uniform trustrecht van de Europese Unie moet zijn.72 Europa zou zo beter kunnen concurreren met de rest van de wereld. In 2009 zijn daarom twee pogingen gedaan om dit rechtsgebied te harmoniseren: de Draft Common Frame of Reference, welke een geheel hoofdstuk (X) heeft gewijd aan de trust, en de Draft Directive on Protected Funds. Hoewel deze voorstellen (nog) niet hebben geleid tot Europese wetgeving lijkt de Europese wetgever te hebben erkend dat er behoefte is aan een uniform trustrecht. Het streven om het privaatrecht en dus ook het trustrecht binnen de Europese Unie te harmoniseren kan als argument gebruikt worden waarom invoering van de trust in Nederland wenselijk zou zijn.73 Hierbij moet worden opgemerkt dat hoewel een aantal Europese landen is overgegaan tot invoering van de trust, er nog steeds veel landen zijn die net als Nederland geen trustfiguur kennen. Mocht het komen tot Europese regelgeving dan moeten dus nog aanzienlijke verschillen in regelgeving worden weggewerkt.74 Gezien het belang voor het internationale kapitaalverkeer is de kans echter groot dat Europese regelgeving zal dwingen tot invoering van een trust(achtig) figuur.75 De ontwikkeling van het Nederlandse recht kan niet los worden gezien van de ontwikkeling van het Europese privaatrecht.76
Niet alleen in Europa is er sprake van harmonisatie op dit gebied, ook op internationaal niveau bestaat een algemene tendens om commercieel relevante gebieden van het privaatrecht te harmoniseren, waaronder het trustrecht.77 Het Haags Trust verdrag is hier een vroeg voorbeeld van. De ratificatie van het Haags Trust verdrag door Italië en Nederland was een mijlpaal in de ontwikkeling van het internationale privaatrecht.78 Inmiddels zijn meer landen toegetreden tot het verdrag. Nederland heeft met dit verdrag de trust –onder bepaalde voorwaarden- erkend. Dit betekent enkel dat wij buitenlandse trusts erkennen; het belang van het verdrag ligt in de omstandigheid dat een krachtens het toepasselijke recht geldig in het leven geroepen trust ook in Nederland werking toekomt en leidt dus niet via een omweg tot de erkenning van een Nederlandse trust.79 Buitenlandse trusts met
69 Braun 2013, p. 286. 70 Braun 2013, p. 286. 71 Biemans 2011, p. 2; Aertsen 2004, p. 108-109. 72 Braun 2013, p. 285. 73 Aertsen 2004, p. 108-109. 74 Aertsen 2002, p.16. 75 Struycken 2007, p. 538. 76 Biemans 2011, p. 1. 77
Milo & Smits 2001, p. 11. 78 Verhagen 2000, p .497 79 Reehuis 2010, p. 81. 12
afgescheiden vermogens nemen daarom inmiddels deel aan het Nederlandse rechtsverkeer.80 Belangrijkste argument om partij te worden van dit verdrag is de duidelijkheid die het verdrag brengt op het terrein van het op een trust toepasselijke recht en op het terrein van de erkenning van buitenlandse trusts.81 Met dit verdrag is bovendien het rechtsverkeer tussen civil law landen en common law landen vereenvoudigd, aldus de wetgever.82 Gesteld zou kunnen worden dat toetreding tot het verdrag voldoende is nu buitenlandse trusts zonder grote problemen kunnen deelnemen aan het Nederlandse rechtsverkeer en er aldus geen directe noodzaak is om een internrechtelijke regeling voor de trust in te voeren.83
Het is echter opmerkelijk dat in een internationale context partijen gebruik mogen maken van de trust, maar dat de mogelijkheid om in Nederland zelf een trust in te stellen er niet is.84 Gesteld kan worden dat als buitenlandse trustfiguren erkend moeten worden in het Nederlandse rechtsverkeer het moeilijk te rechtvaardigen is dat de wetgever de trust niet beschikbaar wil stellen voor transacties in het Nederlandse rechtsverkeer waarop Nederlands recht van toepassing is.85 Invoering zou een einde maken aan deze situatie. Omdat Nederland partij is bij het Haags Trustverdrag is ons internationale privaatrecht enigszins vertrouwd met de trust.86 Dit kan doorwerken in onze gedachtenvorming over een Nederlands trustfiguur.87 De wetgever stelde bij de ratificatie van het verdrag voor om ‘de ontwikkelingen na de aanvaarding van het verdrag af te wachten. Die aanvaarding is op zichzelf reeds te beschouwen als een belangrijke stap in de richting van de receptie van het Anglo-Amerikaanse trustrecht in de Nederlandse rechtssfeer.’88
B. Lacune in het Nederlandse recht
In de financiële praktijk is behoefte aan rechtsfiguren en constructies die het mogelijk maken zeggenschap en beheer in handen te brengen van een partij (de beheerder) ten aanzien van goederen die aan een ander te behoren (de begunstigde), waarbij de goederen die onder het beheer vallen beschermd worden voor een eventueel faillissement van de beherende partij. De trust speelt daarom een belangrijk rol in het kader van tal van financiële constructies: collectieve zekerheidsarrangementen, obligatie emissies, securitisation transacties, collateralized debt obligations en projectfinancieringen.89 Hoewel het Nederlandse recht enkele rechtsfiguren en constructies kent die in bepaalde opzichten vergelijkbare rechtsgevolgen teweeg kunnen brengen, is in sommige gevallen een lacune in het Nederlands recht voelbaar. In de rechtspraktijk blijkt met name behoefte te
80 Snijders & Rank-Berenschot 2012, p.160-161. 81 KamerstukkenII 1994-1995, 23 054 (R 1464) nr. 10, p.2. 82 KamerstukkenII 1994-1995, 23 054 (R 1464) nr. 10, p.2. 83 Westerik, 2010, p.202. 84 Verhagen 2000, p. 485. 85 Aertsen 2002, p. 17. 86 Biemans 2011, p. 2. 87
Snijders & Rank-Berenschot 2012, p.161. 88 Kamerstukken II 1992/1993, 23027, nr. 3, p. 4. 89 Vermunt 2007, p. 247. 13
bestaan aan een trustachtige constructie in het kader van gesyndiceerde leningen.90 Die behoefte wordt in de Nederlandse praktijk doorgaans verwezenlijkt door gebruik te maken van een rechtspersoon.91 Dit is onderwerp van paragraaf 1.6.
Common law speelt een grote rol in de internationale commerciële rechtspraktijk. Dit is deels te verklaren uit het feit dat common law landen als Amerika en Engeland belangrijke handelsnaties zijn die dominant zijn in het verplichten van Engels recht op transacties. De financiële sector wordt gedomineerd door New York en Londen.92 In deze common law rechtstelsels wordt bij financiële transacties (met name op het gebied van vermogensbeheer) veel gebruik gemaakt van de trust.93 Common law heeft van oudsher een meer pragmatische benadering waarin een grote rol is weggelegd voor de praktijk, gewoonte en partijautonomie.94 Zij is in vergelijking tot civil law meer resultaat- en praktijkgericht en heeft een meer ‘case-to-case’-benadering waardoor zij gevoeliger is voor specifieke omstandigheden.95 Common law wordt daarom over het algemeen gezien als meer ‘business- friendly’ en beter in staat tegemoet te komen aan behoeften uit de internationale commerciële praktijk. 96 Zoals Wibier stelt is ‘the trust a case in point because it often allows the person with the ‘real’ or economic interest in an asset to pursue its rights against a person who happens to be the legal owner even if the latter is bankrupt. In contrast: in civil law jurisdictions, including the Netherlands, this often proves to be difficult or even impossible due to a hostility to trusts and trust-like concepts’.97
Landen lijken daarom in toenemende mate bereid hun bestaande rechtsfiguren aan te passen en nieuwe rechtsfiguren zoals de trust te introduceren. In de afgelopen twintig jaar zijn daarom meer geschikte(re) rechtsfiguren beschikbaar geworden in Europa.98 Onder meer door de uitspraken Centros, Uberseering en Inspire Art van het Hof van Justitie is de concurrentie tussen Europese landen op het gebied van flexibilisering van vennootschapsrecht toegenomen.99 Het is in deze context opvallend dat het eenvoudiger gaat worden om met behulp van het vennootschapsrecht een afgescheiden vermogen te creëren terwijl een meer voorzichtige houding wordt ingenomen op het gebied van het vermogensrecht.100 De terughoudende opstelling van Nederland vormt een contrast met de meer flexibele houding van aangrenzende landen. In Duitsland kent men een trustachtige constructie, de Treuhand, die niet is vastgelegd in een wettelijke regeling maar ontwikkeld is in de rechtspraak. Frankrijk was bereid haar wetgeving aan te passen in het belang van de internationale commerciële en financiële dienstverlening, hetgeen onder andere heeft geleid tot de invoering van de
90
Struycken 2007, p. 530.
91 Snijders & Rank-Berenschot 2012, p.161. 92 Biemans 2011, p. 2. 93 Biemans 2011, p. 2. 94 Dalhuizen 2013, p. 16. 95 Dalhuizen 2013, p. 16. 96 Wibier 2013, p. 68. 97 Wibier 2013, p. 68. 98 Braun 2013, p. 277. 99 Vermunt 2007, p. 249. 100 Vermunt 2007, p. 249. 14
fiducie in 2007.101 Deze bereidheid van Frankrijk om haar wetgeving aan te passen is een gevolg van druk uit de internationale praktijk.102 Parijs wil met Londen blijven concurreren als financieel centrum. Ook Luxemburg, Italië, Zwitserland, Tsjechië en Hongarije zijn overgegaan tot invoering van een trust of trustachtig figuur.103 Niet alleen binnen Europa ziet men deze ontwikkeling. Ook enkele landen buiten Europa die een belangrijke rol spelen in de internationale commerciële en financiële sector hebben de trust een plek gegeven in hun rechtsstelsel, zoals bijvoorbeeld China en Japan.104 De ontwikkeling van het Nederlandse recht kan niet los worden gezien van de ontwikkeling van het recht van andere (Europese) landen.105
Een belangrijk argument om af te zien van invoering van de trust was dat het Nederlandse recht genoeg alternatieven zou bieden.106 Er zouden rechtsfiguren naar Nederlands recht aanwezig zijn die significante overeenkomsten hebben met de trust en zo soortgelijke rechtsgevolgen teweeg zouden kunnen brengen. Deze rechtsfiguren worden echter niet hoog gewaardeerd: ze worden vaak omschreven als ingewikkeld en niet praktisch.107 Hieronder zullen drie rechtsfiguren en hun significante overeenkomsten en verschillen met de trust besproken worden.
• Kwaliteitsrekening
Een kwaliteitsrekening is een rekening die beroepsbeoefenaars op hun naam openen om daarop in hun kwaliteit gelden van cliënten of derden te ontvangen.108 De rekeninghouder oefent zijn rechten en bevoegdheden uit ten behoeve van een ander. De kwaliteitsrekening is voor sommige specifieke beroepsgroepen wettelijk geregeld. Met betrekking tot de kwaliteitsrekening die bijvoorbeeld door notarissen wordt aangehouden, bestaat een wettelijke regeling: art. 25 Wet op Notarisambt. Volgens dit artikel zijn de personen voor wie de notaris de rekening moet beheren de rechthebbenden van de vordering op de bank, maar de notaris heeft op grond van de wet een bevoegdheid op basis waarvan hij met uitsluiting van de rechthebbenden bevoegd is om beheers- en beschikkingsdaden met betrekking tot de kwaliteitsrekening te verrichten.109 Deze kwaliteitsrekening vormt een afgescheiden vermogen in zin dat de gelden erop zijn beschermd tegen de verhaalsrechten van privé-crediteuren van de notaris.110 De kwaliteitsrekening heeft echter nooit tot het vermogen van de notaris behoort, waardoor het niet helemaal juist is om van afgescheiden vermogen te spreken. De belanghebbenden gezamenlijk worden als rechthebbende tot het
101 Dalhuizen 2013, p. 24-25. 102 Dalhuizen 2013, p. 24-25. 103 Biemans 2011, p. 2. 104 Biemans 2011, p. 2. 105 Biemans 2011, p. 1. 106 Aertsen 2004, p. 109-110. 107 Milo 2012, p. 76. 108
Asser/Mijnsen/De Haan/Van Dam 2006, nr. 478. 109 Aertsen 2004, p. 123. 110 Struycken 2007, p.532. 15
tegoed op de kwaliteitsrekening aangemerkt, ook al is de rekening op naam van de notaris gesteld.111 Tussen de rechthebbenden bestaat een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 BW.112 De wetgever heeft echter enkel de kwaliteitsrekening van enkele specifieke beroepsgroepen in de wet geregeld en neemt dus een zeer terughoudende positie in bij de erkenning van de kwaliteitsrekening.113 De Hoge Raad heeft deze terughoudende koers voortgezet.114 De kwaliteitsrekening heeft aldus een zeer beperkt toepassingsgebied in vergelijking tot het eigenlijk onbeperkte toepassingsgebied van de trust.
• Eigendom ten titel van beheer:
Net als bij de trust draagt iemand een goed over aan een ander, de beheerder, met de opdracht dat de verkrijger het goed zal beheren ten gunste van de ander of een derde.115 De beheerder wordt net als de trustee rechthebbende en is beschikkingsbevoegd richting derden, terwijl het economisch belang geheel of ten dele bij een ander persoon dan de beheerder berust.116 Op grond van de beheersovereenkomst dient de beheerder zijn eigendomsrecht uitsluitend in het belang van de begunstigde uit te oefenen. Omdat de beheerder volledig beschikkingsbevoegd is, is een overdracht aan een derde in strijd met zijn verplichtingen in beginsel volledig rechtsgeldig.117 De beheerder mag de goederen dus niet in strijd met zijn verplichtingen vervreemden, maar kan dat wel (de beperking heeft alleen interne werking). De begunstigde staan dan geen goederenrechtelijke rechten tot beschikking. Zijn positie kan wel versterkt worden met behulp van beperkte rechten zoals bijvoorbeeld vestiging van pandrecht. Er is bij overdracht ten titel van beheer daarnaast geen sprake van een afgescheiden vermogen. Schuldeisers van de beheerder kunnen zich dus op de in beheer gegeven goederen verhalen om deze in het vermogen van de beheerder vallen.118 Als de beheerder failliet gaat vallen de goederen die de beheerder ten titel van beheer heeft gekregen dan ook in het faillissement.119 De begunstigde is niet meer dan een concurrent schuldeiser.
• Bewind
Onderbewindstelling heeft tot gevolg dat het beheer over de onder bewind gestelde goederen aan een bewindvoerder toekomt in plaats van aan de rechthebbende tot die
111
Struycken 2007, p. 532-533. 112
Asser/Mijnsen/De Haan/Van Dam 2006, nr. 479. 113 Struycken 2007, p. 67. 114 Struycken 2007, p. 69. 115 Reehuis 2010, p.79. 116 Aertsen 2004, p. 110. 117 Aertsen 2004, p. 111. 118 Reehuis 2010, p. 79. 119 Aertsen 2004, p. 111. 16
goederen.120 Bewind is aldus een last die op goederen rust die aan de rechthebbende in eigendom toebehoren.121 De ontworpen titel 3.6 bevatte een algemene regeling voor het bewind. 122 Met de invoering van het fiduciaverbod en het bezitloze pandrecht wilde de wetgever een algemene regeling voor bewind invoeren als alternatief voor de trust. Titel 3.6 is echter nooit ingevoerd. Het niet invoeren van een algemene bewindregeling heeft er toe geleid dat in beginsel voor elke vorm van bewind een aparte regeling nodig is.123 Specifieke regelingen zijn onder meer de onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen, het minderjarigenbewind en het testamentaire bewind. Overeenkomst tussen de trust en het bewind is dat zowel de trustee als de bewindvoerder beheersbevoegd zijn. Door het instellen van het bewind ontstaat een gebonden beheersbevoegdheid die in grote mate vergelijkbaar is met die van de trustee.124 De beheersbevoegdheid heeft een exclusief karakter: zowel de trustee als de bewindvoerder zijn exclusief bevoegd tot het verrichten van beheersdaden met betrekking tot de goederen waarop het bewind respectievelijk de trust betrekking heeft.125 Hoewel de bewindvoerder exclusief met het beheer over de onder bewind staande goederen is belast betekent dat niet dat hij ook beschikkingsbevoegd is; hij is enkel beschikkingsbevoegd tot beschikkingshandelingen die als daad van beheer kunnen worden aangemerkt.126 Voor de overige beschikkingshandelingen heeft de bewindvoerder toestemming van de rechthebbende nodig of een machtiging van de kantonrechter. Groot verschil met de trust is dat de bewindvoerder niet de rechthebbende is.127 Hij is slechts vertegenwoordiger van degene die onder bewind is gesteld en wordt aldus geen eigenaar.128 De personen voor wie het beheer wordt uitgevoerd genieten een bescherming die in grote mate te vergelijken is met de bescherming die beneficiaries wordt geboden. Ook hier zijn de onder bewind gestelde goederen beschermd tegen privé crediteuren van de bewindvoerder want de goederen zijn nooit tot zijn vermogen gaan behoren. De onder bewind gestelde blijft dus rechthebbende maar zijn recht is van rechtswege beperkte en gedeeltelijk verlamd nu een van zijn bevoegdheden als rechthebbende is toegekend aan een ander.129 Hoewel het bewind op sommige punten soortgelijke rechtsgevolgen teweeg kan brengen, is dit rechtsfiguur geen werkelijk alternatief voor de trust nu het toepassingsgebied van bewind erg beperkt is.130 De trust is een belangrijk instrument in tal van commerciële en financiële transacties: de
120 Strucken 2007, p. 525. 121 Vegter 2004, p. 106. 122 Perrick 2004, p.9 123
Asser/Mijnsen/De Haan/Van Dam 2006, nr. 476 124 Pallandt 1992, p. 81. 125 Pallandt 1992, p. 81. 126 Struycken 2007, 577. 127 Struycken 2007, p. 525. 128 Struycken 2007, p. 525. 129 Struycken 2007, p. 525. 130 Aertsen 2004, p. 137. 17
specifieke vormen van bewind die het Nederlandse recht kent zijn daarvoor niet geschikt. Struycken stelt dat een algemene regeling een belangrijk en voor de handend liggend sluitstuk is van het vermogensrecht en stelt dan ook dat het de hoogste tijd is voor titel 3.6 BW.131
Deze Nederlandse rechtsfiguren worden met reden niet hoog gewaardeerd: ze zijn maar gedeeltelijk effectief want kunnen slechts in beperkte mate gevolg geven aan de eigenschappen van de trust. Deze rechtsfiguren zijn daarom niet goed te vergelijken met de trust en kunnen dan ook niet gezien worden als volwaardige alternatieven. 132 Ze zijn daarnaast niet gemakkelijk uit te leggen aan buitenlandse partijen.133 Het is goed denkbaar dat Nederland door gebrek aan een trustachtig figuur in de internationale financiële markt op een achterstand komt ten opzichte van landen die de trust wel erkennen. Dit wordt nog eens versterkt door het feit dat steeds meer civil law landen overgaan tot invoering van een trustachtig figuur om zo tegemoet te komen aan druk uit de internationale rechtspraktijk. 134 Wij concurreren daardoor mogelijk niet alleen met common law landen, maar ook met andere civil law landen.135
C. Economische functie trust
Langbein ziet de trust als “a competitor, locked in a sort of Darwinian struggle against other modes of business organisation and finance, in particular the corporation, but also the partnership and the various techniques of secured finance”.136 Waarom doet de trust het zo goed in deze ‘Darwinian struggle’? Er is veel geschreven over de trust als instituut, maar minstens zo belangrijk is om de trust vanuit een breder perspectief te bekijken om te begrijpen wat de toegevoegde waarde van het rechtsfiguur is. Waarom bestaat deze rechtsfiguur en waarom wordt vaak de voorkeur gegeven aan de trust in plaats van andere rechtsfiguren? Zoals Hansmann en Mattei formuleren: what useful relationship can be established under the law of private trusts that cannot as easily be established using just the general law of contract and agency?137
Zoals hierboven besproken is een van de kernelementen van de trust het gegeven dat de trustgoederen niet beschikbaar zijn voor privé crediteuren van de trustee ingeval deze insolvent raakt en dus een afgescheiden vermogen vormen. Wanneer de trustee insolvent raakt, zijn de beneficiaries namelijk “entitled to recover their property ahead of the trustee’s personal creditors, because the beneficiaries have a proprietary entitlement to the trust property and the trust property always remains separate
131 Struycken 2007, p. 536 132 Milo 2012, p. 76. 133 Biemans 2011, p. 2. 134 Biemans 2011, p. 2. 135 Biemans 2011, p. 2. 136 Langbein 1997, p. 179. 137
Hansmann & Mattei 1998, p. 437.
18
from the trustee’s personal estate”.138 Hierin verschilt de trust met instituties als bijvoorbeeld contract. Als de beneficiaries enkel een recht gebaseerd op contract zouden hebben, zouden zij in de rij privé crediteuren van de trustee moeten aansluiten.139 De settlor kan de trustgoederen daarom overdragen zonder bang te zijn voor insolventie van de trustee, omdat de trustgoederen een afgescheiden vermogen vormen. Dit wordt ring-fencing genoemd: “separating trust assets from the personal assets of the trustee, thereby defining the rights of third party creditors”.140 Langbein stelt dat deze separation of assets van groot belang is voor partijen.141 De aantrekkelijkheid van de trust ligt dan ook in het scherpe onderscheid dat wordt gemaakt tussen het trustvermogen en het eigen vermogen van de trustee.142
Hansmann en Mattei stellen dat de trust in de kern bestaat uit contractuele relaties.143 De trust biedt een set van standaardafspraken wanneer partijen zelf niks overeenkomen. 144 Ook zonder de trust zouden een settlor, beneficiary en trustee hun relatie op dezelfde manier kunnen organiseren.145 De meest eenvoudige manier zou zijn om een contract op te stellen. Ondanks dat dezelfde verplichtingen en rechten contractueel gecreëerd kunnen worden, geven zij toe dat de trust betere mogelijkheden biedt om deze relaties effectief te organiseren.146 Nu dit echter ook contractueel kan, is dit volgens hen niet de functie of de toegevoegde waarde van de trust. Zij stellen dan ook dat het belang van de trust niet is gelegen in de manier waarop de rechten en verplichtingen van de trustee en de beneficiary worden vormgegeven en worden gehandhaafd –ook wel ‘fiduciary governance’ genoemd-, maar dat “the most significant of the contractual default rules that trust law establishes with respect to third parties are those governing creditors rights”.147
Contracten gelden tussen contractspartijen en hebben in principe geen externe werking. Partijen kunnen aldus niet zomaar een afgescheiden vermogen creëren, om zo hun bezittingen te beschermen tegen toekomst schuldeisers. Partijen kunnen asset partioning dus niet regelen via contract, nu de gemaakte afspraken geen werking hebben tegenover crediteuren van de trustee die niet als partij betrokken zijn bij het contract. De trustee zal deze asset partioning enkel kunnen bewerkstelligen door dit contractueel vast te leggen in alle transacties die hij aangaat met derden, hetgeen tot zeer hoge kosten leidt.148 Het is maar de vraag of dit haalbaar is wanneer het gaat om een groot aantal transacties. Ook is het lang niet niet zeker of al deze derden akkoord gaan. Daarnaast maken derden mogelijk zelf gebruik van een standaardcontract waardoor dit niet mogelijk is. De trust geeft een
138
Todd & Watt 2003, p. 25. 139 Todd & Watt 2003, p.25. 140 Gallanis 2013, p. 389. 141 Langbein 1997, p.179. 142 Langbein 1997, p.179.
143 Hansmann & Mattei 1998, p. 446. 144
Hansmann & Mattei 1998, p. 446. 145 Hansmann & Mattei 1998, p. 447-448. 146
Hansmann & Mattei 1998, p. 448. 147
Hansmann & Mattei 1998, p. 466. 148
Hansmann & Mattei 1998, p. 466.
19
format om relaties met derden wel op een efficiënte en gemakkelijke manier te regelen. Hierin ligt volgens Hansmann en Mattei de toegevoegde waarde van de trust omdat dit niet of slechts tegen zeer hoge kosten op een andere manier bereikt kan worden.149 “In sum, it appears that the important contribution of trust law lies not in its ordering, via default rules of contract, of the relationships among the three principal parties to a trust-like relationship(…) but rather in its ordering of the relationships between those persons and third parties with whom they deal. It is the latter relationships that, owing to high transactions costs, cannot be rearranged easily by contractual means.”150 De belangrijkste economische functie van de trust, ligt volgens Hansmann en Mattei aldus in ring-fencing (asset-partioning).
Galanis keert zich tegen deze visie dat asset partioning de belangrijkste functie van de trust zou zijn en stelt dat de bijdrage van fiduciary governance rules onderschat wordt.151 Hij stelt dat deze fiduciary governance rules “remain a vital aspect of modern trust law because the powers of trust administration are held by the trustees, who have no personal stake in the effect of their decisions on the trust corpus; conversely, the beneficiaries who do bear the risk of asset loss have no contol of the trust’s administration. (…) Doctrinally and functionally, therefore trust fiduciary law is an important component of the Anglo-American law of trusts.”152 Ook Sitkoff stelt dat, naast asset partioning, een belangrijke functie van de trust is dat deze voorziet in fiduciary governance rules. De trust speelt een belangrijke rol in tal van financiële constructies. Liquide financiële activa die tot het trustvermogen behoren vragen om alert beheer met oog op de snel veranderende financiële markt. De ‘fiduciary governance rules’ die de trust biedt maken vlot beheer van de trustgoederen mogelijk.153 Er wordt voorzien in een kant en klaar web van regels en normen voor uitoefening van de bevoegden van de trustee.154 Met volledige beslissingsbevoegdheid over de trustgoederen kan de trustee met uitsluiting van iedereen (dus ook de settlor en de beneficiary) snel en efficiënt beslissingen nemen. ‘Modern trust law gives the trustee all of the powers over trust property that a legally competent, unmarried individual has with respect to individually owned property. However in deciding whether and how to exercise the powers of the trusteeship, the trustee is subject to and must act in accordance with the trustee’s fiduciary duties’.155 Daarnaast hoeft de settlor niet in detail met alle mogelijke toekomstige (onvoorziene) omstandigheden en situaties rekening te houden en deze vast te leggen, hetgeen een onmogelijke taak is gelet op de transactiekosten en de onmogelijkheid om de toekomst te voorspellen.156 In plaats daarvan biedt de trust de trustee een uitgebreide set ‘standaard’ beheersbevoegdheden, waarvan de uitoefening is onderworpen aan controle achteraf. Partijen hoeven
149
Hansmann & Mattei 1998, p. 459. 150
Hansmann & Mattei 1998, p. 466. 151 Gallanis 2013, p. 397. 152 Gallanis 2013, p. 397. 153 Sitkoff 2013, p. 453. 154 Sitkoff 2013, p. 444. 155 Sitkoff 2013, p. 430. 156 Sitkoff 2013, p. 430. 20
zich uitsluitend uitdrukkelijk te richten op omstandigheden die belangrijk en waarschijnlijk genoeg zijn dat zij de transactiekosten voor een uitdrukkelijke bepaling rechtvaardigen.157 Voor alle andere onvoorziene omstandigheden, geldt dat deze geregeld worden door deze fiduciary governance rules.158 Zonder deze fiduciary governance rules zou bij elke potentiele transactie de vraag rijzen of partijen genoeg hadden te winnen van de transactie om zo de kosten voor het creëren van dergelijke regels (from scratch) te rechtvaardigen.159 Het doel van deze ‘governance rules of trust law’ is aldus om vlot beheer van de trustgoederen mogelijk te maken, terwijl de kosten die voortvloeien uit de scheiding van management (trustee) en benefical ownership (beneficary) geminimaliseerd worden door het verstrekken van een soort standaardcontract.160
In de literatuur worden aldus twee belangrijke functies genoemd: i) de fiduciary governance rules die de trust biedt waarmee vlot beheer mogelijk is en ii) het scherpe onderscheid dat wordt gemaakt tussen het trustvermogen en het vermogen van de trustee (ringfencing) waardoor de beneficiaries beschermd zijn tegen faillissement van de trustee. Ik zou willen concluderen dat hoewel de fiduciary governance rules een belangrijke rol spelen welke zeker niet onderschat moet worden, ring-fencing (asset-partioning) gezien moet worden als de belangrijkste economische functie van de trust. Dit is niet of slechts tegen zeer hoge kosten te bereiken via andere wegen. Het afgescheiden vermogen kan naar mijn idee dan ook worden gezien als de kern van de trust.
1.6 LACUNE NEDERLANDS RECHT: GESYNDICEERDE LENINGEN
Een specifiek geval waarin de lacune in het Nederlandse recht met name voelbaar is, is bij gesyndiceerde leningen. Ondernemingen vragen steeds grotere kredieten en zijn in toenemende mate afhankelijk van externe financiering waardoor de financiering van ondernemingen steeds grotere risico’s met zich meebrengt.161 Banken werken daarom steeds meer samen om te kunnen voorzien in deze grotere kredietbehoefte en maken zo grotere kredietfaciliteiten mogelijk. Een gesyndiceerde lening is een financieringsvorm waarbij een aantal banken (een syndicaat) een lening verstrekt aan een onderneming onder gelijke voorwaarden die in één contract tussen alle partijen zijn opgenomen.162 Dit is een praktische manier om te voorkomen dat één bank een kredietrisico loopt bij kredieten die te groot zijn om door één bank te worden verstrekt.163 Deze vorm van financiering heeft gevolgen voor de manier waarop de zekerhedenverstrekking wordt geconstrueerd.164 Vaak geschiedt de verstrekking
157 Sitkoff 2013, p. 431. 158 Sitkoff 2013, p. 431 159 Sitkoff 2013, p. 439. 160 Sitkoff 2013, p. 453.
161 Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 44-45. 162
Brinkhuis & Harmsen 2005, p. 78. 163
Wibier 2013, p. 68 164
Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 44-45.
21
van zekerheid aan een security trustee, voor al hetgeen de kredietnemer aan de afzonderlijke leden van het syndicaat verschuldigd is uit hoofde van het door hen verleende krediet.165 Op deze manier wordt bewerkstelligd dat geen gemeenschap ontstaat en de daaraan verbonden problemen vermeden worden.166 Door deze constructie ontstaat er een splitsing tussen de zekerheidsgerechtigde (security trustee) en de schuldeisers (de banken).
Vaak wordt gebruikt gemaakt van de parallel debt constructie om tegemoet te komen aan buitenlandse partners.167 De onderneming verklaart in deze constructie de bedragen die hij verschuldigd is aan alle syndicaatsleden, op de data dat ze opeisbaar zijn, te betalen aan de security trustee, met dien verstande dat hij niet gehouden is twee keer te betalen. 168 Er wordt aldus een nieuwe zelfstandige vordering in het leven geroepen met de security trustee als crediteur van de onderneming en deze vordering is parallel aan het totaal van de vorderingen van afzonderlijke syndicaatsleden.169 Gevolg van deze constructie is dat de syndicaatsleden een insolventierisico lopen tegen de security trustee waaraan de zekerheidsverstrekking is geschiedt voor alle vorderingen van de individuele banken op de onderneming.170 De security trustee heeft de zekerheden voor het syndicaat onder zijn vermogen, maar daarnaast ook nog mogelijk inningen die nog niet verdeeld zijn. Als de security trustee failliet gaat vallen de zekerheden en de geinde geldbedragen in de boedel.
Om tegemoet te komen aan dit risico wordt vaak gebruik gemaakt van een special purpose vehicle (SPV). Deze SPV is vaak een stichting of een BV. De oprichting van een rechtspersoon biedt in sommige gevallen een mogelijkheid om te bewerkstelligen wat goederenrechtelijk gezien naar Nederlands recht ingewikkeld, onmogelijk of onzeker zou zijn.171 Een rechtspersoon vertoont enige gelijkenis met mede-eigendom.172 Hierdoor zijn constructies waarbij gebruik gemaakt wordt van een rechtspersoon voornamelijk bruikbaar wanneer verschillende partijen naast elkaar een belang in een goederenrechtelijk recht dienen te verwerven en hun onderlinge verhouding moet worden afgebakend op een manier waarin niet wordt voorzien door de numerus clausus in het goederenrecht.173 Het goederenrechtelijke recht wordt dan toegekend aan de speciaal voor dit doel opgerichte rechtspersoon; de SPV.174 Het risico dat de security trustee in staat van insolventie raakt of dat privé crediteuren van de security trustee verhaal trachten te nemen op de aan hem toevertrouwde zekerheden wordt zo verkleind.175 Ook wanneer gebruikt gemaakt wordt van een SPV is faillissement echter niet
165
Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 44-45. 166 Tuil 2009, p. 9.
167
Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 47. 168
Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 44. 169 Brinkhuis en Harmsen 2005, p.81. 170 Wibier 2013, p. 75. 171 Struycken 2007, p. 638. 172 Struycken 2007, p. 638. 173 Struycken 2007, p. 638. 174 Struycken 2007, p. 638. 175 Tuil 2009, p. 12. 22
uitgesloten.176 Insolventie van de SPV/security trustee is bijvoorbeeld mogelijk wanneer één van de syndicaatsleden grotere vorderingen op de security trustee verkrijgt dan deze kan voldoen. Te denken valt aan het geval dat de syndicaatsleden als gevolg van onjuist beheer van de SPV vorderingen op de security trustee verkrijgen.177 In geval van insolventie zijn de syndicaatsleden overigens slechter af dan het geval zou zijn geweest als men een gemeenschap zou hebben laten bestaan. In dat geval hadden de syndicaatsleden er namelijk voor kunnen zorgen dat de vorderingen die zij op het failliete syndicaatslid hebben worden verrekend met de waarde van zijn aandeel (art. 3:184 BW jo art. 56 Fw).178 Het risico op insolventie is echter redelijk klein, nu de SPV meestal wordt opgericht met een zeer beperkte doelomschrijving en daardoor rechtens en feitelijk niet veel meer kan doen dan de haar opgedragen taak: het vervullen van de rol van security trustee ten behoeve van het syndicaat.179 De SPV kan aldus gebruikt worden als instrument om een met de trust vergelijkbaar resultaat te behalen.180
De figuur van de rechtspersoon kan zodoende in sommige gevallen het goederenrechtelijk instrumentarium aanvullen en de beperkingen van het goederenrechtelijk systeem verzachten.181 Dit is echter een situatie waarin de trust een praktischer rechtsfiguur was geweest. De trust is in vergelijking met de rechtspersoon gemakkelijker, sneller en goedkoper op en in te richten. Zij is in vergelijking tot een rechtspersoon veel flexibeler: ‘as far as internal governance and the creation of beneficial interests are concerned the trust allows for far more flexible commercial arrangements than the corporation does’.182 De flexibiliteit om verplichte procedures uit het rechtspersonenrecht te elimineren is een belangrijke reden die de trust zo aantrekkelijk maakt.183 Door het gebruik van een stichting of BV moet deze opereren volgens de regels van het rechtspersonenrecht, welke niet altijd geschikt zijn voor deze SPV’s met een beperkte functieomschrijving. De trust is daarnaast ‘insolvencyproof’ wat betreft het faillissement van de security trustee. Als de SPV/security trustee failliet gaat vallen de zekerheden en de geinde geldbedragen in de boedel. Een risico dat niet had bestaan als de zekerheden ingebracht hadden kunnen worden in een trust met de security trustee als trustee ten behoeve van de syndicaatsleden als beneficiaries. Het gebruik van een trust leidt daarnaast tot een meer transparante en inzichtelijke constructie welke voor buitenlandse partijen beter te begrijpen is. 176 Tuil 2009, p. 12. 177 Tuil 2009, p. 12. 178 Tuil 2009, p.12. 179
Faber & Vermunt 2010, p. 140. 180 Struycken 2007, 639. 181 Struycken 2007, p. 641 182 Verhagen 2000, p. 480. 183 Langbein 1997, p. 188. 23
1.7 HEEFT NEDERLAND EEN TRUST NODIG?
Hoewel er niet gesteld kan worden dat er een echte dringende noodzaak tot invoering van de trust bestaat, zijn er ontwikkelingen die erop wijzen dat invoering van de trust wenselijk zou zijn. De trust speelt een belangrijke rol in het kader van tal van financiële constructies en is een belangrijk rechtsfiguur in de internationale rechtspraktijk.184 Daarnaast moet zoals Struycken verwoordt rekening worden gehouden met “het heil uit Brussel”, nu Europa de trust op de agenda heeft staan.185 Ook zijn landen in toenemende mate bereid gebleken hun bestaande rechtsfiguren aan te passen en nieuwe rechtsfiguren zoals de trust te introduceren. De ontwikkeling van het Nederlandse recht kan niet los worden gezien van de ontwikkeling van het Europese recht en het recht van andere (Europese) landen.186 Partijen worden in Nederland in bepaalde situaties gedwongen gebruik te maken van ( in vergelijking tot de trust) complexe en kostbare constructies die niet geheel hetzelfde resultaat kunnen behalen als de trust. De trust zou naar mijn idee daarom ook in de Nederlandse rechtspraktijk een waardevolle functie kunnen vervullen in tal van financiële constructies en de financiële praktijk zou er dan ook bij gebaat zijn indien de wetgever de trust in het Nederlandse recht zou invoeren.
184 Vermunt 2007, p. 247. 185 Struycken 2007, p. 538. 186 Biemans 2011, p. 1. 24
HOOFDSTUK 2
OBSTAKELS IN HET NEDERLANDSE RECHT
2.1. INTRODUCTIE
In het vorige hoofdstuk is uiteengezet waarom invoering van de trust wenselijk is. Alvorens uit te leggen hoe de trust in het Nederlandse recht een plek zou moeten krijgen, wil ik in dit hoofdstuk eerst ingaan op de vraag waarom de trust nog niet is ingevoerd in het Nederlandse recht. Onderwerp van dit hoofdstuk zijn de bezwaren die bestaan tegen de invoering van de klassieke Engelse trust, in het bijzonder het bezwaar dat deze trust slecht te verenigen zou zijn met verschillende grondbeginselen uit ons goederenrecht. Het idee dat de trust zoals deze bestaat in het Engelse recht niet te verenigen is met het Nederlandse recht is een zwaarwegend argument geweest voor de Nederlandse wetgever om invoering van de trust te verwerpen.187 Deze bezwaren zijn terug te voeren op de tegenstelling tussen common law stelsels en civil law stelsels.188 De klassieke Engelse trust zou zich slecht verenigen met onder meer ons absolute eigendomsbegrip, de numerus clausus, het fiduciaverbod en het feit dat het Nederlandse recht slechts in zeer beperkte gevallen een afgescheiden vermogen erkent. Eerst worden de bezwaren besproken die bestaan met betrekking tot de goederenrechtelijke rechten van de beneficiary in paragraaf 2.2. In paragraaf 2.3 zal vervolgens het bezwaar besproken worden met betrekking tot het afgescheiden vermogen van de trust.
2.2. GOEDERENRECHTELIJKE RECHTEN BENEFICIARY
Met name de kwalificatie van de positie van de beneficiary is naar Nederlands recht een moeilijk punt. Een groot bezwaar zijn de goederenrechtelijke rechten die de beneficiary ten dienste staan. Zoals hierboven besproken komt krachtens het equity recht de beneficiary een equitable title toe waarmee de beneficiary een aantal equitable rights heeft die in beperkte mate ook aan derden kunnen worden tegengeworpen.189 De beneficiary kan dus onder omstandigheden zijn rechten afdwingen en wordt daarmee goederenrechtelijk beschermd.190 Dit is naar Nederlands recht niet mogelijk: het Burgerlijk Wetboek verbindt geen goederenrechtelijke consequenties aan een dergelijke situatie. 191 Het absolute eigendomsbegrip, numerus clausus en fiduciaverbod keren zich tegen dit kenmerk van de trust. Deze beginselen zullen in deze paragraaf achtereenvolgens worden besproken.
187 Aertsen 2004, p. 140. 188 Biemans 2011, p. 2. 189 Pallandt 1992, p. 5. 190 Aertsen 2004, p. 15. 191 Koppenol-Laforce 2011, p. 1989-1990. 25
2.2.1. ALGEMEEN EN ABSOLUUT EIGENDOMSRECHT
Zoals in het vorige hoofdstuk besproken is het idee achter de klassieke Engelse trust dat legal ownership en equitable ownership gescheiden zijn en aan verschillende personen worden toebedeeld.192 Een belangrijk bezwaar tegen invoering van de trust is dit onderscheid dat het Engelse recht maakt tussen legal ownership en benefical of equitable ownership, welke botst met het absolute en ondeelbare eigendomsbegrip dat het Nederlandse recht kent.193 Artikel 5:1 BW luidt:
1. Eigendom is het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben.
2. Het staat de eigenaar met uitsluiting van een ieder vrij van de zaak gebruik te maken, mits dit gebruik niet strijdt met rechten van anderen en de op wettelijke voorschriften en regels van ongeschreven recht gegronde beperkingen daarbij in acht worden genomen.
3. (…)
Hieruit blijkt dat eigendom exclusief is: de eigenaar mag zijn zaak gebruiken met uitsluiting van derden.194 Dit recht kan tegenover een ieder worden ingeroepen. Dit impliceert dat geen enkele derde op dat goed ook een goederenrechtelijke recht kan vestigen anders dan met volledige inachtneming van het eerdere ontstane goederenrechtelijke recht (prioriteitsbeginsel).195 De rechthebbende kan zijn recht uitoefenen ongeacht onder wie het object van zijn recht zich bevindt. Dit wordt droit de suite (volgrecht) genoemd.196 Eigendom is ‘het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben’. Hiermee wordt aangegeven dat de eigenaar in beginsel alle bevoegdheden uitoefent die met betrekking tot zijn eigendom mogelijk zijn.197 Deze bevoegdheden vormen een eenheid en kunnen niet naar eigen inzicht gesplitst worden.198 Een afspraak waarbij eigendom toch gesplitst wordt heeft geen goederenrechtelijke werking en heeft slechts werking tussen de betrokken partijen.199 Een eigenaar kan deze bevoegdheden dus alleen tezamen overdragen door overdracht van zijn volledige recht. De eigenaar kan ook een deel van de bevoegdheden overdragen maar dan uitsluitend door vestiging van de door de wet erkende beperkte rechten op grond van artikel 3:81 lid 1 BW. Het ondeelbare eigendom kan wel aan verschillende personen samen toebehoren, art 3:166 BW.
Het begrip dual ownership is daarom moeilijk te begrijpen vanuit ons rechtssysteem.200 Zoals besproken in hoofdstuk 1 behelst het equitable ownership het recht op de voordelen van de trustgoederen en belichaamt aldus het economische belang bij deze goederen.201 Legal ownership
192 Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2012, nr. 566. 193
Aertsen 2004, p. 149. 194
Stolker 2011, p. 355-356. 195
Snijders & Rank- Berenschot 2012, p. 47. 196 Snijders & Rank- Berenschot 2012, p. 47. 197
Asser/Mijnssen/Van Velten/Bartels 5* 2008, nr. 22. 198 Asser/Mijnssen/Van Velten/Bartels 5* 2008, nr. 22. 199
Snijders & Rank- Berenschot 2012, p. 59. 200 Sonneveldt 1998, p.15. 201 Zwalve 2000, p. 294. 26
representeert de macht over de trustgoederen: de trustee als legal owner heeft alle bevoegdheden die aan de in trust gebrachte vermogensbestanddelen zijn verbonden.202 De trustee heeft echter geen eigen belang in economische zin (tenzij hij tezamen met anderen ook beneficiary is).203 De trust impliceert aldus een splitsing tussen de twee elementen die over het algemeen naar continentaal recht in een subjectief recht verenigd zijn: i) het element macht (of beheer/bevoegdheid) en ii) het element (economisch) belang.204 Het onderscheidende element is dat zowel de trustee als de beneficiary
rechten hebben die ze tegen derden kunnen inroepen. Het gaat om verschillende rechten met verschillende mogelijkheden om deze rechten geldend te maken. De trust is om deze reden voor ons moeilijk te begrijpen: als de trustee eigenaar is en hem dus alle bevoegdheden toekomen die een eigenaar heeft, en hij dus de macht + belang behoort te hebben, hoe kunnen enkele van deze rechten (het belang) dan aan de beneficiary toekomen?
Hier lijkt een groot bezwaar te liggen tegen de vergelijking tussen de beperkte rechten en de equitable interest.205 Er kan namelijk niet gezegd worden dat de beneficiary een beperkt recht heeft. Zoals
verwoord door Zwalve en Uniken-Venema: “Geen van de beperkte rechten bezit namelijk de eigenschap dat het (anders dan eigendom) in beginsel het volledige belang vertegenwoordigt dat voor de afsplitsing van het moederrecht besloten lag in het ongesplitste recht, terwijl in het moederrecht in beginsel de volledige macht overblijft die ook in het ongesplitste recht belichaamd was”.206 Alle
beperkte rechten die ons gesloten systeem kent zijn een combinatie van een beperkt belang en beperkte macht.207 Equitable interests kunnen echter als zodanig het gehele belang bij een goed belichamen, terwijl de macht daarover geheel in handen ligt van de trustee. De legal interest vertegenwoordigt zodoende uitsluitend de juridische macht over de trustgoederen.208
Zowel aan de trustee als aan de beneficiairy komt aldus een subjectief recht met externe werking toe waardoor sprake is van een splitsing van eigenaarsbevoegdheden.209 Dit is een belangrijke reden waarom de trust moeilijk in te passen is in ons goederenrechtelijke systeem. Vanuit ons goederenrechtelijk systeem is de trustee degene die de volledige eigendom heeft en aldus de enige die een goederenrechtelijke aanspraak op de trustgoederen heeft.210 De rechten van de beneficiary kunnen naar Nederlands recht niet als goederenrechtelijke rechten worden beschouwd, want er bestaat naar Nederlands recht (nog) geen beperkt recht dat dezelfde eigenschappen heeft. Hiermee kan aan een belangrijke eigenschap van de trust geen uiting worden gegeven.
202 Zwalve 2000, p. 294. 203 Zwalve 2000, p. 294. 204 Zwalve 2000, p. 295. 205 Zwalve 2000, p. 296. 206 Zwalve 2000, p. 296. 207 Zwalve 2000, p. 296. 208 Zwalve 2000, p. 296. 209
Asser/Mijnsen/De Haan/Van Dam 2006, nr. 468. 210
Aertsen 2004, p. 148.
27
