[1]. De toekomst van de EU: een normatieve vraag
Nu de wijze van rechtvaardiging en de mate van rechtvaardigheid van het recht op menselijke waardigheid binnen de verschillende metafysische benaderingen zichtbaar is geworden, evenals de praktische gevolgen voor het functioneren van dit rechtsbeginsel binnen het EU-(privaat)recht, kan worden gekeken vanuit een breder perspectief. In dit hoofdstuk worden verschillende visies op de toekomst van de EU besproken: nationalisme, Europeanisme en kosmopolitisme. Vervolgens wordt laten zien hoe een keuze voor een bepaalde metafysische status van het recht op menselijke waardigheid samenhangt met, c.q. wijst op een van deze visies op de toekomst van de EU.
1.1. Een ontwikkeling is gaande
Om het belang van de vraag naar de toekomst van de EU reliëf te geven, moeten we kijken naar de ontwikkeling van de EU in de afgelopen decennia, waarin er vele pogingen zijn ondernomen om het Europees privaatrecht (gedeeltelijk) te harmoniseren. 99 In 2009 kwam de eerste versie van de Draft Common Frame of Reference (hierna: DCFR) uit, een eerste – op bepaalde gebieden – volledig uitgeschreven Europees Burgerlijk Wetboek. Hoewel deze poging een aantal aanknopingspunten heeft opgeleverd, staat het ook symbool voor de weerbarstige realiteit: er was – ten minste op het gebied van het contracten- en goederenrecht – feitelijk geen eenvormig Europees privaatrecht.100
Al veel ouder is de Commissie Lando, die zich richtte op de harmonisatie van het Europees contractenrecht met het opstellen van de Principles of European Contract Law (hierna: PECL). De doelstelling was dat de door hen opgestelde beginselen uiteindelijk als formeel recht zouden dienen ter bevordering van de harmonisatie van de Europese markt.101 Ook deze gematigde vorm van een Europees Burgerlijk Wetboek stuitte op veel kritiek.102
In 2011 kwam de Europese Commissie met het voorstel Common European Sales Law (hierna: CESL). Het uitgangspunt hierin is het opstellen van materiële regels op het gebied van kooprecht om grensoverschrijdend contracteren te vergemakkelijken. De
99 Voor meer over het Europees Burgerlijkwetboek: Arthur Hartkamp, M. Hesselink, E. Hondius, e.a., Towards a European Civil Code,
Juridische Uitgeverij Ars Aequi 2010.
100 Castermans, redactioneel NTBR 2011/39. 101 PECL intr. P. xxi.
bedoeling was dat het contractspartijen vrij stond de CESL van toepassisng te verklaren, als ware het nationaal recht. Inmiddels is het voorstel door de Europese Commissie gewijzigd, en lijkt de CESL als zodanig van de baan.103
De hierboven aangehaalde harmonisatiepogingen en het groeiende belang van het Europees recht op verschillende terreinen brengt spanning met zich mee op het niveau van de lidstaten. Een belangrijke kritiek op deze ontwikkelingen is het verminderen van de zeggenschap van de lidstaten en het afnemende belang van het nationale recht.104 Dit probleem is samen te vatten als de steeds meer knellende verhouding tussen het Unierecht en het nationale recht van de lidstaten, specifieker speelt de vraag waar de (finale) autoriteit ligt.
1.2. Drie visies op het recht
In How many systems of private law are there in Europe? On plural legal sources, multiple identities and the unity of law analyseert Hesselink de autoriteitsproblematiek vanuit de vraag hoeveel verschillende rechtssystemen er zijn. Nu de Europese Unie wordt gezien als een (fundamenteel) dynamische eenheid, is er sprake van een continu veranderende rechtsorde.105 Met dit voor ogen is het van belang om de normatieve vraag te stellen welke weg de EU moet inslaan. Hesselink onderscheidt drie verschillende visies op de kwestie waar de (finale) autoriteit ligt binnen Europese Unie:106
I.107 Het nationalisme, ofwel het politieke principe overeenkomstig welke de politieke en nationale eenheid congruent zijn. Specifieker is het rechtsnationalisme, waarin het nationale rechtssysteem samenvalt met de landsgrenzen. Europeanisatie en globalisatie betekenen een meervoudig verlies voor de rechtsnationalisten: verlies van relevantie van de natiestaat, verlies van belang van nationaal recht en een verlies van prestige van het nationaal Burgerlijk Wetboek – dat gezien wordt als een belangrijke expressie van de nationale identiteit.
103 H.N. Schelhaas, NTBR 2015/34
104 Zie hiervoor m.b.t. CESL: Mak, European Review of Private Law 2013, p. 1209/1210; C. Mak, Europe-building through private law.
Lessons from constitutional theory 2012, ERCL No. 3, p. 326-341; en: M. W. Hesselink, The Case for a Common European Sales Law in an Age of Rising Nationalism, Centre for the Study of European Contract Law Working Paper Series, no. 2012-01, toegankelijk via:
http://ssrn.com/abstract=1998174.
105 Hesselink, Centre for the Study of European Contract Law Working Paper 2012, p. 9. 106 Hesselink, Centre for the Study of European Contract Law Working Paper 2012, p. 10, 30. 107 Hesselink, Centre for the Study of European Contract Law Working Paper 2012, p. 11-13.
Binnen de nationalistische visie hebben de lidstaten nooit hun soevereiniteit opgegeven of overgedragen aan de Europese Unie. Er is dan ook geen sprake van een Europees Volk dat besluiten kan nemen of van een Europees burgerschap, en als zoiets al bestaat is het slechts een afgeleide van het nationale burgerschap. Voorts is het Europees recht slechts van toepassing voor zover en in die mate dat het nationale recht dit toelaat. Er is sprake van een exclusieve nationale jurisdictie, waarin het Europese recht enkel extern bindend kan zijn met instemming van een verdrag dat geldig is op basis van het nationale recht. Vanuit de nationalistische visie valt het aantal rechtssystemen samen met het aantal staten.108 Dientengevolge hebben de beginselen van Unierecht geen gezag binnen de nationalistische visie.
II.109 Het Europeanisme staat voor een groeiende Europese Unie, met als uiteindelijke doel Europa als federale staat. De dynamische structuur van de Unie wordt omarmd, net als verdere Europese integratie van de lidstaten. Door de toetreding tot de Europese Unie hebben de lidstaten vrijwillig een deel van de soevereiniteit overgedragen aan de EU, een geheel eigen rechtsorde.
Voor de Europeanisten vormt al het Europees privaatrecht één, geleidelijk integrerend rechtssysteem. Ontwikkelingen op Europees- en nationaal niveau behoren zodoende tot hetzelfde rechtssysteem. Beginselen voor het privaatrecht worden omarmd door de Europeanisten en de verschillen tussen de Europese en nationale beginselen worden gezien als verschillende versies van hetzelfde beginsel. Deze “flexibiliteit” van de beginselen wordt gezien als een voordeel.
III.110 Kosmopolitisme staat een rechtsontwikkeling voor richting op wereldniveau.
Soevereiniteit bestaat niet op nationaal niveau, maar soevereiniteit wordt afgeleid van en gelimiteerd door de internationale rechtsorde. Idealiter is er sprake van een mondiaal constitutioneel kader van beginselen met finale autoriteit.
De EU bezien als een geïntegreerd monistisch systeem waarbinnen een (begrensd) pluralisme mogelijk is, is een stap in de goede richting in de ogen van de kosmopolieten. Aan de andere kant betekent de interne ontwikkeling en integratie binnen de EU een begrenzing ten opzichte van de internationale rechtsorde. Idealiter is er sprake van
108 Het door Hesselink aangehaalde onderscheid tussen dualisme en monisme wordt hier buiten beschouwing gelaten en verderop
behandeld.
109 Hesselink, Centre for the Study of European Contract Law Working Paper 2012, p. 14-16. 110 Hesselink, Centre for the Study of European Contract Law Working Paper 2012, p. 17-18.
integratie op globaal niveau, in plaats van op Europees niveau. Aansluitend op dit ideaal zou het privaatrecht (in ieder geval in theorie) één globaal systeem moeten zijn, met universele beginselen en waarden.
Volledigheidshalve is het van belang te benoemen dat het stellen van de normatieve vraag: “in welke richting dient de EU zich te ontwikkelen”, niet vanuit iedere benadering van de verhouding tussen de EU en de lidstaten van belang is, zoals onder andere vanuit het dualisme of pluralisme.111
Het dualistische uitgangspunt dat het nationale en Europese rechtssysteem naast elkaar bestaan met elk een eigen toepassingsgebied, is volgens Hesselink ongegrond.112
Volgens Hesselink is er slechts ‘één, samengesteld systeem, gebaseerd op het monistische axioma van rechtseenheid.’113 De wenselijkheid van rechtseenheid vloeit voort uit het dynamische karakter van de EU, dat ons dwingt om na te denken over de normatieve vraag naar de ontwikkeling van de EU. Wanneer deze vraag gesteld wordt, leidt zowel de pluralistische als de dualistische visie onvermijdelijk tot de vraag waar de autoriteit ligt in de verhouding tussen de lidstaat en de EU. Deze visies vallen zodoende uiteen een in vorm van monisme. De kwestie waar de autoriteit komt te liggen, vraagt om een politieke oplossing en zal uiteindelijk een keuze zijn voor nationalisme, Europeanisme of kosmopolitisme. Voor het volgende wordt de kwestie van het monisme, pluralisme en dualisme buiten beschouwing gelaten en wordt de door Hesselink voorgestelde rechtseenheid als uitgangspunt genomen.
[2] De metafysische benadering als visie op de toekomst van de EU
Zoals is gebleken uit het eerste hoofdstuk hebben de verschillende metafysische benaderingen van het recht op menselijke waardigheid gevolgen voor de wijze waarop dit beginsel binnen het EU-(privaat)recht functioneert. Dit functioneren staat niet op zichzelf, maar is een onderdeel of een uitvloeisel van een bredere visie op de relatie tussen de EU en de lidstaten. De verschillende metafysische benaderingen van het recht op menselijke waardigheid zijn verschillende manieren om naar het recht, respectievelijk beginselen van
111 Hesselink, Centre for the Study of European Contract Law Working Paper 2012, p. 22.
112 Binnen het pluralisme zijn de verschillende rechtssystemen incommensurabel, dat wil zeggen: conflicten tussen rechtssystemen
kunnen niet worden opgelost omdat de systemen fundamenteel van elkaar verschillen. Er is geen standaard waartegen de rechtssystemen kunnen worden afgewogen en botsingen tussen rechtssystemen zijn inherent onoplosbaar; zie ook: M.W. Hesselink, Centre for the Study of European Contract Law Working Paper 2012, p. 25.
het recht, te kijken en staan in verband met de drie visies op de toekomst van de EU zoals Hesselink onderscheidt. In het volgende wordt achtereenvolgens laten zien hoe de theorieën van Rawls, Habermas en de deontologie de basis vormen voor de visies op de toekomst van de EU.
2.1. Rawls – non-metafysica
Belangrijk binnen de non-metafysische benadering van Rawls is dat beginselen van sociale rechtvaardigheid binnen de nationale gemeenschap worden overeengekomen, terwijl kwesties van internationale rechtvaardigheid tussen de staten moet worden besloten.114
Morgan bespreekt in John Rawls: Eurosceptic? de briefwisseling tussen Rawls en Van Parijs. In gepubliceerd werk spreekt Rawls nergens specifiek over de EU, maar in deze brieven is Rawls sceptisch over de Europese ontwikkelingen. Met name waar het aankomt op de vraag of de sociale rechtvaardigheid gewaarborgd blijft in het geweld van het grote geld op de interne markt is Rawls kritisch.115 Kortweg ontbreekt vanwege de expansie van de EU de vereiste solidariteit tussen de burgers van de verschillende staten om sociale rechtvaardigheid te bewerkstelligen, zo schrijft Rawls in zijn brieven aan Van Parijs.116
Naast de procedure om binnen de natiestaat rechtvaardige beginselen op te stellen, introduceert Rawls op internationaal niveau een Original Position. Hierin zijn de volken de deelnemers, niet personen.117 In Rawls optiek is het uiteindelijke politieke doel voor een maatschappij om stabiliteit en rechtvaardigheid te bewerkstelligen vanwege de juiste redenen, internationale beginselen kunnen hier een rol inspelen. Het kosmopolitisme daarentegen heeft het welzijn van individuen als oogmerk en gaat voorbij aan het belang van de maatschappij.118 De internationale rechtsorde heeft binnen Rawls sociaal
liberalisme dan ook geen kosmopolitisch karakter, maar is eerder uitvloeisel van het bestaan van de natiestaat, waar voor Rawls ook steeds het primaat ligt.119
Binnen de natiestaat bestaat er een sterkere solidariteit en is er veel meer draagvlak om de sociale rechtvaardigheid institutioneel te verdelen. Voorts wordt rechtgedaan aan tradities, affiniteiten, en loyaliteiten die samenhangen met nationale identiteiten. Rawls noemt het nationalisme dan ook als een doctrine die onder het ‘reasonable pluralism’
114 Beitz, Ethics 2000, p. 671; en: Ingram, Political Theory 2003, p. 360 115 Morgan, Rawls Eurosceptic, p. 6.
116 Morgan, Rawls Eurosceptic, p. 7. 117 Beitz, Ethics 2000, p. 678. 118 Rawls 1999, p.119. 119 Beitz, Ethics 2000, p. 677.
valt.120 Gezien het belang dat Rawls in zijn Law of the Peoples hecht aan internationale betrekkingen, betekent een vorm van nationalisme niet direct het afsnijden van banden tussen de staten.121 Een rechtvaardig systeem is echter steeds geënt op, c.q. gaat uit van,
een betrekkelijk homogene natiestaat waar steeds de autoriteit van beslissingen ligt.
Concluderend is te stellen dat een non-metafysische benadering van het recht, c.q. Rawls notie van rechtvaardigheid, lastig te verenigen is met vormen van Europeanisme en kosmopolitisme. Een (mogelijk progressief) nationalisme ligt voor de hand, met name omdat sociale rechtvaardigheid steeds op nationaal niveau wordt overeengekomen en derhalve het belang van de maatschappij vooropstaat.
2.2. Habermas – post-metafysica
In de post-metafysische benadering van Habermas is het essentieel dat de procedure, ofwel het discours, rechtvaardig wordt ingericht en alle partijen de overeengekomen consequenties accepteren. Rechtvaardig wil zeggen dan alle betrokkenen op zijn minst de mogelijkheid moeten hebben om hun eigen voorkeuren naar voren te brengen, hun politieke autonomie uit te oefenen en op een vrije en democratische wijze een eigen wil te formuleren. Met de constatering dat de territoriaal begrensde natiestaat onder druk komt te staan door de globalisatie, komt ook de democratische legitimiteit op het spel te staan.122 Op Europees (of internationaal) niveau wordt er over de burgers van een natiestaat beslist, zonder dat deze burgers hier direct mee instemmen. Hier is men beland in een post- nationale situatie.
Het nationalisme is lastig te verenigen met de post-metafysische benadering, c.q. Habermas’ discours-procedure van rechtvaardigheid. De soevereiniteit van de staat is niet meer ondeelbaar, maar wordt gedeeld met internationale vertegenwoordiging.123 Vanwege
het verlies van controle over het eigen grondgebied komen democratische vrijheden als instemming, representatie en zelfbestuur onder druk te staan wanneer staten vasthouden aan een door de tijd ingehaald nationalisme.
Wanneer we uitgaan van rechtseenheid is het nationale recht onderdeel van de samenstelling van meerdere rechtsbronnen. Het nationale recht, dat enkel op grond van de natiestaat is gelegitimeerd, kan zodoende niet beslissen over het samengestelde systeem zonder aan democratische legitimiteit te verliezen. Vanuit het monistische axioma vereist
120 Rawls 2005, p. 36.
121 Voor een liberale notie van nationalisme: N. MacCormick, Questioning Sovereignity: law, state and practial reason, Oxford: Oxford
University Press 1999, Chapter 11: A kind of Nationalism, p. 167-192.
122 Habermas 2001, p. 60/61, 68.
de democratische legitimiteit van het samengestelde rechtssysteem de betrokkenheid van een veel grotere gemeenschap. Een kosmopolitische gemeenschap is in de ogen van Habermas onhaalbaar. Slechts normen met exclusief morele inhoud lenen zich voor een kosmopolitische gemeenschap.124 Deze universele, morele normen passen niet binnen de
post-metafysica.
Het afzweren van het kosmopolitisme wil niet zeggen dat Habermas niet groter wil denken dan enkel de natiestaat. Hij ziet mogelijkheden de nationale burgerlijke solidariteit en het welvaartsbeleid uit te breiden naar een federaal niveau.125 Hiervoor dient de politieke arena te verschuiven van nationaal naar Europees niveau, met als project het creëren van een sociaal Europa, een Europa dat gewicht in de kosmopolitische schaal kan brengen.126
De post-metafysische benadering, c.q. discours-procedure van Habermas, gaat steeds uit van de feitelijke post-nationale situatie. Om een rechtvaardig discours te bewerkstelligen is een meer geïntegreerd Europa een vereiste, een Europa waarin de politieke arena niet meer nationaal, maar EU-georiënteerd is.
2.3. Deontologie
Kenmerkend voor de metafysische, c.q. deontologische benadering, is de universeel gedeelde grond van het recht. Idealiter is deze grond onlosmakelijk verbonden met het menszijn en behoren overkoepelende beginselen van rechtvaardigheid toe aan de menselijke natuur. In meer gematigde benaderingen is de grond van het recht universeel, dat wil zeggen dat dit recht op ieder mens van toepassing is, maar kan over de inhoud en totstandkoming van deze universele rechten of beginselen worden gedebatteerd.
Aanhangers van het kosmopolitisme vertrekken in de regel vanuit een deontologisch beginpunt.127 Zo onderscheidt Pogge drie elementen die voor alle kosmopolitische theorieën gelden: i. individualisme: het uiteindelijke onderwerp van zorg is personen; ii. universalisme:128 ieder levend mens geniet de status onderwerp van zorg te zijn; iii. algemeenheid: deze bijzondere status is algemeen geldend.129 Landsgrenzen zijn vanuit dit oogpunt problematisch.130 In de kosmopolitische visie van Pogge wordt de
124 Habermas 2001, p. 108. 125 Habermas 2001, p. 108. 126 Habermas 2001, p. 110. 127 Edgerton 2014, p. 58.
128 Dit betreft specifiek een ‘Universalism of scope’, zie hiervoor: S. Caney, Justice Beyond Borders: A Global Politcal Theory, Oxford:
Oxford University Press 2005, p. 27-28.
129 Pogge, Ethics 1992, p. 48/49.
distributie van sociale rechtvaardigheid van Rawls van een nationaal, naar een internationaal niveau geëxtrapoleerd. Binnen de internationale rechtsorde vormt land een vorm van eigendom en moet ook zo worden behandeld bij de verdeling van sociale rechtvaardigheid. Rechtvaardigheid wordt aldus bewerkstelligd d.m.v. sociale distributie op internationaal niveau, in tegenstelling tot het nationale niveau bij Rawls.
Kosmopolitisme en deontologie vallen juist zo goed te verenigen vanwege het feit dat ze geen feitelijk argument aandragen tegen het bestaan van de soevereine natiestaat – zoals de Europeanisten – maar een principieel argument. De universele claim die het kosmopolitisme en de deontologie gemeen hebben maakt het idee van een soevereine natiestaat onhoudbaar. Een staat die zich niet openstelt voor het internationale (mensen)recht is onrechtmatig.131 Aldus leidt een deontologische benadering van het recht
tot een kosmopolitische visie op de toekomst van de EU.132
131 Zie hiervoor: M. Kumm, The Cosmopolitan Turn in Constitutionalism: An Integrated Conception of Public Law, Indiana Journal of
Global Legal Studies 2013, vol. 20, no. 2, p. 605-628.
132 Er is een kanttekening te plaatsen met betrekking tot het Europeanisme. Indien binnen de EU universele beginselen gelden die geheel
gelijkvormig zijn en ook in iedere lidstaat op dezelfde wijze worden toegepast (er is weinig of geen discretionaire bevoegdheid), dan valt het Europeanisme goed te verenigen met een deontologische benadering. In breder perspectief is de positie van de EU binnen de mondiale (rechts)orde echter problematisch nu de universalistische claim rekening houdt met lands-, noch uniegrenzen.
CONCLUSIE
In het Omega-arrest wordt duidelijk dat de toepassing van het recht op menselijke waardigheid binnen het EU-recht in een concrete casus voor spanningen zorgt; de uitleg van rechtsbeginselen verschilt tussen het nationale recht van de lidstaten en het Europese recht. In het voorgaande is duidelijk geworden dat de vraag waar de autoriteit ligt om over deze kwestie te beslissen, (mede) bepaald wordt door welke metafysische benadering van het recht wordt gehanteerd. Trekken we dit perspectief door, dan beïnvloedt de keuze van een metafysische benadering (de visie op) de toekomst van de Europese Unie.
Toch is er met het Omega-arrest nog niets beslist. Het arrest is, evenals het recht op menselijke waardigheid als EU-rechtsbeginsel, op verschillende (metafysische) manieren te begrijpen. De ontwikkelingen binnen het Europees recht en de vele harmonisatie- initiatieven getuigen zowel van een optimistische kijk op een verdere integratie van het Europees recht als van een weerbarstige realiteit van een verdeeld Europa. In dit licht bieden de inzichten van de metafysische benaderingen een denkkader van waaruit naar de toekomst van de EU kan worden gekeken, en in het bijzonder naar het functioneren van rechtsbeginselen, c.q. het recht op menselijke waardigheid.
Tot slot is er nog veel werk aan de winkel indien de ontwikkeling van de EU koers zet richting een verdere integratie van het Europees recht. Een belangrijke kwestie die (deels) samenvalt met de metafysische benadering van het recht maar in dit stuk niet meer dan enkel geadresseerd wordt, is in hoeverre we kunnen spreken van een Europees Volk. In het licht van de post-nationale situatie waarin we volgens o.a. Habermas terecht zijn gekomen, is het van belang af te vragen of de politieke arena voldoende Europees