Samenloop contractuele (art. 7:208 BW) en buitencontractuele aansprakelijkheid (art. 6:174 BW) bij gebreken in het huurrecht.
Larissa van der Linden larissavdlinden@hotmail.com
10507892
Mastertrack: Privaatrecht
Begeleider: dhr. prof. dr. M.B.M. (Marco) Loos Inleverdatum: 10 juli 2019
Inhoudsopgave
1. Inleiding 3
2. Juridisch kader 5
2.1. Art. 7:208 BW 5
2.2. Art. 6:174 BW 7
2.3. Vergelijking art. 7:208 BW met art. 6:174 BW 10
2.3.1. Art. 6:174 BW - theoretisch gezien de grootste kans van slagen 12 3. Is het juridisch mogelijk om een vordering te baseren op zowel art. 7:208 BW als
art. 6:174 BW?
14
3.1. Algemene regel samenloop bij art. 6:74 e.v. BW en art. 6:162 BW 14
3.2. Samenloop art. 7:208 BW en art. 6:174 BW 14
3.2.1. Voorbeelden samenloop 15
3.3. Het Woonpunt-arrest 16
3.4. Tussenconclusie 18
4. Is het voor de praktijk wenselijk dat er binnen een huurrelatie naast art. 7:208 BW ook een beroep kan worden gedaan op art. 6:174 BW in geval van gebreken aan het gehuurde?
19
4.1. Samenloop in de praktijk: jurisprudentie 19
4.2. Exoneratie 21
4.3. Oorspronkelijke bedoeling wetgever 23
4.4. Meningen in de literatuur 25
4.5. Tussenconclusie 27
5. Alternatieven voor samenloop 29
5.1. Samenloop niet mogelijk 29
5.1.1. Lex Specialis 29
5.2. Samenloop bij bruikleen 31
5.2.1. Aansprakelijkheid voor gebreken bij bruikleen 7A:1790 31
5.2.2. Bos/Althuisius arrest 31
5.2.3. Toepassing rechtsregel Bos/Althuisius op samenloopkwestie van art. 7:208 BW en art. 6:174 BW
33
5.3. Tussenconclusie 36
6. Conclusie 37
1. Inleiding
Mevrouw X huurt sinds een aantal jaren een appartement op de eerste verdieping in het appartementencomplex dat toebehoort aan de heer Y. Op een zomerse dag in augustus heeft er een ongeval plaatsgevonden op het balkon van mevrouw X. Mevrouw X leunde tegen de houten balustrade van het balkon op het moment dat deze van het balkon afbrak. Als gevolg hiervan viel mevrouw X enkele meters naar beneden en heeft zij ernstig letsel opgelopen. Naast gemaakte ziekenhuiskosten lijdt mevrouw X ook andere materiële en immateriële schade. Zo heeft ze enige maanden in verschillende revalidatiecentra moeten verblijven en heeft zij gedurende deze periode niet kunnen werken. Mevrouw X wil deze schade graag vergoed zien en wendt zich tot een advocaat. De advocaat adviseert haar om primair een beroep te doen op art. 7:208 BW. De advocaat meent dat het ongeval plaats heeft kunnen vinden door een gebrek aan het gehuurde en dat dit gebrek ook aan de verhuurder kan worden toegerekend. Hij adviseert mevrouw X om subsidiair een beroep op art. 6:174 BW te doen, voor het geval een beroep op het primair gevorderde niet zal slagen. Want van een balustrade mag toch verwacht worden dat deze zijn functie, het vormen van een stevige afscheiding tussen het balkon en de daarnaast liggende open ruimte, ook daadwerkelijk vervult en geen gevaar vormt voor personen?1 Deze advocaat is niet de enige advocaat die in vergelijkbare zaken zijn cliënt adviseert om naast de contractuele aansprakelijkheid ook een beroep te doen op de buitencontractuele aansprakelijkheid.
Art. 6:174 BW betreft echter een risicoaansprakelijkheid van de bezitter van de opstal, terwijl art. 7:208 BW het vereiste van toerekenbaarheid stelt en aldus geen risicoaansprakelijkheid van de verhuurder betreft. Dit is ook uitdrukkelijk de bedoeling van de wetgever geweest bij de invoering van het nieuwe huurrecht in 2003.2 Men kan zich dan ook afvragen of het wenselijk is dat eisende partijen zich op beide artikelen kunnen beroepen, aangezien hierdoor de bedoeling van de wetgever, om geen risicoaansprakelijkheid voor de verhuurder te
hanteren, kan worden omzeild.
De probleemstelling die in dit onderzoek centraal staat is dan ook de volgende:
1 Deze casus is gebaseerd op de uitspraak van Rb. ’s-Gravenhage 8 november 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:BB9287. 2 De Jonge & De Wijkerslooth-Vinke 2008, p. 165; Kamerstukken I 2001/02, 26089, nr. 162, p. 12 e.v.
Is het voor de praktijk wenselijk dat er binnen een huurrelatie naast art. 7:208 BW ook een beroep kan worden gedaan op art. 6:174 BW in geval van gebreken aan gebouwde onroerende zaken en zijn er alternatieven waarop er met deze specifieke samenloop omgegaan kan
worden?
Dit onderzoek zal zich beperken tot de samenloop tussen art. 7:208 BW en art. 6:174 BW. Andere mogelijkheden van samenloop met art. 7:208 BW zullen in dit onderzoek buiten beschouwing gelaten worden.
De deelvragen die tevens gedurende dit onderzoek beantwoord zullen worden luiden als volgt:
- Is het juridisch mogelijk om een vordering te baseren op zowel art. 7:208 BW als art. 6:174 BW?
- Hoe krijgt deze specifieke samenloop vorm in de praktijk?
- Leidt samenloop tussen art. 7:208 BW en art. 6:174 BW tot wenselijke uitkomsten in de praktijk?
- Zijn er alternatieven waarop er met deze specifieke samenloopkwestie omgegaan kan worden?
In dit onderzoek zal, onder andere door middel van een teleologische interpretatie van de wetshistorie in combinatie met een jurisprudentie- en literatuuronderzoek, op kritische wijze bekeken worden of dat wat theoretisch gezien misschien wel mogelijk is ook daadwerkelijk in de praktijk tot wenselijke resultaten leidt en mogelijk zou moeten zijn. De vraag of deze specifieke samenloop in de praktijk tot wenselijke resultaten leidt zal vanuit het perspectief van de wetgever, de huurder en de verhuurder benaderd worden.
2. Juridisch kader
In dit hoofdstuk zal allereerst een uiteenzetting volgen van art. 7:208 BW en art. 6:174 BW. Vervolgens zal aandacht besteed worden aan de verschillen tussen deze artikelen.
2.1 Art. 7:208 BW
De contractuele aansprakelijkheid bij gebreken van de verhuurder jegens de huurder is te vinden in art. 7:208 BW. De verplichting tot schadevergoeding door de verhuurder is een van de verplichtingen die de verhuurder inzake gebreken heeft. Art. 7:204 BW vormt het
uitgangspunt van de gebrekenregeling in het huurrecht. Andere verplichtingen die de verhuurder inzake gebreken heeft zijn de volgende: op basis van art. 7:206 BW is de
verhuurder in beginsel verplicht tot herstel van het gebrek indien de huurder dit vraagt. Deze verplichting tot verhelpen heeft de verhuurder niet als het gaat om kleine herstellingen (artikel 7:217 BW jo. artikel 7:240 BW jo. Besluit kleine herstellingen3). Indien het gebrek heeft geleid tot vermindering van het huurgenot kan de huurder vermindering van de huurprijs vorderen op grond van art. 7:207 BW. Is het huurgenot door de aanwezigheid van het gebrek geheel onmogelijk gemaakt, dan kan zowel de huurder als de verhuurder de
huurovereenkomst ontbinden (art. 7:210 lid 1 jo. 6:267 BW).4 Deze artikelen vormen een aanvulling op de bepalingen van Boek 3 en 6 van het BW. Uit art. 7:205 BW volgt dat de huurder, naast de rechten die de huurder kan ontlenen aan de gebrekenregeling uit afdeling 7.4.2, zich ook kan beroepen op rechten voortvloeiend uit de Boeken 3 en 6 van het BW (bijvoorbeeld opschorting, ontbinding en schadevergoeding).5
Op basis van art. 7:208 BW verkrijgt de huurder een recht op schadevergoeding als gevolg van een gebrek indien dit ook aan de verhuurder kan worden toegerekend. Art. 7:208 BW ziet alleen op schade die het gevolg is van het gebrek zelf, de zogenaamde aanvullende
schadevergoeding of gevolgschade.6 Schade die het gevolg is van het uitblijven van herstel wordt bestreken door art. 7:206 BW en de algemene bepalingen uit Boek 6 BW.7
3 Besluit kleine herstellingen, Stb. 2003, 168. 4Rossel 2011, nr. 4.1.1.
5 Rossel 2011, nr. 4.1.3.
6 De Jonge 2009, p. 85; HR 4 februari 2000, NJ 2000/258 (Kinheim/Pelders). 7 Kamerstukken II 1997/98, 26089, nr. 3, p.19.
Ten behoeve van het creëren van een beter begrip van art. 7:208 BW zal in het
hiernavolgende eerst de term ‘gebrek’ nader toegelicht worden. Vervolgens zal uiteengezet worden wanneer er sprake is van toerekenbaarheid.
Gebrek
Art. 7:204 lid 2 BW geeft een definitie van het begrip ‘gebrek’. Er moet sprake zijn van een inbreuk op het genot van de huurder, omdat het gehuurde niet aan de eisen voldoet die daaraan gesteld mochten worden. Bij de vaststelling welke genotsverwachtingen de
desbetreffende huurder mag hebben wordt gekeken naar de tussen partijen overeengekomen aard van het gebruik en voor het overige naar de wederzijdse verklaringen en gedragingen bij het sluiten van de overeenkomst (Haviltex-norm).8 Betreft het de onderhoudstoestand van de gehuurde zaak dan zijn de genotsverwachtingen, voor zover tussen partijen niet anders is overeengekomen, geobjectiveerd. De huurder mag bij het aangaan van de huurovereenkomst het genot verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de
huurovereenkomst betrekking heeft. Van een oude vervallen boerderij mag dan bijvoorbeeld ook minder verwacht worden dan van een nieuwbouwwoning.9
Het gebreksbegrip heeft een grote reikwijdte. Iedere genotsbeperkende omstandigheid die niet aan de huurder is toe te rekenen vormt een gebrek.10 Naast stoffelijke beperkingen kunnen ook niet-stoffelijke beperkingen vallen onder het gebreksbegrip. De volgende voorbeelden vallen aan te merken als een gebrek: een slechte staat van onderhoud, materiële
beschadigingen, constructiefouten, ongedierte, een erfdienstbaarheid die enig gebruik uitsluit of een wettelijk voorschrift dat een bepaald gebruik verbiedt.11
Toerekenbare tekortkoming
Daarnaast dient er voldaan te zijn aan het vereiste van toerekenbaarheid. Bij de beoordeling van de vraag of het gebrek aan de verhuurder toegerekend kan worden, wordt teruggegrepen naar de algemene bepalingen omtrent een toerekenbare tekortkoming uit Boek 6 BW,
8 Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/28. 9 Kamerstukken II 1999/00, 26089, nr. 6, p. 7. 10 Kamerstukken II 1997/98, 26089, nr. 3, p. 14. 11 De Jonge 2009, p. 64.
namelijk art. 6:74 en 6:75 BW.12 Op grond van art. 6:75 BW is de tekortkoming toerekenbaar, indien deze te wijten is aan de schuld van de huurder, of krachtens wet, redelijkheid en
billijkheid of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.
Art. 7:208 BW noemt twee situaties waarin de tekortkoming krachtens de wet aan de verhuurder kan worden toegerekend. Het artikel bepaalt specifiek dat de verhuurder
aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van gebreken die bij het aangaan van de huur reeds aanwezig waren en die de verhuurder kende of behoorde te kennen. Aan de verhuurder kan daarmee het verwijt worden gemaakt dat hij deze gebreken voorafgaand aan het ter beschikking stellen van het gehuurde niet heeft verholpen. Art. 7:208 BW bepaalt dat ook gebreken die bij het aangaan van de huurovereenkomst reeds aanwezig waren en waarvan de verhuurder te kennen heeft gegeven dat de zaak deze niet had aan de verhuurder toerekenbaar zijn. De wetgever heeft het redelijk geacht dat de nadelige gevolgen van een gebrek waarvan de verhuurder te kennen heeft gegeven dat het er niet was, niet voor rekening van de huurder te laten als die mededeling onbetrouwbaar blijkt te zijn. Tot slot heeft de wetgever bepaald dat wanneer het gebrek na het aangaan van de huurovereenkomst is ontstaan, de verhuurder eveneens aansprakelijk is, indien het gebrek aan de verhuurder kan worden toegerekend. In een dergelijk geval dient de huurder niet alleen het gebrek, maar ook de toerekenbaarheid van het gebrek aan de verhuurder te bewijzen.13
2.2 Art. 6:174 BW
De aansprakelijkheid van de bezitter van een opstal wordt geregeld in art. 6:174 BW en behelst een kwalitatieve aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid berust niet op een door de aansprakelijke gepleegde onrechtmatige daad, maar op een bepaalde hoedanigheid (kwaliteit) die de aansprakelijke heeft ten opzichte van het rechtssubject dat de schade heeft geleden. In plaats van toerekenbaarheid en verwijtbaarheid is slechts een kwalitatief criterium vereist. De bezitter van een opstal is aansprakelijk enkel en alleen omdat hij de kwaliteit van bezitter van de opstal heeft. De bezitter heeft, behoudens bepaalde bevrijdende omstandigheden, geen disculpatiemogelijkheid. Dit artikel betreft dan ook een risicoaansprakelijkheid van de bezitter van een opstal.14
12 Rossel 2011, nr. 4.6.1.
13 Rossel 2011, nr. 4.6.2; Kamerstukken II 1999/2000, 26089, 6, p. 12. 14 Veldman 2017, p.309.
Voor aansprakelijkheid is ten eerste vereist dat de aangesproken persoon aangemerkt kan worden als de bezitter van de opstal. Daarnaast is vereist dat het gaat om een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, dat gevaar voor personen of zaken oplevert en dat het gevaar zich heeft verwezenlijkt. Geen
aansprakelijkheid bestaat wanneer die op grond van afdeling 6.3.1 (onrechtmatige daad) zou hebben ontbroken indien de bezitter het gevaar op het tijdstip van het ontstaan zou hebben gekend. Een aantal van de zojuist genoemde vereisten behoeven nadere uitleg en zullen in het hiernavolgende besproken worden.
Bezitter
De aansprakelijke persoon is de bezitter van de opstal. Een bezitter is iemand die de zaak voor zichzelf houdt (art. 3:107 BW). De vraag of iemand voor zichzelf houdt moet beantwoord worden aan de hand van de uiterlijke feiten, de verkeersopvattingen en de bepalingen van Titel 5 van Boek 3 BW (art. 3:108 BW). Artikel 6:174 lid 5 BW geeft aan dat degene die als eigenaar van de opstal of van de grond staat ingeschreven in de openbare registers wordt vermoed bezitter te zijn. Dit vermoeden kan voor tegenbewijs wijken (art. 3:119 lid 2 BW). In het geval van verhuur van gebouwde onroerende zaken valt de verhuurder als eigenaar van de opstal doorgaans aan te merken als bezitter, tenzij de uitzondering van art. 6:181 BW opgaat (de schade houdt verband met het in de opstal uitgeoefende bedrijf van de huurder).15 Op grond van het eerste lid van artikel 6:180 BW zijn medebezitters hoofdelijk aansprakelijk voor de schade. De aansprakelijkheid van een bezitter van een gebrekkige opstal op basis van artikel 6:174 BW kan zich ook uitstrekken tot zijn medebezitters.16
Opstal
Lid 4 van art. 6:174 BW geeft een ruime definitie van het begrip opstal. Een opstal is een gebouw of werk dat duurzaam met de grond is verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken. Bestanddelen van een gebouw of werk vallen ook onder de bepaling, verplaatsbare en tijdelijke constructies niet. Onder een gebouw moet worden verstaan een constructie die naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter
15 Scheeper 2014; Schelhaas 2018, p. 286; Bauw 2015, nr. 24/25.
plaatse te blijven.17 Onder een werk moet worden verstaan een bouwwerk dat door mensen is gemaakt en bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven. Of een gebouw of werk bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven, is afhankelijk van de bedoeling van de bouwer voor zover deze naar buiten kenbaar is. Gebouwde onroerende zaken die worden verhuurd als
bedrijfsruimte of woonruimte vallen onder de definitie van opstal.18
Gebrek
Voor de toepassing van art. 6:174 BW is vereist dat de schade door een gebrek is veroorzaakt. Er is sprake van een gebrek indien het gehuurde (de opstal) niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en levert daardoor een gevaar op voor personen of zaken. Daarbij gaat het niet zo zeer om de gebrekkigheid, maar meer om de onveiligheid van het gehuurde.19 Voor aansprakelijkheid is niet vereist dat de bezitter bekend is met de gebrekkige toestand van zijn opstal en het gevaar dat dit kan opleveren. Tot slot dient het gevaar, dat voortvloeit uit het gebrek dat aan het gehuurde kleeft, zich daadwerkelijk te verwezenlijken.20
De rechter bepaalt uiteindelijk welke eisen aan de opstal gesteld mogen worden. Wel zijn er enkele indicaties waar een rechter naar zal kijken:
- “het te verwachten gebruik en de bestemming van het gehuurde;
- de kans op verwezenlijking van het gevaar voor personen of zaken;
- welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen redelijkerwijs te vergen zijn (indien
waarschuwingsborden geplaatst zijn met betrekking tot het gebrek mogen op dat punt minder eisen aan het gehuurde gesteld worden);
- de aard van het gehuurde (bij een voor publiek toegankelijk
gebouw zal eerder sprake zijn van een gebrek dan bij niet voor publiek toegankelijke
gebouwen).”21
17 HR 13 juni 1975, NJ 1975, 509, ECLI:NL:HR:1975:AC3080 (Amercentrale); HR 17 december 2010,
ECLI:NL:HR:2010:BN6236;Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/91.
18 Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/91.
19 Bauw 2015, nr. 26; HR 20 oktober 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA7686 (Foekens-Naim). 20 Bauw 2015, nr. 26.
21 Scheeper 2014; HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236; HR 15 juni 2001, NJ 2002, 336,
Tenzij-clausule
Indien aan de voorgaande vereisten is voldaan is de verhuurder aansprakelijk, tenzij de verhuurder met succes een beroep kan doen op de tenzij-clausule. De tenzij-clausule houdt in dat de bezitter slechts aansprakelijk gehouden kan worden indien de bezitter, in het
hypothetische geval dat hij het gevaar ten tijde van het ontstaan ervan zou hebben gekend, ook op grond van afdeling 6.3.1 BW aansprakelijk zou zijn geweest.22 Indien de bezitter bekend is met het gebrek en het gevaar, dan mag van de bezitter worden verwacht dat hij maatregelen treft om schade te voorkomen. Aansprakelijkheid zal slechts onder bijzondere omstandigheden ontbreken.23
2.3 Vergelijking art. 7:208 BW met art. 6:174 BW
RisicoaansprakelijkheidBij de aansprakelijkheid voor opstallen ligt niet een gedraging van de aansprakelijk gestelde persoon centraal. Het enkele feit dat een persoon een bezitter is van een opstal brengt mee dat hij aansprakelijk is voor de ontstane schade. Deze aansprakelijkheid is een vorm van
risicoaansprakelijkheid.24 Art. 7:208 BW behelst geen risicoaansprakelijkheid van de
verhuurder. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met het nieuwe art. 7:208 BW de risicoaansprakelijkheid, zoals die in het oude art. 7A:1588 BW wel bestond, uit heeft willen sluiten.25
Verwijtbaarheid
In art. 7:208 BW ligt een zekere vorm van verwijtbaarheid besloten. De verhuurder is aansprakelijk voor schade die ontstaat ten gevolge van een gebrek indien het gebrek na het ontstaan van de huurovereenkomst is ontstaan en aan de verhuurder is toe te rekenen. De verhuurder is ook aansprakelijk indien het gebrek bij het aangaan van de huurovereenkomst aanwezig was en de verhuurder het gebrek kende of had behoren te kennen, of wanneer de
22 Scheeper 2014. 23 Bauw 2015, nr. 33. 24 Veldman 2017, p. 309.
verhuurder aan de huurder te kennen heeft gegeven dat de zaak het gebrek niet had. Een gebrek dat plotseling aan het licht komt en niet aan de verhuurder valt toe te rekenen, een gebrek dat de verhuurder niet kende of had behoren te kennen en waarvoor de verhuurder geen garanties heeft afgegeven, leidt niet tot aansprakelijkheid van de verhuurder.
Het is voor de risicoaansprakelijkheid van art. 6:174 BW niet vereist dat de verhuurder bekend was of behoorde te zijn met het gebrek en aldus verwijtbaar heeft gehandeld.26
Tijdstip ontstaan gebrek
Waar het bij art. 7:208 BW nog kan uitmaken of het gebrek reeds voor of pas na aanvang van de huurovereenkomst is ontstaan (is het gebrek na het aangaan van de overeenkomst ontstaan dan dient het gebrek aan de verhuurder toerekenbaar te zijn. Is het gebrek voor het aangaan van de overeenkomst ontstaan en is ook voldaan aan de overige in art. 7:208 BW gestelde eisen dan is het gebrek op grond van de wet aan de verhuurder toerekenbaar), is dat bij art. 6:174 BW in beginsel niet relevant. Als de opstal niet aan de eisen voldoet, kan de verhuurder op grond van zijn hoedanigheid als bezitter van de opstal in beginsel aansprakelijk gehouden worden. Dit wordt anders indien de tenzij-clausule van toepassing is. In het kader van de tenzij-clausule kan het wel degelijk relevant zijn of het gebrek voor of na aanvang van de huurovereenkomst is ontstaan. De vraag is of de verhuurder aangesproken kan worden op grond van onrechtmatige daad indien hij bekend zou zijn geweest met het gebrek. Indien het gebrek aan het gehuurde voor aanvang van de huurovereenkomst is ontstaan en de verhuurder op de hoogte is geweest van het gebrek, dan heeft de verhuurder een gevaarlijke situatie laten ontstaan door het gehuurde in gebruik te geven. De verhuurder heeft in een dergelijk geval een gevaarzettende situatie gecreëerd en zal op grond van art. 6:174 BW aansprakelijk gehouden kunnen worden. Is het gebrek na aanvang van de huurovereenkomst ontstaan dan hangt het ervan af of het gebrek onder de zorg- en herstelplicht van de verhuurder valt. Ziet het gebrek op onderhoud of herstel dat voor rekening van de huurder komt, dan is de
verhuurder mogelijk niet aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad. De verhuurder kan in een dergelijk geval een succesvol beroep doen op de tenzij-clausule.27
26 Scheeper 2014. 27 Scheeper 2014.
Bewijslast
Art. 7:208 BW brengt een bewijslast voor de huurder mee: de huurder moet bewijzen wanneer het gebrek is ontstaan en dat het gebrek toerekenbaar is aan de verhuurder. Bij de risicoaansprakelijkheid is bekendheid of verwijtbaarheid niet vereist, dientengevolge behoeft de huurder dit ook niet te bewijzen. Art. 6:174 BW legt aldus een minder zware bewijslijst bij de huurder.28
Het gebreksbegrip
Het huurrechtelijke gebreksbegrip is ruimer. Binnen het huurrecht is er al sprake van een gebrek wanneer het huurgenot is verminderd. Zowel stoffelijke als niet-stoffelijke beperkingen kunnen aangemerkt worden als een gebrek. De opstalaansprakelijkheid ziet alleen op fysieke gebreken. Daarnaast moet er bij de opstalaansprakelijkheid sprake zijn van een gevaarzettende situatie. Bij artikel 7:208 BW hoeft het gebrek geen gevaar op te leveren. Met betrekking tot fysieke gebreken is de opstalaansprakelijkheid potentieel ruimer dan de contractuele aansprakelijkheid uit het huurrecht. Dit hangt samen met het vereiste van toerekenbaarheid dat de gebrekenregeling wel en de opstalaansprakelijkheid niet kent.29
2.3.1 Art. 6:174 BW - theoretisch gezien de grootste kans van slagen
De gebrekenregeling heeft een potentieel ruimer toepassingsbereik dan de
opstalaansprakelijkheid. De opstalaansprakelijkheid ziet alleen op fysieke gebreken, terwijl de gebrekenregeling uit het huurrecht alle genotsbeperkende omstandigheden omvat. In een geval waarin sprake is van een genotsbeperkende omstandigheid, maar geen fysiek gebrek, is het slechts mogelijk om een beroep te doen op art. 7:208 BW. Maar met betrekking tot fysieke gebreken is de opstalaansprakelijkheid potentieel ruimer dan de gebrekenregeling uit het huurrecht. De aansprakelijkheidsstelling via de risicoaansprakelijkheid is eenvoudiger te construeren vanwege het ontbreken van het vereiste dat de verhuurder bekend is of had behoren te zijn met het gebrek en het ontbreken van het vereiste dat het gebrek toegerekend dient te worden aan de verhuurder. De huurrechtelijke route is derhalve een stuk moeilijker.30
28 Scheeper 2014. 29 Veldman 2017, p. 309. 30 Scheeper 2014.
Theoretisch gezien doet een huurder er dan ook verstandig aan om naast een beroep op art. 7:208 BW ook een beroep te doen op art. 6:174 BW. Art. 6:174 BW biedt, in het geval dat een beroep op art. 7:208 BW niet succesvol is, een vangnet voor de huurder om alsnog zijn schade vergoed te krijgen. De huurder zal deze samenloop dan ook doorgaans als wenselijk betrachten, aangezien de samenloop tussen art. 7:208 BW en art. 6:174 BW de huurder een grotere kans biedt om de geleden schade vergoed te krijgen. Of samenloop van deze artikelen juridisch mogelijk is zal in het volgende hoofdstuk onderzocht worden.
3. Is het juridisch mogelijk om een vordering te baseren op zowel
art. 7:208 BW als art. 6:174 BW?
In dit hoofdstuk zal onderzocht worden of het juridisch mogelijk is om een vordering te baseren op zowel art. 7:208 BW als art. 6:174 BW. Hiertoe zal allereerst een blik geworpen worden op het algemene leerstuk van samenloop. Vervolgens zal gekeken worden of dit leerstuk ook toepasbaar is op de situatie waarin de feitelijke gegevens uit een casus naast een beroep op art. 7:208 BW ook een beroep op art. 6:174 BW mogelijk maken. Daarnaast zal de uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch van 18 juni 2013 (Woonpunt-arrest) in dit hoofdstuk besproken worden.
3.1 Algemene regel samenloop bij art. 6:74 e.v. BW en art. 6:162 BW
Men spreekt van samenloop van rechtsregels wanneer op één feitencomplex twee of meer rechtsregels voor toepassing in aanmerking komen.31 In het kader van het onderwerp van deze scriptie zal slechts de samenloop tussen de contractuele en buitencontractueleaansprakelijkheid besproken worden. De contractuele aansprakelijkheid van art. 6:74 BW en de buitencontractuele aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW sluiten elkaar niet uit. Wel is in dat geval vereist dat de gedraging los van het contractuele kader een
onrechtmatigheid moet opleveren.32 Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een huurder die opzettelijk een gat in de muur slaat.
3.2 Samenloop art. 7:208 BW en art. 6:174 BW
De vraag is of de zojuist genoemde algemene regel ook van toepassing is bij de verhouding tussen de gebrekkige zaak in contractueel verband enerzijds (art. 7:208 BW) en art. 6:174 BW anderzijds. Die vraag lijkt bevestigend beantwoord te kunnen worden. Een gebrek aan het gehuurde dat een (toerekenbare) tekortkoming oplevert van de verhuurder jegens de huurder zou onder omstandigheden, onafhankelijk van de huurovereenkomst, tevens een beroep op
31 Boukema 1992, p. 3.
art. 6:174 BW kunnen rechtvaardigen. Er dient dan in ieder geval sprake te zijn van een gebrek aan het gehuurde (tevens een opstal) waarvan de verhuurder bezitter is.33
De regels van Titel 4 van Boek 7 BW zijn er in beginsel niet op gericht om aan de algemene regels van de andere BW-boeken te derogeren. Op sommige punten geeft Titel 4 een lex
specialis van de bijzondere regels en een enkele keer wordt er afgeweken van de algemene
regels uit de andere BW-boeken. Voor het overige laat Titel 4 de werking van de algemene regels onverlet. In art. 7:205 BW wordt dit bovendien nog eens expliciet aangegeven. Hieruit volgt dat het beroep op art. 7:208 BW de huurder toekomt, onverminderd alle andere rechten en vorderingen, waaronder dus ook een beroep op art. 6:174 BW.
Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet expliciet dat met artikel 7:208 BW een afwijking van artikel 6:174 BW is beoogd. De samenloop van deze artikelen wordt namelijk in de
wetsgeschiedenis niet behandeld. Het is onduidelijk of de wetgever hiermee bedoeld heeft dat samenloop van deze artikelen tot de mogelijkheden behoort of dat de wetgever simpelweg niet aan deze problematiek gedacht heeft.34 In hoofdstuk 4 zal uitgebreider ingegaan worden op de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever.
3.2.1 Voorbeelden samenloop
Een huurder van een appartement in een flatgebouw struikelt over een loszittende tegel in het door haar gehuurde appartement, komt ten val en loopt schade op. De tegel zit al jaren los en de verhuurder, tevens eigenaar van het gebouw, is daarvan op de hoogte. De huurder huurt het appartement sinds een paar maanden.
Een loszittende tegel kan een schending van het huurgenot opleveren en kan derhalve worden gekwalificeerd als een gebrek in de zin van art. 7:204 BW. Het gebrek is ontstaan voor aanvang van de huurovereenkomst en het gebrek was ook bij de verhuurder bekend. De verhuurder is aansprakelijk voor de door de huurder geleden schade op grond van art. 7:208 BW.
33 Veldman 2017, p. 310. 34 Huydecoper 2015, p. 4.
De verhuurder is de bezitter van het flatgebouw (de opstal). Van een tegel in een flatgebouw mag verwacht worden dat deze vast zit en dat bewoners er niet over struikelen. Wanneer een tegel niet goed bevestigd is, bestaat het gevaar dat bewoners erover kunnen struikelen en daardoor letsel oplopen. Indien een huurder daadwerkelijk valt, verwezenlijkt zich het gevaar dat door het loszitten van de tegel is ontstaan. De verhuurder is (in beginsel) aansprakelijk.35
Andere voorbeelden waarin samenloop een rol zou kunnen spelen zijn:
- het ontbreken van een trapleuning in het gemeenschappelijke trappenhuis: de huurder loopt de trap af en komt ten val. De huurder betoogt dat indien het gehuurde wel was voorzien van een trapleuning, zij niet ten val zou zijn gekomen36;
- blootstelling aan schimmels: de huurder is in het gehuurde gedurende langere tijd blootgesteld aan schadelijke schimmels en als gevolg daarvan ziek geworden37;
- de aanwezigheid van niet hechtgebonden asbest in een gehuurde woning: vanwege de aanwezigheid van niet hechtgebonden asbesthoudend materiaal wordt de huurder aan een onaanvaardbaar gezondheidsrisico blootgesteld.38
3.3 Het Woonpunt-arrest
De Hoge Raad heeft zich over de verhouding tussen de huurrechtelijke gebrekenregeling en de buitencontractuele aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken nog niet uitgelaten. Wel is getracht de Hoge Raad hierover te laten oordelen door aan te voeren dat het hof ambtshalve art. 6:174 BW als grondslag voor aansprakelijkheid had moeten betrekken bij een vordering die in eerste aanleg en appel slechts op de voet van art. 7:208 BW was ingesteld. De Hoge Raad verwerpt ex. art. 81 RO het cassatieberoep (in navolging van de AG).39 Het hof heeft zich over deze specifieke samenloopkwestie wel uitgelaten. In het Woonpunt-arrest is door het hof bevestigd dat samenloop van deze artikelen tot de mogelijkheden behoort.
In deze zaak stelt de huurder dat zij gedurende de huurperiode is blootgesteld aan schadelijke schimmels, vocht en stank. De huurder voert aan dat zij als gevolg daarvan lichamelijke
35 Casus gebaseerd op Rb. Rotterdam 4 september 2007 ECLI:NL:RBROT:2007:BC2789. 36 Rb. Noord-Holland 22 december 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:11387.
37 Hof ’s-Hertogenbosch 18 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2632 (Woonpunt-arrest). 38 Rb. Rotterdam 19 oktober 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:8709.
39 HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1352; Conclusie A-G E.B. Rank-Berenschot van 2 juni 2017,
klachten heeft gekregen, allergieën heeft ontwikkeld en dat zij vreest hierdoor blijvende lichamelijke klachten opgelopen te hebben. Volgens de huurder is de aanwezigheid van de schimmels, vocht en stank in de woning aan te merken als een gebrek in de zin van art. 7:208 BW en/of artikel 6:174 BW en de huurder vordert daarom te verklaren voor recht dat
Woonpunt (verhuurder) aansprakelijk is voor de schade die zij geleden heeft. Volgens Woonpunt heeft zij het gebrek verholpen zodra zij ervan op de hoogte was en kan het haar niet worden toegerekend in de zin van art. 7:208 BW, zodat zij niet aansprakelijk is voor schade als gevolg van het gebrek. Woonpunt betwist daarnaast dat de huurder schade heeft geleden.
De kantonrechter oordeelt dat de vordering van de huurder getoetst moet worden aan het bepaalde in art. 7:208 BW. Volgens de kantonrechter kan het gebrek niet aan Woonpunt worden toegerekend en wijst daarom de vorderingen van de huurder af.
De huurder gaat in hoger beroep en stelt dat de kantonrechter ten onrechte enkel aan art. 7:208 BW heeft getoetst. Woonpunt brengt hier tegenin dat art. 7:208 BW gezien moet worden als lex specialis, zodat toetsing aan art. 6:174 BW niet aan de orde is. Volgens het hof biedt de gebrekenregeling van art. 7:204 e.v. BW de huurder met betrekking tot gebreken van de gehuurde zaak jegens de verhuurder verschillende rechten, waaronder het recht op
schadevergoeding ex art. 7:208 BW. Het gaat hierbij niet om een gesloten stelsel: uit art. 7:205 BW blijkt dat art. 7:204 e.v. BW alle eventuele andere rechten van de huurder in verband met gebreken van de verhuurde zaak, zoals het recht op schadevergoeding op grond van art. 6:174 BW, onverlet laten. Dat tussen partijen een huurovereenkomst bestaat, doet aan de aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 en/of 6:174 BW niet af, mits de gedraging/het schadetoebrengende feit ook onafhankelijk van het schenden van de verbintenis onrechtmatig is. Het is in dat geval niet van belang of daarnaast tussen partijen nog een huurrechtelijke relatie bestaat.
Het hof deelt de conclusie van de rechtbank dat het gebrek niet toe te rekenen is aan
Woonpunt, zodat Woonpunt niet op grond van art. 7:208 BW aansprakelijk is voor de schade. Met betrekking tot de vraag of Woonpunt op grond van art. 6:174 BW aansprakelijk is voor de gestelde schade overweegt het hof dat een beroep van Woonpunt op de tenzij-clausule in het onderhavige geval niet opgaat. Woonpunt is in beginsel aansprakelijk voor het gebrek en de gevolgen ervan op grond van art. 6:174 BW. Vervolgens oordeelt het hof dat op basis van
hetgeen in de procedure naar voren is gebracht, niet kan worden geconcludeerd dan zich in dit geval een uit het gebrek van de woning voortvloeiend gevaar bij de huurder heeft
verwezenlijkt. Het beroep van de huurder op art. 6:174 BW strandt hierdoor alsnog.40
Uit dit arrest volgt dat de huurder de aansprakelijkheidsstelling van zijn verhuurder voor de geleden schade niet alleen kan baseren op art. 7:208 BW, maar ook op een buiten de
gebrekenregeling liggende wettelijke grondslag, zoals bijvoorbeeld art. 6:174 BW. Aangezien beide artikelen verschillende voorwaarden voor aansprakelijkheid hanteren, zou de huurder op grond van het ene artikel wel aansprakelijk gehouden kunnen worden, terwijl dit op grond van het andere artikel niet het geval behoeft te zijn.41
3.4 Tussenconclusie
De vraag of het juridisch mogelijk is om een vordering te baseren op zowel art. 7:208 BW als art. 6:174 BW kan op grond van het bovenstaande bevestigend worden beantwoord. Een gebrek aan het gehuurde dat een (toerekenbare) tekortkoming oplevert van de verhuurder jegens de huurder zou onder omstandigheden, onafhankelijk van de huurovereenkomst, tevens een beroep op art. 6:174 BW kunnen rechtvaardigen. Bovendien laat Titel 4 van Boek 7 BW de werking van de algemene regels onverlet. Uit art. 7:205 BW volgt dat het beroep op artikel 7:208 BW de huurder toekomt, onverminderd alle andere rechten en vorderingen, waaronder dus ook artikel 6:174 BW. De Hoge Raad heeft zich nog niet over deze samenloopkwestie uitgelaten. Door het hof is in het Woonpunt-arrest bevestigd dat samenloop van deze artikelen tot de mogelijkheden behoort. Op basis van de huidige wetgeving en jurisprudentie omtrent deze samenloopkwestie moet aldus aangenomen worden dat het formeel gezien mogelijk is dat een huurder de verhuurder op grond van beide artikelen kan aanspreken.
40 Hof ’s-Hertogenbosch 18 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2632 (Woonpunt-arrest). 41 K. Keij 2017, p. 425.
4. Is het voor de praktijk wenselijk dat er binnen een huurrelatie
naast art. 7:208 BW ook een beroep kan worden gedaan op art.
6:174 BW in geval van gebreken aan het gehuurde?
Nu in het vorige hoofdstuk vastgesteld is dat het formeel gezien mogelijk is om een vordering te baseren op zowel art. 7:208 BW als art. 6:174 BW zal in dit hoofdstuk aandacht besteed worden aan de vraag of deze samenloop in de praktijk tot wenselijke gevolgen leidt. Door middel van een jurisprudentieonderzoek zal allereerst gekeken worden hoe de samenloop van deze artikelen in de praktijk vorm krijgt. Vervolgens zal in dit hoofdstuk aandacht besteed worden aan de veel voorkomende exoneratieclausules in huurovereenkomsten betreffende bedrijfsruimte in combinatie met een beroep op art. 6:174 BW. Daarnaast zal achterhaald worden of de wetgever de samenloop van art. 7:208 BW met art. 6:174 BW wenselijk geacht heeft en tot slot zullen de meningen in de literatuur besproken worden.
4.1 Samenloop in de praktijk: jurisprudentie
Ik heb gezocht naar gepubliceerde uitspraken die gedaan zijn na de invoering van het nieuwe huurrecht in 2003 en waarin een beroep is gedaan op zowel art. 7:208 BW als art. 6:174 BW.
In de rechtspraak komt het met enige regelmaat voor dat er naast art. 7:208 BW ook een beroep wordt gedaan op art. 6:174 BW. Ik heb 1742 (gepubliceerde) uitspraken kunnen vinden waarin er op beide artikelen een beroep werd gedaan. Veelal wordt er primair een beroep gedaan op art. 7:208 BW en wordt subsidiair schadevergoeding op grond van art. 6:174 BW gevorderd.43 Ik heb slechts één uitspraak gevonden waarin primair art. 6:174 BW en
subsidiair art. 7:208 BW werd gevorderd.44
In de meeste gevallen leiden beide artikelen tot dezelfde uitkomst.45 Een opmerkelijk vonnis is gewezen door de rechtbank Rotterdam, waarin de rechter, na de aansprakelijkheid op grond
42 Via zoekacties uitgevoerd op LegalIntelligence en rechtspraak.nl, zoektermen ‘7:208 BW’; ‘6:174 BW’. Stand:
18-05-2019.
43 Zie bijv. Rb. Rotterdam 13 juni 2014 ECLI:NL:RBROT:2014:10827; Rb. Limburg 11 april 2018
ECLI:NL:RBLIM:2018:3499.
44 Rb. Noord-Holland 22 december 2017 ECLI:NL:RBNHO:2017:11387.
45 Zie bijv. Rb. Midden-Nederland 24 februari 2016 ,ECLI:NL:RBMNE:2016:1948 en Rb. Overijssel 29 maart 2017
van art. 7:208 BW te hebben vastgesteld, ook naging of er aansprakelijkheid bestond op grond van art. 6:174 BW. De rechtbank kwam tot de conclusie dat de verhuurder op grond van beide artikelen aansprakelijk gehouden kon worden.46 Een aantal uitspraken biedt geen
duidelijkheid omtrent de vraag of een beroep op beide artikelen tot verschillende uitkomsten zou hebben geleid, aangezien er een exoneratie in het spel was of omdat het ging om een tussenvonnis waarin de rechter een bewijsopdracht heeft gegeven.47
Daarnaast is er ook een aantal uitspraken te vinden waarin er wel een beroep op art. 6:174 BW is gedaan, maar waarin geen beroep is gedaan op art. 7:208 BW, terwijl dat wel mogelijk zou zijn geweest.48 Het is onduidelijk of dit een bewuste keuze is geweest van de eisende partij of dat de eiser er simpelweg niet aan heeft gedacht om ook een beroep te doen op art. 7:208 BW. Het ligt in mijn ogen inderdaad meer voor de hand om een beroep te doen op art. 6:174 BW (in plaats van alleen op art. 7:208 BW), aangezien de aansprakelijkheid van de verhuurder op grond van dit artikel makkelijker te construeren is dan op grond van art. 7:208 BW, gezien de minder zware bewijslast dat dit artikel meebrengt. Dit strookt echter niet met het feit dat, indien er wel op beide artikelen een beroep wordt gedaan, veelal primair een beroep gedaan wordt op art. 7:208 BW en subsidiair op art. 6:174 BW. Art. 6:174 BW wordt in een dergelijk geval waarschijnlijk gezien als een vangnet, maar het is onduidelijk waarom er niet primair een beroep wordt gedaan op art. 6:174 BW. Wellicht valt dat te verklaren door het feit dat de eisende partij zich te zeer laat leiden door de huurrechtelijke context. Eiser en gedaagde hebben een huurovereenkomst en in de context van die overeenkomst is er schade geleden. Het ligt dan voor de hand om eerst te kijken of het huurrecht uitkomst biedt.
Uit het jurisprudentieonderzoek blijkt dat de volgorde van het vorderen er uiteindelijk niet echt toe doet. Zoals hierboven al is geconstateerd, heeft een beroep op beide artikelen tot nu toe namelijk vrijwel altijd geleid tot hetzelfde resultaat. Theoretisch gezien biedt de
samenloop tussen art. 7:208 BW en art. 6:174 BW de huurder een grotere kans om de geleden schade vergoed te krijgen, waardoor de huurder deze samenloop als wenselijk zal betrachten, maar dit is nog niet tot uitdrukking gekomen in de praktijk. Tot op heden heeft deze
Rb. Rotterdam 19 oktober 2018 ECLI:NL:RBROT:2018:8709. In deze zaak werd de huurder op beide grondslagen aansprakelijk gehouden.
46 Rb. Rotterdam 19 oktober 2018 ECLI:NL:RBROT:2018:8709.
47 Zie bijv. Rb. Rotterdam 4 september 2007, ECLI:NL:RBROT:2007:BC2789; Rb. Rotterdam 13 juni 2014,
ECLI:NL:RBROT:2014:10827; Hof Amsterdam 19 augustus 2008 ECLI:NL:GHAMS:2008:BG1979.
48 Zie bijv. Rb. Dordrecht 9 december 2009, ECLI:NL:RBDOR:2009:BK6932; Rb. Amsterdam 6 mei 2013,
samenloop dan ook nog niet tot voor de verhuurder onwenselijke gevolgen geleid, in de zin dat de verhuurder niet op grond van art. 7:208 BW, maar wel op grond van art. 6:174 BW aansprakelijk gehouden is.
Uit het jurisprudentieonderzoek zijn een aantal bijzonderheden naar voren gekomen. De rechtbank Rotterdam is bijvoorbeeld ook op het subsidiair gestelde ingegaan terwijl het beroep op het primair gestelde al geslaagd was. Daarnaast zijn er een aantal zaken te vinden waarin er slechts een beroep is gedaan op art. 6:174 BW en niet op art. 7:208 BW, terwijl dit wel mogelijk zou zijn geweest. De reden voor deze bijzonderheden valt op basis van dit jurisprudentieonderzoek niet eenduidig weer te geven. Desalniettemin kan geconstateerd worden dat de samenloop van art. 7:208 BW met art. 6:174 BW in de praktijk tot nu toe niet tot zeer opmerkelijke en onwenselijke gevolgen heeft geleid, als gevolg waarvan men zou kunnen concluderen dat deze specifieke samenloop niet mogelijk zou moeten zijn.
4.2 Exoneratie
Art. 7:242 BW bepaalt dat in geval van huur van woonruimte niet ten nadele van de huurder mag worden afgeweken van de artikelen 204, 206 leden 1 en 2, 207, 208 en 217 van Boek 7 BW. Deze bepalingen zijn van semi-dwingend recht. Bij de verhuur van bedrijfsruimte kan er in beginsel wel ten nadele van de huurder worden afgeweken van de zojuist genoemde
artikelen, tenzij het gaat om gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de overeenkomst kende of had behoren te kennen (art. 7:209 BW).
In huurovereenkomsten betreffende bedrijfsruimte wordt de aansprakelijkheid voor schade, als gevolg van gebreken die zijn ontstaan na het aangaan van de huurovereenkomst, dan ook veelal door middel van een exoneratieclausule uitgesloten.49 Indien men gebruik gemaakt heeft van de meest recente ROZ-modellen dan zijn de exoneratieclausules opgenomen in art. 11 van de algemene bepalingen voor 290-bedrijfsruimte van het ROZ-model 2012 en art. 10.3 van de algemene bepalingen voor 230a-bedrijfsruimte van het ROZ-model 2015.
De uitsluiting van de aansprakelijkheid van de verhuurder in de ROZ Algemene Bepalingen valt aan te merken als een algemene voorwaarden (art. 6:231 BW). Volgens Boumans lijken
er in de recente versies van de ROZ Algemene Bepalingen geen bedingen te zijn opgenomen die onredelijk bezwarend zijn of waarvan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om daar een beroep op te doen.50 Dat betekent dat de verhuurder in beginsel een beroep kan doen op een in de ROZ Algemene Bepalingen opgenomen
exoneratie.
Het is echter nog maar de vraag of met de in de ROZ Algemene Bepalingen opgenomen exoneratieclausules ook de aansprakelijkheid van de verhuurder op grond van art. 6:174 BW uitgesloten wordt. Ervan uitgaande dat het mogelijk is de risicoaansprakelijkheid van art. 6:174 BW contractueel uit te sluiten51, zou ook de aansprakelijkheid op grond van dit artikel uitgesloten kunnen worden indien de formulering van de exoneratieclausule tevens daartoe strekt. Bekijkt men echter de tekst van de exoneratieclausule in de ROZ-modellen dan is het nog maar de vraag of de reikwijdte van deze bepalingen ook een beroep op art. 6:174 BW omvatten.
In de literatuur wordt dit onder andere door Heikens, Vrakking en Den Engelsman ten zeerste betwijfeld.52 Volgens deze auteurs is de in de ROZ Algemene Bepalingen opgenomen
uitsluiting voor ‘schade ten gevolge van een gebrek’ waarschijnlijk te beperkt geformuleerd. Volgens Heikens en Vrakking ligt het niet voor de hand dat aan de exoneratieclausule van art. 10.3 AB een zodanige ruime strekking moet worden toegekend dat ook een beroep op art. 6:174 BW hieronder dient te vallen, aangezien de aansprakelijkheid van art. 6:174 BW van een geheel andere orde is en in het algemeen geen belangrijke rol speelt in de specifieke huurrechtelijke context van dit soort overeenkomsten.53 Volgens Den Engelsman ziet de formulering van art. 11.3 van de algemene bepalingen voor 290-bedrijfsruimte van het ROZ-model 2012 niet ook op schadeclaims die worden gegrond op de kwalitatieve
aansprakelijkheid van de verhuurder. Het begrip ‘opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen’ uit art. 6:174 BW is immers veel ruimer en omvat andere gevallen dan het door het ROZ-model ingeperkte begrip ‘gebrek’ ex art. 7:204 BW.54
50 Boumans 2019, p. 94.
51 Den Engelsman en Schelhaas zijn van mening dat dit mogelijk is. Zie E.D. den Engelsman in haar noot onder Hof Den
Bosch 18 juni 2013, TvHB 2014/1, m.nt. E.D. den Engelsman (Woonpunt-arrest); Schelhaas 2018, p. 285.
52 Heikens & Vrakking 2015, p. 406; Den Engelsman 2014, p. 35. 53 Heikens & Vrakking 2015, p. 406.
Naast de formulering van het beding, komt het bij de vraag of het exoneratiebeding ook ziet op art. 6:174 BW, ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-norm).55 Heeft de verhuurder ook de aansprakelijkheid op grond van de risicoaansprakelijkheid uit willen sluiten en had de huurder dat redelijkerwijs ook moeten begrijpen dan leidt de uitleg van het exoneratiebeding ertoe dat ook art. 6:174 BW onder de bepaling valt.
Aangezien het op dit moment onwaarschijnlijk is dat de in de ROZ Algemene Bepalingen opgenomen uitsluiting voor ‘schade ten gevolge van een gebrek’ ook een beroep op art. 6:174 BW uitsluit, leidt de mogelijkheid van samenloop tussen art. 7:208 BW en art. 6:174 BW (waar het gaat om de verhuur van bedrijfsruimte) tot voor de huurder zeer wenselijke uitkomsten, aangezien daarmee een contractuele uitsluiting van de aansprakelijkheid van de verhuurder kan worden omzeild. Aangezien de exoneratie door de mogelijkheid van
samenloop tussen art. 7:208 BW en art. 6:174 BW ondergraven wordt, zal dit voor de verhuurder een argument zijn om deze specifieke samenloop niet mogelijk te achten.
4.3 Oorspronkelijke bedoeling wetgever
Van het oude naar het nieuwe huurrechtTitel 4 van boek 7 van het BW is in 2003 in werking getreden. Met art. 7:208 BW heeft de wetgever een belangrijke en principiële wijziging ten opzichte van het voorheen bestaande recht (in het bijzonder art. 7A:1588 BW) beoogt. De oude gebrekenregeling werd door de wetgever ‘verward, onduidelijk en onvolledig’ gevonden.56 Volgens de wetgever bracht art. 7A:1588 BW een min of meer onbeperkte risicoaansprakelijkheid mee voor de gevolgen van gebreken aan het verhuurde object zelf, en liet de ‘oude’ wet de gevolgen van andere
gebreken goeddeels ongeregeld. Met de nieuwe wettelijke regels heeft de wetgever ook in de gevolgen van gebreken van de laatstgenoemde categorie willen voorzien. De strekking van art. 7:208 BW omvatte het geven van een nadere definitie van de aansprakelijkheid van de
55 HR 13 maart 1981, ECLI:NL:PHR:1981:AG4158, m.nt. C.J.H. Brunner (Haviltex). 56 De Jonge & De Wijkerslooth-Vinke 2008, p. 165; Huydecoper 2015, p. 1.
verhuurder, waarbij de wetgever de aansprakelijkheid tot schadevergoeding ten opzichte van de risicoaansprakelijkheid die onder het ‘oude’ recht zou bestaan, inperkte.57
Gelaagde structuur blijft gehandhaafd
De wetgever heeft er bewust voor gekozen om de gelaagde structuur ook binnen de sinds 2003 van kracht zijnde gebrekenregeling te handhaven. Dit wordt nog eens expliciet
aangeduid in art. 7:205 BW. Een huurder kan zich naast de bepalingen uit Titel 4 van Boek 7 BW ook beroepen op andere rechtsgronden. In de Memorie van Toelichting wordt zelfs benoemd dat een beroep op art. 6:174 BW mogelijk is.58 Verder wordt er in de parlementaire geschiedenis van het huidige huurrecht niet meer bij de specifieke samenloop van art. 7:208 BW met art. 6:174 BW stilgestaan. Ook wordt er niet gekeken naar de vraag of de functie van art. 7:205 BW overeenstemt met het doel van de wetgever om niet langer een
risicoaansprakelijkheid voor de verhuurder te hanteren.59
Van risicoaansprakelijkheid naar toerekeningscriterium
In het nieuwe huurrecht is de verhuurder niet langer aansprakelijk voor gebreken die geen toerekenbare tekortkoming in de nakoming opleveren. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever, de onder het ‘oude’ recht geldende risicoaansprakelijkheid van de verhuurder heeft omgezet in een toerekenbaarheidscriterium. Een gebrek levert een tekortkoming in de zin van art. 6:74 BW op. Voor de vraag of de verhuurder tot schadevergoeding is verplicht, is van belang of die tekortkoming hem op grond van art. 6:75 BW kan worden toegerekend. Art. 7:208 BW geeft met het oog hierop een nadere precisering door twee gevallen te noemen waarbij de tekortkoming krachtens de wet voor rekening van de verhuurder komt.60 Met de invoering van het toerekeningscriterium heeft de wetgever de verplichtingen van de
verhuurder willen inperken.61
57 Kamerstukken II 1999/2000, 26089, nr. 6, p. 12 e.v; Huydecoper 2012. 58 Kamerstukken II 1997/98, 26089, nr. 3, p.13.
59 Kamerstukken II 1997/98, 26089, nr. 3, p.13, p. 19-20.
60 De Jonge & De Wijkerslooth-Vinke 2008, p. 165; Kamerstukken I 2001/02, nr. 162, p. 12 e.v. 61 Kamerstukken II 1997/98, 26089, 3, p. 13.
De onverenigbare intenties van de wetgever
Uit het voorgaande blijkt dat het niet de intentie van de wetgever is geweest om de
gebrekenregeling als een gesloten systeem te hanteren. Wel heeft de wetgever er bewust voor gekozen om geen risicoaansprakelijkheid te verwerken in art. 7:208 BW. Kennelijk heeft de wetgever een risicoaansprakelijkheid voor de verhuurder op grond van art. 7:208 BW onwenselijk geacht. Doordat er op grond van de huidige stand van de wetgeving en
jurisprudentie op dit moment naast art. 7:208 BW ook een beroep kan worden gedaan op art. 6:174 BW kan de intentie van de wetgever om geen risicoaansprakelijkheid aan te nemen bij art. 7:208 BW ondermijnd worden. Onduidelijk is waarom de wetgever een beroep op art. 6:174 BW niet heeft uitgesloten en waarom de wetgever juist expliciet heeft benoemd dat de gebrekenregeling een beroep op art. 6:174 BW onverlet laat. In dit specifieke geval van samenloop kunnen beide intenties van de wetgever niet tegelijkertijd gehandhaafd worden. Aangezien er binnen het wetgevingsproces niet dieper op samenloop van deze artikelen is ingegaan, blijft het vooralsnog onduidelijk of de wetgever de bedoeling heeft gehad om een beroep op art. 6:174 BW naast art. 7:208 BW toe te staan. Het lijkt er sterk op dat de wetgever simpelweg niet nagedacht heeft over deze kwestie.62 Op basis van de oorspronkelijke
bedoeling van de wetgever kan aldus niet achterhaald worden of de wetgever deze specifieke samenloopkwestie wenselijk heeft geacht.
4.4 Meningen in de literatuur
Volgens Den Engelsman heeft de wetgever uitdrukkelijk de bedoeling gehad om de voorheen bestaande risicoaansprakelijkheid van de verhuurder te beperken tot schade als gevolg van aan de verhuurder toerekenbare gebreken. Doordat de gebrekenregeling geen gesloten systeem is en een beroep op art. 6:174 BW derhalve tot de mogelijkheden blijft behoren, wordt volgens Den Engelsman de principiële wijziging die de wetgever met de invoering van het nieuwe huurrecht beoogde, met name met art. 7:208 BW, voor een deel tenietgedaan. Den Engelsman constateert dat via de route van art. 6:174 BW de risicoaansprakelijkheid van de verhuurder terugkomt in het nieuwe huurrecht. Verder wordt er door Den Engelsman niet ingegaan op de vraag of samenloop tussen art. 7:208 BW en art. 6:174 BW in de praktijk wenselijk geacht dient te worden.63
62 Huydecoper 2015, p. 4. 63 Den Engelsman 2014.
Volgens Huydecoper zal het beoogde effect van art. 7:208 BW ondergraven worden in het geval art. 6:174 BW ook van toepassing is op een casus. Hij vermoedt dat de wetgever simpelweg niet voldoende heeft nagedacht over de mogelijkheid van samenloop met art. 6:174 BW. Volgens Huydecoper volgt uit de wetsgeschiedenis echter niet dat het de
bedoeling is geweest om van art. 6:174 BW af te wijken en zou het bovendien merkwaardig zijn als de verhuurder jegens een willekeurige derde wel uit hoofde van art. 6:174 BW aansprakelijk zou zijn, maar jegens de huurder slechts een minder vergaande
aansprakelijkheid (art. 7:208 BW) zou hebben. Voor een dergelijke moeilijk verdedigbare regel zou men ten minste een onmiskenbare aanwijzing verwachten, maar die is niet in de wettekst, noch in de wetsgeschiedenis te vinden.64
Veldman is daarentegen van mening dat het niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest de huurder rechten te verschaffen die de huurder zonder art. 7:205 BW niet zou hebben gehad en dat een dergelijke bedoeling met betrekking tot de aansprakelijkheid voor gebreken niet uit de wetsgeschiedenis volgt. Volgens Veldman laat de wetsgeschiedenis er geen twijfel over bestaan dat de wetgever juist geen risicoaansprakelijkheid meer wilde hanteren voor de verhuurder.65
Veldman heeft in oktober 2017 een artikel gewijd aan deze specifieke samenloopkwestie. Hij is van mening dat er binnen de literatuur en de rechtspraak te weinig aandacht is besteed aan de verhouding tussen de kwalitatieve aansprakelijkheid van de verhuurder voor gebreken enerzijds en de contractuele aansprakelijkheid van de verhuurder jegens de huurder anderzijds.66
Veldman schetst in zijn artikel allereerst de algemene hoofdregel bij samenloop tussen rechtsvorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad en toerekenbaar tekortschieten. Vervolgens stelt Veldman zich de vraag of deze algemene regel ook van toepassing is bij de specifieke verhouding tussen de gebrekkige zaak in contractueel verband (art. 7:208 BW) en art. 6:174 BW. Hij komt tot de conclusie dat beide rechtsgronden formeel gezien
64 Huydecoper 2015, p. 4. 65 Veldman 2017, p. 312. 66Veldman 2017, p. 308.
onafhankelijk van elkaar toepasbaar zijn als een zaak gebrekkig is, maar dat daarmee wat hem betreft nog niet alles gezegd is.
De kwalitatieve aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken is niet hetzelfde als een generieke onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW. Tussen art. 7:208 BW en art. 6:174 BW geldt een verwantschap: beide regelingen betreffen de aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken. De bezitter van een zaak draagt vanwege de gelding van art. 6:174 BW een intrinsiek risico, maar de omvang van dat risico wordt vergroot door de zaak in gebruik te geven. Iemand die een gevaarlijke (gebrekkige) zaak daadwerkelijk gebruikt heeft immers meer kans op schade dan een toevallige derde. Volgens Veldman zou de aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken, voor zover die onderwerp worden gemaakt van een overeenkomst strekkende tot het gebruik van die zaak, tussen de contractspartijen primair beheerst moeten worden door de overeenkomst. Veldman pleit er dan ook voor het leerstuk van samenloop bij bruikleen op vergelijkbare wijze toe te passen te zijn bij huur.67 Hier zal in het volgende hoofdstuk nader op in worden gegaan.
Veldman is het niet eens met de uitkomst en redenering van het hof in het Woonpunt-arrest. In dat arrest heeft het hof een belangrijk precedent geschapen door te oordelen dat een huurder naast art. 7:208 BW ook op de grond van art. 6:174 BW zijn schade vergoed zou kunnen krijgen. Onlogisch, vindt Veldman, omdat de huurder alleen langdurig aan het gevaar dat uitging van het gehuurde kon worden blootgesteld vanwege zijn contractuele recht op het gebruik van de opstal. Het gebruiksrecht heeft de huurder in een gevaarlijke situatie gebracht en daarom is Veldman van mening dat het Hof ’s-Hertogenbosch had moeten oordelen dat het beroep op art. 6:174 BW niet tot een verdergaande aansprakelijkheid kon leiden dan het beroep op art. 7:208 BW.68
4.5 Tussenconclusie
Samenloop tussen art. 7:208 BW en art. 6:174 BW komt in de praktijk regelmatig voor, maar toch wordt er niet altijd een beroep gedaan op beide artikelen, terwijl dit wel mogelijk zou zijn. Een beroep op beide artikelen heeft tot nu toe veelal tot hetzelfde resultaat geleid. Uit het
67Veldman 2017, p. 310. 68 Veldman 2017, p. 311.
jurisprudentieonderzoek blijkt dan ook niet dat de samenloop van art. 7:208 BW met art. 6:174 BW in de praktijk tot zeer opmerkelijke en onwenselijke gevolgen heeft geleid en daarom niet mogelijk zou moeten zijn.
Door middel van een beroep op art. 6:174 BW kan in sommige gevallen een exoneratie worden omzeild. De in de ROZ Algemene Bepalingen opgenomen uitsluiting voor ‘schade ten gevolge van een gebrek’ is volgens een aantal auteurs niet ruim genoeg geformuleerd om ook een beroep op art. 6:174 BW uit te sluiten. Huurders zullen deze specifieke samenloop dan ook zeer wenselijk achten.
Op basis van de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever kan niet achterhaald worden of de wetgever deze specifieke samenloopkwestie wenselijk heeft geacht. De wetgever heeft
weliswaar letterlijk genoteerd dat op grond van het stelsel van de wet naast art. 7:208 BW de huurder ook een beroep kan doen op art. 6:174 BW, maar dit komt vervolgens niet overeen met het doel dat de wetgever voor ogen had met de invoering van art. 7:208 BW, namelijk dat er geen risicoaansprakelijkheid voor de verhuurder meer gehanteerd wordt. Veldman acht deze samenloop dan ook onwenselijk en pleit ervoor om het leerstuk van samenloop bij bruikleen ook toe te passen in het geval er samenloop plaatsvindt tussen art. 7:208 BW en art. 6:174 BW.
5. Alternatieven voor samenloop
Op basis van de huidige wetgeving en jurisprudentie is het toegestaan om naast art. 7:208 BW ook een beroep te doen op art. 6:174 BW. Of het ook wenselijk is dat deze samenloop
mogelijk is valt niet eenduidig te zeggen. Gezien een uitspraak van de Hoge Raad omtrent deze specifieke samenloopkwestie ontbreekt, is het vooralsnog onduidelijk of de lijn van de huidige jurisprudentie in de toekomst voorgezet zal worden of dat er uiteindelijk een andere weg ingeslagen wordt. In dit hoofdstuk zal aandacht besteed worden aan de alternatieven waarop er met deze problematiek omgegaan zou kunnen worden. Een van de alternatieven die benoemd wordt is het in zijn geheel niet meer toestaan van het doen van een beroep op art. 6:174 BW naast art. 7:208 BW. Er zou ook voor een middenweg gekozen kunnen worden door aansluiting te zoeken bij het leerstuk van samenloop bij bruikleenovereenkomsten. Hoewel er geen eenduidig antwoord gegeven kan worden op de vraag hoe er met deze problematiek in de toekomst omgegaan zal worden, zal wel bekeken worden of de zojuist benoemde alternatieven tot de mogelijkheden behoren.
5.1 Samenloop niet mogelijk
Een mogelijkheid is dat de wetgever of de Hoge Raad in de toekomst zal beslissen dat een beroep op art. 6:174 BW naast een beroep op art. 7:208 BW niet langer mogelijk is. In dat geval zal art. 7:208 BW opgevat moeten worden als een lex specialis van art. 6:174 BW, zodat aan de werking van art. 7:208 BW voorrang verleend dient te worden. In het hiernavolgende wordt nagegaan of dat tot de mogelijkheden behoort.
5.1.1 Lex specialis
In het Woonpunt-arrest heeft het hof geoordeeld dat art. 7:208 BW geen lex specialis is van art. 6:174 BW. Het hof wijst erop dat de gebrekenregeling van art. 7:204 e.v. BW geen gesloten stelsel betreft en dat het feit dat tussen partijen een huurovereenkomst bestaat niets afdoet aan de aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW.69 In deze paragraaf zal bekeken worden of het mogelijk is dat de Hoge Raad of de wetgever alsnog zou kunnen bepalen dat art. 7:208 BW een lex specialis is van art. 6:174 BW. Beide artikelen betreffen immers de
aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken, waarbij voor de bijzondere overeenkomst van huur een bijzondere regeling in het Burgerlijk Wetboek is opgenomen, namelijk art. 7:208 BW. Dit betekent echter nog niet per se dat art. 7:208 BW een lex specialis is van art. 6:174 BW en daarmee de werking van art. 6:174 BW in geval van samenloop uitsluit. De reikwijdte van het begrip ‘gebrek’ is bij art. 7:208 BW aanzienlijk ruimer dan bij art. 6:174 BW. Slechts in het geval dat sprake is van een fysiek gebrek kan art. 7:208 BW als een bijzondere regel van art. 6:174 BW gezien worden. Men kan zich afvragen of dit voldoende is om art. 7:208 BW aan te merken als een lex specialis.70 Bovendien is ook art. 7:205 BW opgenomen in het Burgerlijk Wetboek. De wetgever heeft het kennelijk wenselijk geacht dat de huurder zich ook kan beroepen op de algemene bepalingen uit Boek 3 en 6 van het BW.
Uitzondering op de regel uit art. 7:205 BW vormt art. 7:207 BW. De wetgever heeft voor de huurder die de huurovereenkomst partieel wil ontbinden de regeling van art. 7:207 BW als lex specialis in het leven geroepen. Naast een beroep op voornoemde artikelen bestaat dan ook niet de mogelijkheid om óók gedeeltelijke ontbinding als bedoeld in art. 6:270 BW jo. art. 6:265 BW in te roepen.71 Art. 7:207 BW verplicht, in tegenstelling tot art. 6:270 BW, de huurder om de huurprijsvermindering in rechte te vorderen. Het doel van dit artikel is een al te gemakkelijke toepassing van huurprijsvermindering, en daarmee misbruik van die
mogelijkheid, tegen te gaan.72 In die zin vormt art. 7:207 BW een lex specialis van art. 6:270 BW.
Het verschil met art. 7:208 BW is dat art. 7:207 BW door de wetgever in de parlementaire stukken aangemerkt is als lex specialis.73 Bij art. 7:208 BW heeft de wetgever juist (kort) benadrukt dat een beroep op art. 6:174 BW tot de mogelijkheden blijft behoren. Daarnaast zou art. 7:207 BW, indien dit artikel geen lex specialis zou betreffen, in de praktijk geen functie meer hebben en volledig ondergraven worden in geval van toepasselijkheid van art. 6:270 BW. In alle gevallen waarin aan de eisen van art. 7:207 BW voldaan zou zijn, is ook aan de lichtere eisen van art. 6:270 BW voldaan. Dat is bij art. 6:174 BW en art. 7:208 BW niet het geval, aangezien de in deze artikelen gestelde eisen niet overlappen. In art. 7:208 BW zijn andere eisen gesteld dan in art. 6174 BW, waardoor art. 7:208 BW in de praktijk niet
70 Veldman 2017, p. 311.
71 Kamerstukken II 1999/2000, nr. 26089, 6, p. 11; Hof ’s-Gravenhage 4 oktober 2011 ECLI:NL:GHSGR:2011:BU1865. 72Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 7.
(volledig) door art. 6:174 BW ondergraven wordt. Het is dan ook onwaarschijnlijk dat aan art. 7:208 BW de status van lex specialis toegekend zal worden.
5.2 Samenloop binnen het leerstuk van bruikleen
Naast het alternatief dat deze specifieke samenloop in zijn geheel niet toegestaan wordt kan er ook voor een middenweg gekozen worden door aansluiting te vinden bij het leerstuk van samenloop bij bruikleenovereenkomsten. De bruikleenovereenkomst vertoont namelijk verwantschap met de huurovereenkomst. Bij huur en bruikleen wordt een zaak door een partij aan een ander in gebruik verschaft. Het mogen gebruiken van de zaak vormt de kernprestatie van de overeenkomst. Het verschil tussen beide overeenkomsten wordt gevormd door het feit dat bij huur de huurder verplicht is een tegenprestatie te voldoen (art. 7:201 BW). Van
bruikleen kan alleen sprake zijn als tegenover de genotsverschaffing geen tegenprestatie van de gebruiker staat (behoudens een eventuele gebruikersvergoeding, maar deze mag niet hoger zijn dan daadwerkelijke kosten van gas, water en elektriciteit).74
5.2.1 Aansprakelijkheid voor gebreken bij bruikleen 7A:1790
De wetgever heeft bij de overeenkomst van bruikleen, net als bij de huurovereenkomst, een regeling gegeven voor gebreken. Deze regeling is opgenomen in art. 7A:1790 BW. De uitlener kan alleen aansprakelijk gehouden worden voor schade als gevolg van gebreken indien hij die gebreken ook daadwerkelijk heeft gekend en hij de gebruiker daarvan geen kennis heeft gegeven (art. 7A:1790 BW). Het ‘behoren te kennen’, zoals dat binnen het huurrecht geldt, is in beginsel niet relevant bij bruikleen.75 In het nader uitgebreider te bespreken Bos/Althuisius arrest heeft de Hoge Raad dit expliciet bevestigd.76
5.2.2 Bos/Althuisius arrest
De vraag naar de verhouding tussen de contractuele bepaling en de buitencontractuele regeling van art. 6:173 BW is door de Hoge Raad in het arrest van 22 november 1996 (Bos/Althuisius) beantwoord.
74 Veldman 2017, p. 309.
75 Veldman 2017, p. 309; Asser/Van Schaick 7-VIII 2012/192. 76 HR 22 november 1996, NJ 1998, 567 (Bos/Althuisius).
Bos heeft in opdracht van Althuisius loodgieterswerkzaamheden verricht aan de dakgoot van diens woonhuis. Om de dakgoot te kunnen bereiken heeft Althuisius hem een houten ladder ter beschikking gesteld. Althuisius had de ladder laten repareren, hetgeen onkundig was gebeurd, en had wellicht behoren te weten dat de ladder gebrekkig kon zijn. Terwijl Bos op de ladder stond is het bovenste deel van de ladder gebroken en is Bos naar beneden gevallen. Bos breekt beide hielbenen en raakt ten gevolge daarvan arbeidsongeschikt.
In feitelijke instanties wordt vastgesteld dat tussen partijen een bruikleenovereenkomst heeft bestaan, waarbij de aansprakelijkheid voor gebreken bij uitsluiting wordt beheerst door art. 7A:1790 BW. De vordering van Bos wordt afgewezen.
In cassatie wordt aangevoerd dat art. 7A:1790 BW niet in de weg staat aan een vordering uit onrechtmatige daad, wanneer onafhankelijk van een schending van de contractuele
verplichtingen tevens onrechtmatig is gehandeld. De Hoge Raad oordeelt dat de strekking (degene die belangeloos en uit hulpvaardigheid een zaak aan een ander uitleent niet aansprakelijk te doen zijn voor schade die door een verborgen gebrek in de zaak kan
optreden) van art. 7A:1790 BW mee brengt dat, nu niet gesteld is dat enig ander feit dan een gebrek van de uitgeleende zaak oorzaak van het ongeval is geweest, art. 7A:1790 BW hier bij uitsluiting van toepassing is. De strekking van art. 7A:1790 BW is namelijk dat de uitlener die een zaak om niet aan een ander in gebruik geeft, alleen aansprakelijk gehouden kan worden voor de schadelijke gevolgen van een gebrek van de zaak, indien hij dat gebrek kende maar de gebruiker van het bestaan ervan niet in kennis heeft gesteld. Toepasselijkheid van de bepalingen ter zake van onrechtmatige daad, voor zover deze uitgaan van een verdergaande aansprakelijkheid voor gebreken van een zaak, komt dan ook niet overeen met de strekking van art. 7A:1790 BW.77
Door de Hoge Raad wordt niet gezegd dat de bruiklener geen beroep kan doen op de bepalingen ter zake van onrechtmatige daad, maar alleen dat de aansprakelijkheid van de uitlener ook in dat geval niet verder gaat dan de aansprakelijkheid uit art. 7A:1790 BW.78
77 HR 22 november 1996, NJ 1998, 567 (Bos/Althuisius) ro. 3.3.
De rechtsregel die volgt uit dit arrest is mede relevant voor de samenloop tussen art. 7A:1790 BW met art. 6:174 BW, nu de Hoge Raad spreekt van ‘toepasselijkheid van de bepalingen ter
zake van onrechtmatige daad’.79 Indien een bedrijfsruimte in bruikleen wordt gegeven dan
draagt de bruikleengever op grond van dit arrest niet de aansprakelijkheid die volgt uit art. 6:174 BW, voor zover die aansprakelijkheid verder reikt dan die volgend uit art. 7A:1790 BW.80
5.2.3 Toepassing rechtsregel Bos/Althuisius op samenloopkwestie van art. 7:208 BW en art. 6:174 BW
In deze paragraaf wordt bekeken of de rechtsregel die voortvloeit uit het Bos/Althuisius arrest ook toegepast zou kunnen worden op de samenloopkwestie van art. 7:208 BW met art. 6:174 BW. Volgens Veldman heeft het gebruiksrecht de huurder in een gevaarlijke situatie gebracht en daarom zou het er ook bij huur op moeten neerkomen dat de buitencontractuele
aansprakelijkheid voor gebreken niet verder kan reiken dan de contractuele aansprakelijkheid voor gebreken.
Aangezien in de huidige praktijk de mate van aansprakelijkheid onder beide rechtsgronden werd beoordeeld, maar dit vrijwel nooit tot een verschillend resultaat heeft geleid, zou deze denkrichting volgens Veldman voor de praktijk een voordeel zijn. Hoewel het juridisch mogelijk blijft, wordt het minder zinvol om een vordering tot vergoeding van schade binnen een huurrelatie op zowel art. 7:208 BW als art. 6:174 BW te baseren. De reikwijdte van de aansprakelijkheid wordt dan immers bepaald door die van art. 7:208 BW, waardoor men in beginsel zou kunnen volstaan met een beoordeling op uitsluitend die rechtsgrond.81
Er zijn echter argumenten die tegen onverkorte toepassing van de rechtsregel uit het Bos/Althuisius arrest binnen de huurrelatie spreken. In het Bos/Althuisius arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat er in principe ook een beroep kan worden gedaan op de wettelijke bepalingen inzake de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, maar dat dit tot onwenselijke uitkomsten leidt die de wetgever niet heeft bedoeld. De wetgever heeft degene die
belangeloos en uit hulpvaardigheid een zaak aan een ander uitleent willen beschermen door
79 HR 22 november 1996, NJ 1998, 567 (Bos/Althuisius) ro. 3.3. 80 Veldman 2017, p. 311.
