5. Alternatieven voor samenloop
5.2 Samenloop binnen het leerstuk van bruikleen
5.2.3 Toepassing rechtsregel Bos/Althuisius op samenloopkwestie van art 7:208 BW en art 6:174 BW
In deze paragraaf wordt bekeken of de rechtsregel die voortvloeit uit het Bos/Althuisius arrest ook toegepast zou kunnen worden op de samenloopkwestie van art. 7:208 BW met art. 6:174 BW. Volgens Veldman heeft het gebruiksrecht de huurder in een gevaarlijke situatie gebracht en daarom zou het er ook bij huur op moeten neerkomen dat de buitencontractuele
aansprakelijkheid voor gebreken niet verder kan reiken dan de contractuele aansprakelijkheid voor gebreken.
Aangezien in de huidige praktijk de mate van aansprakelijkheid onder beide rechtsgronden werd beoordeeld, maar dit vrijwel nooit tot een verschillend resultaat heeft geleid, zou deze denkrichting volgens Veldman voor de praktijk een voordeel zijn. Hoewel het juridisch mogelijk blijft, wordt het minder zinvol om een vordering tot vergoeding van schade binnen een huurrelatie op zowel art. 7:208 BW als art. 6:174 BW te baseren. De reikwijdte van de aansprakelijkheid wordt dan immers bepaald door die van art. 7:208 BW, waardoor men in beginsel zou kunnen volstaan met een beoordeling op uitsluitend die rechtsgrond.81
Er zijn echter argumenten die tegen onverkorte toepassing van de rechtsregel uit het Bos/Althuisius arrest binnen de huurrelatie spreken. In het Bos/Althuisius arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat er in principe ook een beroep kan worden gedaan op de wettelijke bepalingen inzake de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, maar dat dit tot onwenselijke uitkomsten leidt die de wetgever niet heeft bedoeld. De wetgever heeft degene die
belangeloos en uit hulpvaardigheid een zaak aan een ander uitleent willen beschermen door
79 HR 22 november 1996, NJ 1998, 567 (Bos/Althuisius) ro. 3.3. 80 Veldman 2017, p. 311.
hem niet aansprakelijk te doen zijn voor schade die door een verborgen gebrek in de zaak kan optreden. Toepassing van de algemene regels inzake aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad zou deze strekking geheel illusoir maken. Zou het toegestaan worden dat de bruikleengever ook op grond van de algemene regeling inzake wanprestatie of onrechtmatige daad
aansprakelijk gehouden kan worden, dan zou de bruikleengever alsnog aansprakelijk
gehouden kunnen worden voor gebreken waarvoor de wetgever hem nu juist in de verhouding met de bruikleengever niet aansprakelijk heeft willen stellen.82 Vandaar dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat er ook een beroep mag worden gedaan op de algemene regelingen inzake wanprestatie en onrechtmatige daad, maar dat de aansprakelijkheid niet verder kan gaan dan de aansprakelijkheid die volgt uit art. 7A:1790 BW.
Bij de gebrekenregeling binnen het huurregime is door de wetgever gezegd dat een
risicoaansprakelijkheid bij art. 7:208 BW niet langer als wenselijk beschouwd werd. Dit kan alsnog worden omzeild door een beroep te doen op de risicoaansprakelijkheid van art. 6:174 BW. Door aansluiting te zoeken bij de rechtsregel uit het Bos/Althuisius arrest, zou deze intentie van de wetgever gewaarborgd blijven. Bij de totstandkoming van art. 7:208 BW heeft de wetgever echter ook benadrukt dat het huurrecht geen gesloten stelsel is en expliciet benoemd dat een beroep op art. 6:174 BW ook tot de mogelijkheid behoort.83
Daarnaast heeft art. 7:208 BW niet een dergelijke bijzondere strekking als art. 7A:1790 BW. De mate van verwijtbaarheid ligt bij art. 7A:1790 BW veel hoger dan bij art. 7:208 BW. Slechts wanneer de uitlener op de hoogte was van het gebrek en nagelaten heeft dit aan de bruiklener te melden is hij aansprakelijk. Het gaat namelijk vaak om een vriendendienst waarbij belangeloos en uit hulpvaardigheid een zaak om niet in gebruik gegeven wordt.84 Bij huur is er vaak sprake van het tegenovergestelde. Bij huur dient er per definitie sprake te zijn van een tegenprestatie en speelt het belangeloze en hulpvaardige vaak een zeer
ondergeschikte rol aan het commerciële. De bijzondere strekking die de wetgever aan 7A:1790 BW heeft gegeven en die de Hoge Raad heeft willen waarborgen ontbreekt bij art. 7:208 BW, waardoor een onverkorte toepassing van de rechtsregel uit het Bos/Althuisius arrest niet voor de hand ligt.
82 Conclusie A-G mr. De Vries Lentsch-Kostense bij HR 22 november 1996, NJ 1998, 567 (Bos/Althuisius). 83 Kamerstukken II 1997/98, 26089, nr. 3, p. 13.
De bijzondere strekking van art. 7A:1790 BW is daarnaast voor de Hoge Raad de reden geweest om te oordelen dat er weliswaar een beroep mag worden gedaan op de algemene regelingen inzake wanprestatie en onrechtmatige daad, maar dat de aansprakelijkheid niet verder kan gaan dan de aansprakelijkheid die volgt uit art. 7A:1790 BW. Het feit dat de zaak in gebruik gegeven wordt en daardoor het risico op schade wordt vergroot, wat voor Veldman de reden is om de rechtsregel uit het Bos/Althuisius arrest toe te passen in het huurrecht, heeft bij de beoordeling door de Hoge Raad geen enkele rol gespeeld. Het argument van Veldman is mijns inziens onvoldoende om tot de conclusie te komen dat de rechtsregel uit het
Bos/Althuisius arrest ook toegepast dient te worden bij de samenloop tussen art. 7:208 BW en art. 6:174 BW. Een ander argument ter ondersteuning van zijn stelling noemt Veldman niet.
Een ander contra-argument is dat door de toepassing van de rechtsregel uit het Bos/Althuisius arrest, een willekeurige derde, bij schade als gevolg van een gebrek aan een opstal,
theoretisch gezien een grotere kans heeft zijn schade vergoed te zien worden dan de huurder. De willekeurige derde heeft namelijk met een beroep op art. 6:174 BW een minder zware bewijslast dan de huurder heeft op grond van art. 7:208 BW.
Ter illustratie zal hier teruggegrepen worden op het eerder aangehaalde voorbeeld van de loszittende tegel in het gehuurde appartement. Een huurder van een appartement struikelt over de al jaren loszittende tegel, komt ten val en lijdt schade. De huurder zou op art. 7:208 BW en op art. 6:174 BW een beroep kunnen doen, maar de aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken van de verhuurder zal primair worden beheerst door de huurovereenkomst. Stel dat een vriend van de huurder op de koffie komt bij de huurder en onderweg naar buiten struikelt over de loszittende tegel, ten val komt en schade lijdt. Deze willekeurige derde kan weliswaar slechts een beroep doen op de risicoaansprakelijkheid van art. 6:174 BW, maar heeft een minder zware bewijslast dan de huurder, want de willekeurige derde hoeft niet te bewijzen dat de bezitter van de opstal het gebrek kende of behoorde te kennen en ook hoeft de derde niet te bewijzen dat het gebrek toerekenbaar is aan de bezitter van de opstal. Het lijkt mij
onwenselijk dat een willekeurige derde een gunstigere positie heeft dan de huurder in geval van schade veroorzaakt door een gebrek aan het gehuurde, zeker gezien het feit dat de kans dat de huurder schade lijdt wordt vergroot doordat hij het gehuurde in gebruik heeft.
Volgens Veldman is het niet zo gek om aansprakelijkheid binnen de huurrelatie anders te beoordelen dan de buitencontractuele aansprakelijkheid. De huurder is namelijk omtrent het
gebruik van het gehuurde een wederkerige overeenkomst aangegaan met de verhuurder en de bezoeker niet. Daarnaast kan de huurder zijn verhuurder ook aanspreken voor niet zijnde fysieke gebreken, de willekeurige derde kan dat niet.85 Hoewel ik mij deels wel kan vinden in de zojuist genoemde argumenten van Veldman, vind ik dat er desalniettemin niet zomaar voorbijgegaan kan worden aan het argument dat een willekeurige derde, in geval van schade als gevolg van een gebrek aan het gehuurde, een verder reikend recht heeft dan de huurder. Daarnaast is het niet zo dat de huurovereenkomst helemaal geen rol speelt bij de beoordeling van aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW. Bij de beoordeling van de tenzij-clausule van art. 6:174 BW is het van belang of het gebrek voor of na aanvang van de
huurovereenkomst is ontstaan (zie paragraaf 2.3). In geval van samenloop heeft de
huurovereenkomst, ook zonder de toepassing van de rechtsregel uit het Bos/Althuisius arrest, wel degelijk al enige invloed bij de beoordeling van de buitencontractuele aansprakelijkheid.
5.3 Tussenconclusie
De kans dat een van de hierboven genoemde alternatieven doorslag zal vinden in de praktijk is zeer klein. Art. 7:207 BW zou zonder de status van lex specialis geen functie meer hebben. Art. 7:208 BW zal ook zonder de status van lex specialis van betekenis blijven. Een andere reden om art. 7:208 BW aan te merken als lex specialis heb ik niet kunnen vinden. De bijzondere strekking van art. 7A:1790 BW is de reden geweest voor de Hoge Raad om de buitencontractuele aansprakelijkheid niet verder te laten reiken dan de contractuele aansprakelijkheid binnen bruikleenovereenkomsten. Een dergelijke bijzondere strekking ontbreekt binnen de huurrechtelijke gebrekenregeling. Daarnaast zijn er nog andere
argumenten die tegen de toepassing van de rechtsregel uit het Bos/Althuisius arrest binnen het huurrecht spreken. Het ziet er naar uit dat deze specifieke samenloop ook in de toekomst tot de mogelijkheden blijft behoren.
6. Conclusie
Allereerst is in hoofdstuk 2 art. 7:208 BW en art. 6:174 BW uiteengezet en zijn deze artikelen vervolgens met elkaar vergeleken. Uit de vergelijking kwam naar voren dat art. 6:174 BW een minder zware bewijslast legt bij de huurder, waardoor art. 6:174 BW theoretisch gezien voor de huurder de grootste kans van slagen biedt.
De vraag of het juridisch mogelijk is om een vordering te baseren op zowel art. 7:208 BW als art. 6:174 BW kon in hoofdstuk 3 bevestigend beantwoord worden. Een gebrek aan het gehuurde dat een (toerekenbare) tekortkoming oplevert van de verhuurder jegens de huurder zou onder omstandigheden, onafhankelijk van de huurovereenkomst, tevens een beroep op art. 6:174 BW kunnen rechtvaardigen. Daarnaast volgt uit art. 7:205 BW dat het beroep op art. 7:208 BW de huurder toekomt, onverminderd alle andere rechten en vorderingen, waaronder dus ook artikel 6:174 BW. De Hoge Raad heeft zich nog niet over deze
samenloopkwestie uitgelaten. Door het hof is in het Woonpunt-arrest bevestigt dat samenloop van deze artikelen tot de mogelijkheden behoort.
Uit de onderzochte jurisprudentie kan geconcludeerd worden dat samenloop tussen art. 7:208 BW en art. 6:174 BW in de praktijk regelmatig voorkomt, maar minder vaak op beide
artikelen een beroep wordt gedaan dan daadwerkelijk zou kunnen. Tot nu toe heeft een beroep op beide artikelen veelal tot hetzelfde resultaat geleid. Theoretisch gezien biedt de samenloop tussen art. 7:208 BW en art. 6:174 BW de huurder een grotere kans om de geleden schade vergoed te krijgen, waardoor de huurder deze samenloop als wenselijk zal betrachten, maar dit is nog niet tot uitdrukking gekomen in de praktijk. Tot op heden heeft deze samenloop dan ook nog niet tot voor de verhuurder onwenselijke gevolgen geleid, in de zin dat de verhuurder niet op grond van art. 7:208 BW, maar wel op grond van art. 6:174 BW aansprakelijk
gehouden is. Verder volgt uit dit onderzoek niet dat de samenloop van art. 7:208 BW met art. 6:174 BW in de praktijk tot nu toe tot zeer opmerkelijke en onwenselijke gevolgen heeft geleid, als gevolg waarvan men zou kunnen concluderen dat deze specifieke samenloop niet mogelijk zou moeten zijn.
De in de ROZ Algemene Bepalingen opgenomen uitsluiting voor ‘schade ten gevolge van een gebrek’ is volgens een aantal auteurs niet ruim genoeg geformuleerd om ook een beroep op
art. 6:174 BW uit te sluiten. De mogelijkheid van samenloop tussen art. 7:208 BW en art. 6:174 BW (waar het gaat om de verhuur van bedrijfsruimte) kan voor de huurder tot zeer wenselijke uitkomsten leiden, aangezien daarmee een contractuele uitsluiting van de
aansprakelijkheid van de verhuurder kan worden omzeild. Aangezien de verhuurder ondanks de contractuele uitsluiting van aansprakelijkheid toch door de huurder aansprakelijk gesteld kan worden op grond van art. 6:174 BW, zal de verhuurder deze specifieke samenloop onwenselijk achten.
Of de wetgever deze specifieke samenloop wenselijk heeft geacht valt uit de wetsgeschiedenis niet op te maken. De wetgever heeft weliswaar letterlijk genoteerd dat op grond van het stelsel van de wet naast art. 7:208 BW de huurder ook een beroep kan doen op art. 6:174 BW, maar dit komt vervolgens niet overeen met het doel dat de wetgever voor ogen had met de invoering van art. 7:208 BW, namelijk dat dit artikel geen risicoaansprakelijkheid meer zal omvatten. Veldman is van mening dat deze specifieke samenloopkwestie wel degelijk
onwenselijk is en hij pleit er dan ook voor om het leerstuk van samenloop bij bruikleen toe te passen in het geval er samenloop plaatsvindt tussen art. 7:208 BW en art. 6:174 BW.
Tot slot is er gekeken naar alternatieven waarop met deze specifieke samenloop omgegaan zou kunnen worden. Een van de alternatieven die benoemd wordt is het in zijn geheel niet meer toestaan van het doen van een beroep op art. 6:174 BW naast art. 7:208 BW. Art. 7:208 BW zal dan opgevat moeten worden als een lex specialis van art. 6:174 BW. Art. 7:207 BW zou zonder de status van lex specialis geen functie meer hebben. Art. 7:208 BW zal ook zonder de status van lex specialis van betekenis blijven. Een andere reden om art. 7:208 BW aan te merken als lex specialis heb ik niet kunnen vinden en ik acht de kans dan ook zeer klein dat aan art. 7:208 BW in de toekomst de status van lex specialis toegekend zal worden.
Een andere weg die ingeslagen kan worden is dat men kiest om binnen het huurrecht aansluiting te vinden bij het leerstuk van samenloop bij bruikleenovereenkomsten
(Bos/Althuisius). De reikwijdte van de aansprakelijkheid van de verhuurder zal dan worden bepaald door art. 7:208 BW. Hier zijn echter een aantal argumenten tegen in te brengen. Zo is de strekking van art. 7A:1790 BW een hele andere dan die van art. 7:208 BW. Daarnaast zou een willekeurige derde met een beroep op art. 6:174 BW een minder zware bewijslast hebben en daardoor in een betere positie verkeren dan een huurder wiens beroep op aansprakelijkheid primair beheerst zal worden door de contractuele aansprakelijkheid van art. 7:208 BW. Het
valt te betwijfelen of toepassing van de rechtsregel uit het Bos/Althuisius arrest binnen de huurrelatie tot wenselijke resultaten zal leiden.
Gelet op de huidige stand van de wetgeving en de jurisprudentie dient een verhuurder er rekening mee te houden dat hij op grond van beide artikelen aansprakelijk kan worden gesteld en dat de aansprakelijkheid van art. 6:174 BW voor de verhuurder mogelijk nadeliger kan uitpakken dan de aansprakelijkheid op grond van art. 7:208 BW. De verhuurder zal deze specifieke samenloop dan ook als onwenselijk beschouwen. Wil de verhuurder zijn aansprakelijkheid uitsluiten dan dient de exoneratieclausule ruim omschreven te worden, zodat daarmee ook een beroep op art. 6:174 BW uitgesloten wordt. De verhuurder dient er rekening mee te houden dat de in de huidige ROZ Algemene Bepalingen opgenomen uitsluiting voor ‘schade ten gevolge van een gebrek’ waarschijnlijk te beperkt zijn geformuleerd.
Samenloop van art. 7:208 BW met art. 6:174 BW heeft in de praktijk tot nu toe niet tot zeer opmerkelijke en onwenselijke gevolgen geleid en de alternatieven waarop er met deze
specifieke samenloop omgegaan zou kunnen worden bieden mijns inziens in de praktijk geen uitkomst. Ik verwacht daarom ook niet dat de Hoge Raad anders zal oordelen dan het Hof ’s- Hertogenbosch in het Woonpunt-arrest. Zonder een wetswijziging zal de samenloop van art. 7:208 BW met art. 6:174 BW dan ook op dezelfde voet voortgezet worden.
Literatuurlijst
Literatuur
Asser/Van Schaick 7-VIII 2012
A.C. van Schaick, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk
recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel VIII. Bewaarneming, borgtocht,
vaststellingsovereenkomst, bruikleen, verbruikleen, altijddurende rente, spel en weddenschap,
Deventer: Kluwer: 2012.
Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013
S.E. Bartels & A.I.M. van Mierlo (m.m.v. H.D. Ploeger), Mr. C. Assers Handleiding tot
beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 3. Vermogensrecht Algemeen. Deel IV. Algemeen goederenrecht, Deventer: Kluwer 2013.
Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017
H.J. Rossel & A.H.T. Heisterkamp, Mr. C. Assers Handleiding tot beoefening van het
Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel II. Huur, Deventer:
Wolters Kluwer 2017.
Bauw 2015
E. Bauw, Onrechtmatige daad: aansprakelijkheid voor zaken, Deventer: Kluwer 2015.
Boukema 1992
Boukema, Samenloop (Mon. BW A-21) 1992 Kluwer: Deventer 1992.
De Jonge & De Wijkerslooth-Vinke 2008
A. R. de Jonge & E. E. de Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, Deventer: Kluwer 2008.
De Jonge 2009
A.R. de Jonge, Huurrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009.
Huydecoper 2012
Rossel 2011
H.J. Rossel, Huurrecht algemeen, Deventer: Kluwer 2011.
Tijdschriftartikelen
Boumans 2019
V.G.J Boumans, ‘Algemene voorwaarden en het huurrecht’, TvHB 2019, nr. 2.
Heikens & Vrakking 2015
J.M. Heikens & L. Vrakking, ‘Wat vindt de rechtspraak van het nieuwe ROZ-model bedrijfsruimte 230a?’, WR 2015, 104.
Huydecoper 2015
J.L.R.A. Huydecoper, ‘Schade en schande?’, WR 2015, 78.
Scheeper 2014
M. Scheeper, ‘De verhouding tussen artikel 7:204 e.v. BW en artikel 6:174 BW’, HIP 2014, 210.
Schelhaas 2018
E.H.H. Schelhaas, ‘Aansprakelijkheid van de verhuurder voor door de huurder aangebrachte opstallen’, TvHB 2018, nr. 5.
Veldman 2017
R.A. Veldman, ‘Samenloop van aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken in het huurrecht’,
TvHB 2017, nr. 5.
Annotaties
E.D. den Engelsman, annotatie bij Hof Den Bosch 18 juni 2013 (Woonpunt-arrest), TvHB 2014, nr. 1.
Keij 2017
K. Keij, annotatie bij Hoge Raad 14 juli 2017 ECLI:NL:HR:2017:1352 (Eiser/Stichting
Woonplus Schiedam), TvHB 2017, nr. 6.
Jurisprudentie
Hoge Raad
HR 13 maart 1981, ECLI:NL:PHR:1981:AG4158, m.nt. C.J.H. Brunner (Haviltex).
HR 13 juni 1975, NJ 1975, 509, ECLI:NL:HR:1975:AC3080 (Amercentrale).
HR 19 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0870, NJ 1994/290, m.nt. C.J.H. Brunner (Gem.
Groningen/Zuidema).
HR 22 november 1996, NJ 1998, 567, m. nt. C.J.H. Brunner (Bos/Althuisius).
Conclusie A-G De Vries Lentsch-Kostense bij HR 22 november 1996, NJ 1998, 567 (Bos/Althuisius).
HR 9 januari 1998, NJ 1998/363 (Gemeente Apeldoorn/Duisterhof – ‘Kinderdagverblijf
Snoopy’).
HR 4 februari 2000, NJ 2000/258 (Kinheim/Pelders).
HR 11 februari 2000, NJ 2000/294.
HR 20 oktober 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA7686 (Foekens-Naim).
HR 8 oktober 2010, NJ 2011, 465, ECLI:NL:HR:2010:BM6095 (Eiser en
Achmea/Verweerster).
HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236.
Conclusie A-G E.B. Rank-Berenschot van 2 juni 2017, ECLI:NL:PHR:2017:486.
HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1352.
Gerechtshof
Hof Amsterdam 19 augustus 2008 ECLI:NL:GHAMS:2008:BG1979.
Hof ’s-Gravenhage 4 oktober 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BU1865.
Hof ’s-Hertogenbosch 18 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2632 (Woonpunt-arrest).
Rechtbank
Rb. Dordrecht 10 februari 2005, ECLI:NL:RBDOR:2005:AS7582.
Rb. Rotterdam 4 september 2007 ECLI:NL:RBROT:2007:BC2789.
Rb. ’s-Gravenhage 8 november 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:BB9287.
Rb. Dordrecht 9 december 2009, ECLI:NL:RBDOR:2009:BK6932
Rb. Arnhem 27 augustus 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BN6044.
Rb. Utrecht 27 juni 2012 ECLI:NL:RBUTR:2012:BX3438.
Rb. Rotterdam 13 juni 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:10827.
Rb. Midden-Nederland 24 februari 2016 ,ECLI:NL:RBMNE:2016:1948.
Rb. Overijssel 29 maart 2017 ECLI:NL:RBOVE:2017:1548.
Rb. Midden-Nederland, 9 augustus 2017 ECLI:NL:RBMNE:2017:4109.
Rb. Noord-Holland 22 december 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:11387.
Rb. Limburg 11 april 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:3499.
Rb. Rotterdam 19 oktober 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:8709.
Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten 19 februari 2019, ECLI:NL:OGEAM:2019:20.