Toetsing aan het rechtvaardigheidsperspectief

Als het rechtvaardigingsperspectief van Paterson wordt gevolgd, dan moet bij herstructurering van een debiteur elke keer opnieuw worden beoordeeld of het fair is in de omstandigheden van het geval. Veel verschillende soorten ondernemingen en crediteuren spelen een rol bij

171 _{Paterson, The Modern Law Review 2017, p. 600-601.}

172 _{Zie bijvoorbeeld ook Warren, Michigan Law Review 1993, p. 345-346 over de bankruptcy policy theorie.} 173 _{Paterson, The Modern Law Review 2017, p. 621; Het is niet duidelijk of dit op een indirecte manier gebeurd,} zoals bij de bankruptcy policiy theorie (Warren, Michigan Law Review 1993, p. 354-355); Of dat het op een directe manier gebeurt, zoals bij de team production theorie (LoPucki, Vanderbilt Law Review 2004, p. 765- 766); Zie ook Korobkin, Texas Law Review 1993, p. 572-574 of Finch 2009, p. 27 en 355-358.

herstructureringen onder de WHOA, Chapter 11-procedure en het Restructuring Plan. Vaak zullen er bijvoorbeeld niet, zoals in een voorbeeld van Paterson, alleen maar financiers als crediteuren zijn, maar zullen vaak ook de “niet-professionele” crediteuren deelnemen aan de herstructurering. Fairness concerns zullen daarom over het algemeen een grote rol spelen in de afwegingen van de verschillende belangen, om zo de niet-professionele crediteuren te beschermen tegen de professionele crediteuren.

5.2.1 Het recht op contanten

Volgens Paterson is het bij de herstructurering van MKB’s onwenselijk als de professionele crediteuren in een machtspositie komen ten opzichte van de niet-professionele crediteuren. Het recht op contanten creëert zo een machtspositie. Immers kunnen de crediteuren met een recht op contanten dreigen een beroep te doen op het recht om zo hun eigen positie te verbeteren ten nadele van anderen. Bij de herstructurering van grote ondernemingen met alleen maar financiers speelt deze machtspositie minder een rol, omdat de partijen “gelijkwaardig” zijn. Zij weten goed wat de consequenties zijn van hun handelen en houden daarmee ook al rekening bij de voorwaarden van de verstrekking van de lening. Er moet wel onderzocht worden of het recht op contanten de kredietverschaffing aan gezonde bedrijven beïnvloed. Indien crediteuren geen recht op contanten hebben, dan heeft dit mogelijk gevolgen voor het aan te houden kapitaal. Dit komt voort uit “de onzekerheid en het grotere risico voor de banken dat leidt tot een hoger

kapitaalsbeslag en beperktere financieringsmogelijkheden voor de klanten van banken”.175 Krachtens het rechtvaardigheidsperspectief is het recht op contanten dus niet per definitie onwenselijk. Per geval dient te worden beoordeeld of een crediteur recht heeft op contanten. Uiteindelijk dienen de fairness concerns afgewogen te worden tegen andere belangen. Paterson gaat daar verder niet op in. Mogelijk wordt het recht op contanten voor de crediteuren toch weer onwenselijk geacht, doordat herstructureringen bijvoorbeeld bijna niet plaats kunnen vinden als er te weinig contanten beschikbaar zijn.

5.2.2 De WHOA

In hoofdstuk 5.2.1 is besproken dat in elke specifieke situatie opnieuw afgewogen moet worden of in het betreffende geval een recht op contanten fair is. Het is volgens het rechtvaardigheidsperspectief dus onwenselijk dat in de WHOA voor tegenstemmende klassen van crediteuren – niet zijnde bedrijfsmatige financiers met een pand- of hypotheekrecht – een algemeen recht op contanten is opgenomen. De tegenstemmende klassen van bedrijfsmatige

financiers met een pand- of hypotheekrecht hebben krachtens de WHOA geen algemeen recht op contanten. De rechter kan op grond van de artikelen 384 lid 2 sub i of 384 lid 3 WHOA wel een recht op contanten toekennen wanneer dat in de omstandigheden van het geval fair is.176 Een recht op contanten kan bijvoorbeeld gerechtvaardigd zijn als een bank krachtens het akkoord voor de tweede keer gedwongen wordt om een onderneming door te financieren, terwijl de looptijd van zijn lening van vijf jaar bijna afloopt. Dit is in overeenstemming met het rechtvaardigheidsperspectief.

Op grond van het rechtvaardigheidsperspectief is het dus een goede stap dat het algemeen recht op contanten voor tegenstemmende klassen van bedrijfsmatige financiers met een pand- of hypotheekrecht is afgeschaft.177 _{Echter dient deze stap ook gezet te worden voor} alle andere crediteuren, zodat de rechter op grond van de artikelen 384 lid 2 sub i en 384 lid 3 WHOA per herstructurering kan beoordelen of crediteuren een recht op contanten toekomt. Verder zou het op grond van fairness gewenst zijn dat de rechter altijd ambtshalve aan alle vereisten toetst, zodat de niet-professionele crediteuren worden beschermd tegen de professionele crediteuren.178 _{Op deze punten kan wijziging van de WHOA dus aanbevolen} worden.179

5.2.3 Restructuring plan

Onder het Restructuring Plan hebben crediteuren geen algemeen omschreven recht op contanten. Dat is in overeenstemming met het rechtvaardigingsperspectief. Wel dient de mogelijkheid te bestaan om crediteuren een recht op contanten te geven indien het niet fair is dat zij de onderneming door moeten financieren. Mogelijk zou een recht op contanten toegekend kunnen worden via het vereiste dat de crediteuren in tegenstemmende klasse niet slechter af mogen zijn dan bij het relevante alternatief.

Krachtens het Restructuring Plan moet tenminste één in-the-money-klasse met het akkoord instemmen.180 _{Dit is bij MKB’s waarschijnlijk niet fair, omdat vaak de in-the-money-} klassen de professionele crediteuren zijn. Hierdoor kunnen de professionele crediteuren een akkoord tegenhouden dat wel fair zou zijn voor de niet-professionele crediteuren.181

176 _{Zie hoofdstuk 4.2.2.} 177 _{Zie hoofdstuk 2.2.2.}

178 _{Zoals artikel 384 lid 3 en 4 WHOA.}

179 _{De andere afwijzingsgronden worden hier buiten toepassing gelaten. Soortgelijke vereisten worden wel in} hoofdstuk 5.2.3-5.2.4 besproken. Zie hoofdstuk 5.2.3 voor het artikel 383 lid 1 WHOA en hoofdstuk 5.2.4 voor artikel 383 lid 4 sub b WHOA.

180 _{Zie hoofdstuk 4.2.4 voor de vraag of dit vereiste echt noodzakelijk is.}

5.2.4 Chapter 11

In hoofdstuk 3.3.1 is besproken dat er geen algemeen omschreven recht op contanten is opgenomen in Chapter 11. Dat is krachtens het rechtvaardigheidsperspectief wenselijk, omdat per herstructurering beoordeeld dient te worden of de betrokken crediteuren recht hebben op contanten. De Chapter 11-procedure moet dan wel een mogelijkheid bieden om contanten toe te kennen aan crediteuren. Het is immers niet altijd fair om crediteuren te verplichten de onderneming door te financieren. Het is niet geheel duidelijk of crediteuren in specifieke situaties krachtens de Chapter 11-procedure recht hebben op contanten. Mogelijk zou de rechter crediteuren via de best interest test een recht op contanten kunnen geven. Crediteuren mogen immers nooit slechter af zijn dan bij een faillissement.

Verder hebben tegenstemmende klassen recht op de reorganisatiewaarde conform de wettelijke rangorde. Het lukt crediteuren alleen om van deze wettelijke rangorde af te wijken.182 Op grond van het rechtvaardigheidsperspectief is dat niet fair, omdat crediteuren hun belangen kunnen beschermen ten koste van anderen.

5.3 Tussenconclusie

Krachtens het rechtvaardigheidsperspectief dient per geval beoordeeld te worden of aan een crediteur contanten moet worden aangeboden of dat de crediteur wordt verplicht om de onderneming door te financieren. Een algemeen recht op contanten is dus onwenselijk, omdat niet per situatie beoordeeld kan worden of iemand recht op contanten heeft. Op grond van het rechtsvaardigheidsperspectief dient een wettelijke regeling dus te voorzien in een bepaling waarin de mogelijkheid bestaat om crediteuren een recht op contanten te geven. De WHOA voldoet niet aan het rechtvaardigheidsperspectief. Chapter 11 en het Restructuring Plan voldoen er wel aan.

6. (Mogelijke) herziening van het recht op contanten

In de voorafgaande hoofdstukken is een rechtsvergelijking met de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk beschreven en zijn het recht op contanten, de WHOA, Chapter 11 en het Restructuring Plan getoetst aan de creditors’ bargain theorie en het rechtvaardigingsperspectief. In dit hoofdstuk wordt besproken of Nederland het recht op contanten zou moeten herzien.