In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder Nederlands recht bezien vanuit het BW en de Nederlandse rechtspraktijk. Voor een goed begrip van de materie omtrent algemene voorwaarden zal eerst de definitie worden besproken. Tevens zal jurisprudentie van de Nederlandse rechter(s) op dit vlak worden geanalyseerd. Ten slotte zal worden gekeken naar de battle of forms.
4.1 Het begrip algemene voorwaarden
De definitie van het begrip “algemene voorwaarden” is te vinden in art. 6:231 sub a BW: “een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te
worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd”.
Hieruit kan worden afgeleid dat de Afdeling over algemene voorwaarden (6.5.3 BW) niet geldt ten aanzien van eenmalige contractuele afspraken en de, in de uitzondering genoemde, kernbedingen.188 Beide categorieën zullen dus buiten beschouwing blijven. De Afdeling geldt ten aanzien van consumenten, maar ook op overeenkomsten tussen ondernemers189 onderling190, waar in deze de focus op ligt. De primaire doelstelling van de Afdeling is: het weren van onredelijke bedingen.191
Afdeling 6.5.3 is de implementatie van Richtlijn 93/13/EEG. Dit betekent dat de toepassing van de Afdeling in overeenstemming dient te zijn met deze Richtlijn en zodoende richtlijnconform moet worden uitgelegd. Dit houdt in dat “de nationale rechter moet proberen
het gehele nationale recht, […], zo veel mogelijk uit te leggen en toe te passen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn”, met inachtneming van de wijze waarop het
Hof van Justitie van de Europese Unie deze richtlijn heeft uitgelegd.192
188 Wessels & Wissink, in: Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 7.
189 Het onderscheid tussen kleine en grote wederpartijen ex art. 6:235 lid 1 BW wordt hier verder niet besproken. 190 Wessels & Wissink, in: Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 9.
191 Wessels & Wissink, in: Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 8. 192 Wessels & Wissink, in: Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 12-13.
4.2 De gebondenheid aan algemene voorwaarden
Indien men een beding kan kwalificeren als algemene voorwaarde, kan toegekomen worden aan de vraag wanneer deze van toepassing zijn. Met andere woorden: zijn de algemene voorwaarden onderdeel geworden van de overeenkomst?193 Uitgangspunt hierbij is of de wederpartij door ondertekening (of op enige andere wijze) de gelding van de voorwaarden heeft geaccepteerd.194 Invulling hiervan kan worden gegeven door de wilsvertrouwensleer ex artt. 3:33 jo. 3:35 BW.195 De wetgever heeft gekozen voor snelle gebondenheid (art. 6:231 onder c jo. art. 6:232 BW).196 De eventuele vernietigbaarheid komt later aan de orde.
Wil een partij gebonden kunnen worden aan algemene voorwaarden, moet naar de voorwaarden verwezen zijn. Tevens geldt als regel dat de voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand gesteld moeten worden.197 Loos stelt dat daaronder niet valt: de situatie waarin de wederpartij de voorwaarden weer terug dient te geven aan haar contractspartij.198 De voorwaarden moeten de wederpartij ex art. 3:37 lid 3 BW hebben bereikt, indien deze per post of koerier worden toegestuurd.199 Uitzonderingen op de terhandstellingsverplichting zijn de terinzagelegging en toezending op verzoek.200
4.3 De vernietigbaarheid van algemene voorwaarden
Gesteld is dat de algemene voorwaarden gekenmerkt worden door snelle gebondenheid. Met het oog op rechtszekerheid wordt in art. 6:233 onder a BW een ruime, inhoudelijke toetsingsmaatstaf geboden: ieder beding dat onredelijk bezwarend is, kan worden vernietigd. Dit houdt in dat partiele vernietiging mogelijk is: alleen het onredelijke beding wordt vernietigd.201 Dat is ex art. 3:41 BW anders, indien de bepaling in een onverbrekelijk verband staat met het nietige deel. Het gaat om een situatie waarin “het beding van een zo wezenlijke
betekenis is dat de overeenkomst zonder het beding niet kan bestaan”, bezien vanuit de
inhoud en strekking van de overeenkomst.202
Om de consument, lees: een natuurlijk persoon niet handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf, een handje te helpen, zijn de zwarte en de grijze lijst in het leven
193 Spanjaard 2012, p. 107.
194 Van Wechem, in: Wessels e.a. 2007, p. 48. 195 Loos 2013 p. 54.
196 Van Wechem, in: Wessels e.a. 2007, p. 49.
197 Rinkes & Hendrikse, in: Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 158. 198 Loos 2013, p. 102.
199 Loos 2013, p. 103.
200 Rinkes & Hendrikse, in: Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 159. 201 Spanjaard 2012, p. 107.
geroepen (art. 6:236 BW resp. art. 6:237 BW) waarop bedingen zijn opgenomen die als onredelijk bezwarend worden aangemerkt resp. worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Op de zwarte en grijze lijst zal verder niet in worden gegaan, aangezien de focus in deze scriptie uitdrukkelijk ligt op overeenkomsten tussen ondernemers.
Tevens kan (met terugwerkende kracht) worden vernietigd ieder beding waarvan aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid is geboden om op eenvoudige wijze kennis te nemen.203 Dit laatste wordt ook wel aangeduid als schending van de informatieplicht.204 Hieronder valt ook de situatie dat de wederpartij verzuimt de algemene voorwaarden tijdig ter hand te stellen (art. 6:234 lid 1 BW).205 Zelfs indien partijen meermaals overeenkomsten met elkaar hebben gesloten, kan niet per definitie worden gezegd dat voldaan is aan het vereiste van de redelijke mogelijkheid tot kennisname.206
Echter, art. 6:233 BW kan niet in ieder geval worden ingeroepen. De uitzonderingen zijn te vinden in art. 6:235 BW. Tevens geldt op grond van art. 6:247 lid 2 BW dat Afd. 6.5.3 niet geldt bij internationale overeenkomsten tussen professionele partijen, indien een van beide partijen gevestigd is in het buitenland (zoals ook geschetst in de casus in de Inleiding). Dit betekent dat art. 6:233 BW in een dergelijk geval buiten toepassing moet worden verklaard. Een bepaling kan op grond van art. 6:247 lid 2 jo. 6:233 BW dus niet vernietigd worden.207 4.4 De battle of forms
Indien twee professionele partijen beide verwijzen naar algemene voorwaarden208, kan zoals gezegd onduidelijkheid bestaan over welke set van toepassing is. De hierop van toepassing zijnde hoofdregel is sinds 1992 neergelegd in art. 6:225 lid 3 BW en luidt als volgt:
“Verwijzen aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden, dan
komt aan de tweede verwijzing geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen.”.
203 Art. 6:233 onder b BW.
204 Wessels & Wissink, in: Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 9. 205 Spanjaard 2012, p. 107.
206 Hof Den Haag 22 april 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1341, r.o. 16. 207 Op art. 3:40 BW wordt hier niet ingegaan.
Er bestaan vier oplossingen voor een battle of forms.209 De hierboven geschetste Nederlandse bepaling wordt aangeduid als de first shot rule en houdt in dat de voorwaarden waarnaar het eerste worden verwezen in beginsel toepasselijk zijn. Wil de tweede verwijzer dat niet, dan dient hij de voorwaarden van de eerste verwijzer uitdrukkelijk van de hand te wijzen. ‘Uitdrukkelijk van de hand wijzen’ is zwaarder dan een standaardregel opnemen onderaan briefpapier of e-mails.210 De tweede verwijzer zal duidelijk moeten maken dat het aanbod van de eerste verwijzer alleen wordt geaccepteerd, indien haar eigen voorwaarden geldig zijn en niet de voorwaarden van de eerste verwijzer.211 Het uitgangspunt is dat er wel een overeenkomst tot stand komt.212 Ter illustratie hierbij een passage uit een uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, waarin door het Hof wordt bepaald:
“Vast staat dat HJW [één van de partijen in het geding, MC] de toepasselijkheid van
deze voorwaarden [de voorwaarden van de wederpartij, MC] niet uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen. HJW heeft haar eigen voorwaarden van toepassing verklaard, maar dat is gelet op het bepaalde in artikel 6:225 lid 3 BW niet voldoende.” 213
Van Wechem en Wissink stellen dat doorslaggevend zal zijn “of partijen geacht kunnen
worden overeenstemming te hebben bereikt over de toepasselijkheid van een (of beide) sets algemene voorwaarden.”214 Hiermee wordt gedoeld op de eerdergenoemde wilsvertrouwensleer. Met betrekking tot de bewijslast geldt dat, degene die stelt dat haar voorwaarden van toepassing zijn, bij betwisting door de wederpartij zal moeten bewijzen.215 Van Wechem en Wissink vinden het te ver gaan dat het niet uitdrukkelijk afwijzen van de algemene voorwaarden van de eerste verwijzer ertoe zal leiden dat de tweede verwijzer altijd direct gebonden is.216 Verscheidene rechtsgeleerden stellen echter dat de wetsgeschiedenis geen aanleiding geeft voor een dergelijke interpretatie en dat zal moeten worden aangenomen dat een wederpartij de voorwaarden van de eerste verwijzer accepteert, indien hij deze niet
209 Janssen 2002, p. 355.
210 Loos 2013, p. 48.
211 Kruisinga, in: Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 39. 212 Kruisinga, in: Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 36.
213 Hof ’s-Hertogenbosch 9 september 2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BG1055, r.o. 4.8. 214 Van Wechem & Wissink 2004, p. 27.
215 Van Wechem & Wissink 2004, p. 36.
uitdrukkelijk van de hand wijst.217 De voorwaarden waarnaar als eerste wordt verwezen, zullen de doorslag geven.218
Het Gerechtshof Amsterdam heeft een vonnis gewezen tussen twee in Nederland gevestigde partijen met betrekking tot het uitdrukkelijk van de hand wijzen.219 Gedaagde heeft op een offerte een standaardtekst opgenomen waarin wordt gesteld dat andersluidende voorwaarden dan de voorwaarden van gedaagde uitdrukkelijk worden afgewezen.
Het hof bepaalt allereerst dat een overeenkomst tot stand komt door aanbod en aanvaarding (art. 6:217 BW) en dat zulks ook geldt voor de algemene voorwaarden waarnaar verwezen wordt. Het hof verwijst vervolgens naar art. 6:225 lid 3 BW. Dit artikel is ook van toepassing indien een aanbod, volgend op een uitnodiging tot het doen van een aanbod, naar andere voorwaarden verwijst dan de uitnodiging zelf.220
Het hof bepaalt dat voor het “uitdrukkelijk van de hand wijzen” niet voldoende is dat op een offerte een standaardtekst is opgenomen waarin andere voorwaarden dan de eigen uitdrukkelijk worden afgewezen. Het hof stelt dat het
“voor de wederpartij duidelijk [moet, MC] zijn dat het aanbod slechts wordt aanvaard indien niet de voorwaarden van de aanbieder, maar de eigen voorwaarden van toepassing zijn.”221
De wederpartij moet afwijzen op een zodanige manier dat dit de ander niet kan zijn ontgaan. In casu zijn de voorwaarden van gedaagde wel toepasselijk geworden, omdat naast een verwijzing op de offerte, de eigen voorwaarden zijn meegestuurd. Het moet voor eiseres duidelijk zijn geweest dat gedaagde niet akkoord ging met eiseres haar voorwaarden.
Het Hof ’s-Hertogenbosch222 bepaalt dat voor het uitdrukkelijk van de hand wijzen duidelijk zal moeten zijn “dat andere voorwaarden worden afgewezen en welke voorwaarden worden
afgewezen”.
217 Zie bijvoorbeeld: Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 36-37. 218 Loos 2013, p. 47.
219 Hof Amsterdam 19 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2953. 220 HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2001:ZC3632.
221 R.o. 3.4.
Tevens volgt ook uit de parlementaire geschiedenis dat voor uitdrukkelijk van de hand wijzen niet voldoende is dat een partij slechts verwijst naar zijn eigen algemene voorwaarden.223 In art. 6:217 lid 2 BW is bepaald dat art. 6:225 lid 3 BW niet dwingendrechtelijk is; afwijken is dus mogelijk. Van belang is om te zien dat dit artikel niet in Afdeling 6.5.3 staat, waardoor het artikel op internationale overeenkomsten gewoon van toepassing kan zijn, voor zover partijen daarvan dus niet afwijken.
Kruisinga224, Mahé225 en Drion226 pleiten voor het wijzigen van de first shot rule uit art. 6:225 lid 3 BW naar de knock-out rule. Loos geeft aan dat de ‘verzachte’ knock-out rule de voorkeur verdient boven een ‘alles-of-niets-benadering’.227 Dit, omdat deze regel meer in overeenstemming zou zijn met de wilsvertrouwensleer en dus de contractsvrijheid. Tevens zou de first shot rule willekeurig zijn. Het is vaak de aanbiedende partij die als eerste verwijst naar voorwaarden. De first shot rule lijkt het belang van de aanbiedende partij boven het belang van diens wederpartij te stellen, maar geeft daarvoor geen gegronde reden.228 Ondanks de discussie die woedt, geldt in Nederland in beginsel de first shot rule nog steeds.
Een uitspraak die zich bij de opvatting van Kruisinga, Mahé en Drion aansluit, is de uitspraak van de Rechtbank Arnhem229. Daarbij voert de rechtbank aan dat de omstandigheden van het geval aanleiding kunnen geven om van de hoofdregel (first shot rule) af te wijken.230 In casu verwerpen beide partijen de algemene voorwaarden van de ander uitdrukkelijk. De Rechtbank bepaalt het volgende:
“Nu […] deze Algemene Voorwaarden in elk geval voor wat betreft het
arbitragebeding niet met elkaar verenigbaar zijn, ziet de rechtbank thans aanleiding om in afwijking van de vuistregel van artikel 6:225 lid 3 BW geen van beide Algemene Voorwaarden van toepassing te verklaren (onderstreept, MC).”
Met andere woorden, de Rechtbank Arnhem hanteert hier dus de ‘harde’ knock-out rule.
223 Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 893.
224 Kruisinga, in: Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 37. 225 Mahé 2006, p. 20.
226 Drion 2007, p. 4. 227 Loos 2013, p. 52.
228 Van Wechem, Spanjaard & Kruisinga 2013, p. 275.
229 Rb. Arnhem 17 augustus 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BR5567. 230 Zulks is mogelijk gelet op art. 6:217 lid 2 BW.
Haaks hierop staat de uitspraak van de Rechtbank Gelderland231, waarin de rechter stug vasthoudt aan de first shot rule. De Rechtbank overweegt:
“Het mag dus zo zijn dat de huidige regeling, zoals in de literatuur wel wordt
aangevoerd, niet goed is afgestemd op de dagelijkse praktijk van het internationaal handelsverkeer, maar dat laat onverlet dat artikel 6:225 lid 3 BW in geval dat uitsluitend Nederlands recht van toepassing is, op dit moment de geldende regel is.”
De rechter voegt dus de nuance toe dat zulks geldt in gevallen waarop uitsluitend Nederlands recht van toepassing is. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de rechter deze regel onder bijvoorbeeld het WKV niet toepasselijk acht. De rechter voegt aan het oordeel toe dat het aan de Europese wetgever is om tot een uniforme regeling te komen omtrent dit onderwerp.232 Het Hof ’s-Hertogenbosch233 laat in een uitspraak art. 6:225 lid 3 BW zelfs geheel buiten toepassing. Het geschil ziet op de mogelijkheid tot tussentijdse opzegging. Het hof haalt art. 6:225 lid 3 BW aan en stelt dat aan de verwijzing van de medepartij van appellant in principe geen werking toekomt, aangezien dat de tweede verwijzing is. Echter, het hof oordeelt in r.o. 4.9 dat aan art. 6:225 lid 3 BW in casu geen werking kan toekomen. Het hof baseert dit op het feit dat het contract gesloten tussen geïntimeerde en de medepartij van appellant niet de eerste overeenkomst is, maar een opvolgovereenkomst van een overeenkomst uit 2006. Het hof stelt “dat betekent dat voor de vraag of artikel 6:225 lid 3 BW in dit geval al dan niet van
toepassing is ook het handelen van partijen met betrekking tot de algemene voorwaarden bij die overeenkomst (de overeenkomst uit 2006, MC) in ogenschouw genomen dient te worden.”
In een eerdergenoemde conclusie234 is door de Procureur-Generaal vastgehouden aan de first
shot rule voor interne gevallen. De HR heeft zich over de kwestie echter (nog) niet uitgelaten.
231 Rb. Gelderland 2 maart 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:1328, r.o. 7.10. 232 Tot op heden is dit niet gelukt.
233 Hof ’s-Hertogenbosch 12 mei 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1694. 234 Zie paragraaf 3.4.
5.
Conclusie
In deze conclusie wordt het bovenstaande onderzoek kort samengevat, zal worden gekeken naar verschillen tussen de toepasselijkheid onder het WKV en het BW en wordt een aanbeveling geopperd voor eenvormigere toepassing bij een battle of forms.
5.1 Resumerend
In dit onderzoek wordt getracht antwoord te geven op de in de Inleiding geformuleerde onderzoeksvraag:
Hoe worden algemene voorwaarden van toepassing volgens het interne Nederlandse recht (Burgerlijk Wetboek) en volgens het Weens Koopverdrag en is het mogelijk om tot een uniforme Nederlandse praktijktoepassing te komen?
Gebleken is dat het WKV in diverse lidstaten nog steeds anders wordt toegepast. Algemeen wordt, naar aanleiding van onder andere Vergo/Grootscholten, wel aangenomen dat vragen met betrekking tot toepasselijkheid van algemene voorwaarden moeten worden beantwoord aan de hand van het WKV. Van Wechem stelt dat het WKV dan analoog kan worden toegepast, maar de meeste rechters, waaronder de HR, hanteren art. 7 lid 2 WKV. Onderwerpen die niet uitdrukkelijk in het WKV zijn geregeld worden opgevuld met de beginselen die ten grondslag liggen aan het WKV. Zijn deze beginselen er niet, dan zal pas worden teruggevallen op het toepasselijke nationale recht.
Het Duitse BGH hanteert sinds 2002 de (verzachte) knock-out rule voor een battle of forms onder het WKV. Deze rule zou het beste aansluiten bij het uitgangspunt van het WKV, namelijk: wilsovereenstemming tussen partijen. Met betrekking tot de terhandstelling is door het BGH in 2001 beslist dat zulks verplicht is voor toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. De AC vindt deze opvatting echter te stringent. Het merendeel van de Duitse rechters volgt deze lijnen wel.
België heeft bij de totstandkoming van het WKV een voorstel ingediend voor aanpassing van art. 19 WKV naar de knock-out rule. Het merendeel van de rechtspraktijk in België is het eens met toepassing van deze regel. Echter, met volledige zekerheid is niet te zeggen of België deze regel inderdaad hanteert, want rechtspraak daarover is schaars.
De RvK Nivelles en het HvB Gent hebben bepaald dat terhandstelling van de voorwaarden niet verplicht is voor toepasselijkheid. Dit sluit aan bij de opvatting van het OGH, maar staat haaks op de uitspraak van het BGH uit 2001.
In Nederland worden beide opvattingen omtrent terhandstelling aangehangen. De meerderheid van de uitspraken gaat echter uit van toepasselijkheid indien een ‘redelijke mogelijkheid tot kennisname’ is geboden. Over de vraag hoe de ‘redelijke mogelijkheid’ moet worden ingevuld, bestaat geen overeenstemming. De ene rechter acht een verwijzing noodzakelijk, waar de ander stelt dat een verwijzing in sommige gevallen helemaal niet nodig is. Van Wechem en Spanjaard hangen deze opvatting ook aan, zulks in lijn met het OGH. Kruisinga acht de uitspraak van het BGH leidend. De HR heeft zich tot op heden niet uitgelaten over de vraag of terhandstelling een vereiste is.
Voor de battle of forms onder het WKV geldt dat de rechtspraktijk, op een enkeling na, vóór hantering van de knock-out rule is. Steeds vaker grijpt de Nederlandse rechter terug op Opinie 13 van de AC voor vragen over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder het WKV, waarin wordt gekozen voor de knock-out rule. Kruisinga zoekt aansluiting bij art. 2.22 van de Principles waarin ook deze rule gekozen wordt. De Rechtbank Overijssel heeft in 2014 de knock-out rule al toegepast onder het WKV. Echter, de HR heeft nog geen voorkeur uitgesproken, waardoor ook voor Nederland niet met volledige zekerheid gesteld kan worden dat de knock-out rule de te hanteren regel is, nu zulks ook niet uitdrukkelijk blijkt uit het WKV. Bij strikte hantering van art. 19 WKV, niet luisterend naar alle bezwaren, leidt dit namelijk, zoals Van Wechem terecht stelt, toch tot toepassing van de last shot rule.
De regeling omtrent toepasselijkheid van algemene voorwaarden in het BW wordt gekenmerkt door snelle gebondenheid. Vernietiging van voorwaarden is niet mogelijk ex art. 6:247 lid 2 jo. 6:233 BW. Sinds 1992 wordt voor een battle of forms onder het interne Nederlandse recht de first shot rule ex art. 6:225 lid 3 BW gehanteerd. Dit betekent dat de voorwaarden van de eerste verwijzer toepasselijk worden, tenzij de wederpartij deze uitdrukkelijk van de hand wijst. De meningen zijn verdeeld over wat onder ‘uitdrukkelijk van de hand wijzen’ valt, maar het enkele verwijzen naar de eigen algemene voorwaarden zal vaak niet voldoende zijn. Duidelijk is wel dat de first shot rule internationaal bezien niet gevolgd wordt. Verscheidende rechtsgeleerden, waaronder Kruisinga, Mahé en Drion, hebben kritiek geuit op deze regeling en geopperd de knock-out rule in te voeren. Door de Rechtbank Arnhem is in een intern geschil de knock-out rule al eens toegepast. Dit zal wellicht leiden tot
enthousiasme in de Nederlandse rechtspraktijk, maar eenvormigheid bestaat nog niet, want ondanks de vele bezwaren wordt de first shot rule nog steeds als hoofdregel gezien, zoals thans blijkt uit een recente uitspraak van de Rechtbank Gelderland. De sporadische keer dat