Levi Jacobs
HET OMEGA-ARREST ALS VOORBODE VAN DE TOEKOMST VAN
DE EUROPESE UNIE
HET OMEGA-ARREST ALS VOORBODE VAN DE TOEKOMST VAN
DE EUROPESE UNIE
OVER DE GEVOLGEN VAN METAFYSISCHE BENADERINGEN VAN HET BEGINSEL VAN MENSELIJKE WAARDIGHEID VOOR HET EUROPEES PRIVAAT- EN CONSTITUTIONEEL
RECHT
MASTERSCRIPTIE PRIVAATRECHT AMSTERDAM LAW SCHOOL UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM
LEVI JACOBS
BEGELEIDER: MARTIJN HESSELINK
APRIL 2018
Deze scriptie heeft betrekking op verschillende metafysische benaderingen van het recht op menselijke waardigheid en de daaraan verbonden consequenties voor het Europees privaat- en constitutioneel recht. De wijze van rechtvaardiging van rechtsbeginselen vormt een aanwijzing voor waar de uiteindelijke autoriteit komt te liggen om het recht uit te leggen. Eveneens beïnvloedt de metafysische benadering van het recht de visie op de toekomst van de EU.
Inhoudsopgave
INLEIDING /4
HOOFDSTUK I: HET OMEGA-ARREST EN HET WAARDIGHEIDSBEGRIP BINNEN HET EU-RECHT
[1] Het Omega-arrest uitvoerig beschouwd /6 1.1. De feiten /6
1.2. Gemeenschappelijke rechtsovertuiging /7 1.3. Beoordelingsmarge of eigen begrip? /8
[2] Het waardigheidsbegrip binnen het EU-(privaatrecht)recht /9
2.1. Het waardigheidsbegrip en algemene beginselen van Unierecht /9 2.2. Codificering in het Handvest van Grondrechten /11
2.3. Het waardigheidsbegrip naar Duits recht /12 2.4. Problematiek rondom het waardigheidsbegrip /13
HOOFDSTUK II: HET WAARDIGHEIDSBEGRIP FILOSOFISCH BESCHOUWD
[1] Forst en het onderscheid tussen metafysisch, non-metafysisch en post-metafysisch /15 1.1. Rawls als non-metafysicus /16
1.2. Habermas als post-metafysicus /17
1.3. Het twistpunt tussen Rawls en Habermas /19 1.4. Deontologie /21
[2] Het waardigheidsbegrip gekoppeld aan een metafysische status /22 2.1. Het waardigheidsbegrip non-metafysisch begrepen /23 2.2. Het waardigheidsbegrip post-metafysisch begrepen /26 2.3. Het waardigheidsbegrip metafysisch begrepen /28
[1] . De toekomst van de EU: een normatieve vraag /30 1.1. Een ontwikkeling is gaande /30
1.2. Drie visies op het recht /31
[2] De metafysische benadering als visie op de toekomst van de EU /33 2.1. Rawls – non-metafysica /34
2.2. Habermas – post-metafysica /35 2.3.Deontologie /36
CONCLUSIE /38
INLEIDING
In 2004 wijst het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) het Omega Spielhallen arrest (hierna: Omega-arrest). De casus vertelt ons dat de Duitse deelstaat Bonn het exploiteren van een “laserdrome” verbiedt op grond van strijd met de openbare orde. Specifieker acht Bonn het simuleren van het doden van mensen in strijd met het recht op menselijke waardigheid.
Nu neemt het recht op menselijke waardigheid binnen het Duitse recht een bijzondere rol in: het vormt het eerste artikel van de Duitse Grondwet. Duitsland hecht zodoende een buitengewoon belang aan het recht op menselijke waardigheid, anders dan veel andere lidstaten van de Europese Unie (hierna: EU). Om deze reden valt te betwijfelen of het Hof bij een andere lidstaat dat met eenzelfde beroep op de menselijke waardigheid het verbod zou hebben gerechtvaardigd, tot een gelijk oordeel zou zijn gekomen. De vraag is nu: in hoeverre staat het de lidstaten vrij om invulling te geven aan het recht op menselijke waardigheid?
De beantwoording van deze vraag is niet eenvoudig. Het Omega-arrest en de daaraan verbonden problematiek van de vraag waar de autoriteit ligt binnen de verhouding tussen de EU en de lidstaten, kan op verschillende manieren worden gelezen. In de rechtsfilosofie wordt een onderscheid gemaakt tussen een metafysische, non-metafysische en post-metafysische benadering van het recht. Deze metafysische benaderingen leiden tot verschillende wijzen van rechtvaardiging van rechtsbeginselen en brengen derhalve ook een verschil in functioneren van rechtsbeginselen met zich mee. Vanuit een breder perspectief bepaalt de metafysische benadering van het recht de verhouding tussen de EU en de lidstaten en daarmee de weg die de EU in de toekomst zal inslaan.
De hoofdvraag van dit onderzoek luidt: wat zijn de consequenties van de verschillende metafysische benaderingen van het recht op menselijke waardigheid voor het EU-(privaat)recht en hoe verhouden deze benaderingen zich tot de toekomst van de EU?
Ter beantwoording van deze vraag zal in het eerste hoofdstuk het Omega-arrest worden geanalyseerd aan de hand van het oordeel van de rechters, de conclusie van de advocaat-generaal en een annotatie. Om de juridische achtergrond weer te geven van het Omega-arrest, wordt er een overzicht gegeven van de rol en de ontwikkeling van het waardigheidsbegrip binnen het EU-(privaat)recht. Hierna volgt in hoofdstuk twee een kritische beschrijving van de verschillende metafysische benaderingen van het recht op menselijke waardigheid en de daaraan verbonden consequenties voor het
EU-(privaat)recht, waarbij het onderscheid dat Rainer Forst maakt tussen de politieke theorieën van John Rawls en Jurgen Habermas in The right to justification als uitgangspunt wordt genomen. Tot slot wordt in het derde hoofdstuk laten zien dat de metafysische benadering van het recht invloed heeft op de visie op de toekomst van de EU. De voor- en nadelen van drie visies: nationalisme, Europeanisme en kosmopolitisme, worden met elkaar vergeleken en de implicaties ervan worden nader onderzocht.
HOOFDSTUK I: HET OMEGA-ARREST EN HET
WAARDIGHEIDSBEGRIP BINNEN HET EU-RECHT
[1] Het Omega-arrest uitvoerig beschouwd
1.1. De feiten
De feiten van dit arrest vertellen het volgende verhaal. Omega exploiteert te Bonn (Duitsland) een “laserdrome”, een plek waar de “lasersport” kan worden beoefend. Hierin is het de bedoeling dat personen uitgerust met een laserwapen elkaar op bepaalde plekken van het lichaam, die zijn voorzien van sensoren, beschieten om zo punten te verdienen. Omega laat de uitrustingen en techniek verzorgen door het Britse bedrijf Pulsar waarmee zij een franchiseovereenkomst sluit. Nadat een deel van de bevolking zijn ongenoegen uitte over deze sport, gaf de politieautoriteit van Bonn een beschikking af waarin werd verboden een spel of sport te exploiteren dat erin bestaat het doodschieten van mensen te simuleren door middel van registratie van het aantal treffers.1 Als rechtvaardiging voor deze verbodsbeschikking geldt de bescherming van de openbare orde, aangezien het ‘gesimuleerd doodschieten van mensen en de banalisering van het geweld die daarmee gepaard [gaat], [ingaat] tegen wat de publieke opinie als fundamentele waarden beschouwt’.2
Nadat beroep van Omega meermaals door de Duitse nationale instanties wordt verworpen, stelt het zich op het standpunt dat het verbod een belemmering betekent van het vrij verkeer van diensten nu Omega voor de uitvoering van de laserdrome gebruik moet maken van de uitrusting en techniek van het Britse bedrijf Pulsar.3 De verwijzende rechter
in de Duitse zaak refereert aan de rechtspraak van het Hof omtrent rechtvaardigingsgronden. Belemmeringen van de vrijheid van dienstverlening die voortvloeien uit nationale zonder-onderscheidmaatregelen4 kunnen worden toegestaan indien de rechtvaardiging van deze maatregelen is gelegen in dwingende redenen van algemeen belang, mits zij noodzakelijk en evenredig zijn.5 Deze rechtvaardigingrond is een zogeheten rule of reason.6
1 HvJ EG 18 maart 2004, C‑36/02, ECLI:EU:C:2004:162 (Omega), §5. 2 HvJ EG 18 maart 2004, C‑36/02, ECLI:EU:C:2004:162 (Omega), §7. 3 Artikel 56 VWEU.
4 zie o.a. HvJ 16 december 2008 EU ECLI:EU:C:2008:730 (Gysbrechts) 5 HvJ EG 18 maart 2004, C‑36/02, ECLI:EU:C:2004:162 (Omega), §14.
De rechters van het Hof kiezen een andere weg. Zij lezen de waardigheidsmotivatie van Duitsland als een beroep op de openbare-orde-exceptie.7 Bij een beroep op deze exceptie is het niet van belang of de nationale maatregel al dan niet discriminerend is. Zij besluiten tot slot dat de maatregel van Duitsland proportioneel en evenredig is ter bescherming van de openbare orde.
1.2. Gemeenschappelijke rechtsovertuiging
In de eerste prejudiciële vraag verzoekt de verwijzende rechter aan het Hof van de EU om opheldering over ‘of het verbod van een commerciële activiteit omwille van in de nationale grondwet opgenomen fundamentele waarden, zoals in casu de menselijke waardigheid, verenigbaar is met het gemeenschapsrecht, en ten tweede, of zoals uit het […] arrest Schindler zou kunnen blijken, aan de mogelijkheid waarover de lidstaten beschikken om door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden, namelijk het vrije verkeer van diensten en goederen, omwille van zulke redenen te beperken, de voorwaarde is verbonden dat die beperking berust op een rechtsovertuiging die alle lidstaten gemeen hebben’.8
Een van de pioniersarresten op het gebied van de gemeenschappelijke rechtsovertuiging is het in bovenstaand citaat aangehaalde Schindler-arrest uit 1994. Hierin kwam het Hof tot de conclusie dat de nationale autoriteiten een zekere beoordelingsvrijheid toekomt op het gebied van bescherming van deelnemers aan kansspelen.9 Het vrij verkeer van diensten kan worden beperkt, aldus het Hof, mits deze beperkende maatregel dient ter bescherming van de maatschappelijke orde. Van zo’n maatregel is sprake indien het ‘overwegingen van zedelijke, religieuze of culturele aard’ betreffen, ‘[die] […] in alle Lid-Staten een rol spelen’.10 Het Hof lijkt hier doorslaggevend
te achten of er sprake is van een gemeenschappelijke rechtsovertuiging binnen de lidstaten. De vraag die vervolgens werd opgeworpen in latere arresten is of het delen van dezelfde overtuiging door de verschillende lidstaten een strikt vereiste is om een beperkende maatregel te kunnen rechtvaardigen. Waar uit volgende arresten impliciet bleek dat dit niet het geval was,11 erkent het Hof in het Omega-arrest expliciet dat de gemeenschappelijke rechtsovertuiging geen algemeen criterium is voor de beoordeling van de evenredigheid van een beperkende maatregel.12
7 HvJ EG 18 maart 2004, C‑36/02, ECLI:EU:C:2004:162 (Omega), §29. 8 HvJ EG 18 maart 2004, C‑36/02, ECLI:EU:C:2004:162 (Omega), §23. 9 HvJ EG 24 maart 1994, C-275/92 (Schindler).
10 HvJ EG 24 maart 1994, C-275/92 (Schindler), §60. 11 J.C. van Haersolte 2010, No. 1, p. 7-10.
In de conclusie voor het onderhavige arrest stelt de advocaat-generaal dat ‘methodologisch gezien’ de vraag of er een fundamenteel belang is aangetast ‘afhankelijk is van de waarden van het betrokken land’.13 Er hoeft hier volgens de advocaat-generaal,
die hierin gevolgd wordt door het Hof, geen sprake te zijn van een gemeenschappelijke opvatting. Met betrekking tot de menselijke waardigheid als specifiek fundamenteel recht lijkt de advocaat-generaal bij het Omega-arrest echter een beweging te maken naar de gemeenschappelijke rechtsovertuiging, onder andere wanneer zij schrijft dat de menselijke waardigheid behoort tot de ‘fundamentele belangen van iedere samenleving die zich tot de bescherming en eerbiediging van de grondrechten heeft verbonden’.14 Even later is de advocaat-generaal stelliger als zij stelt dat: ‘de gemeenschappelijke opvatting van de lidstaten niet [moet] worden gezocht in de concrete – nationale – vorm [van] de bescherming van de menselijke waardigheid, maar in de principiële overeenstemming tussen het nationale recht en het gemeenschapsrecht over de plaats van de menselijke waardigheid’.15
Concluderend valt te stellen dat het Hof geoordeeld heeft dat beperkende maatregelen uitgevaardigd door een lidstaat in concreto niet gelijkvormig hoeven te zijn met maatregelen in andere lidstaten om als evenredig beoordeeld te worden in de zin van de openbare-orde-exceptie. Er lijkt echter wel, zo blijkt uit de conclusie van de advocaat-generaal, een onderliggende rechtsovertuiging – gezien als een principiële gemeenschappelijkheid – aanwezig te moeten zijn om zo’n beroep te rechtvaardigen. Helemaal in het specifieke geval van de menselijke waardigheid.
1.3. Beoordelingsmarge of eigen begrip?
Het verdict van het Omega-arrest komt niet uit de lucht vallen. In het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) zijn expliciet excepties16 opgenomen, waaronder die van de openbare orde, en uit eerdere rechtsspraak blijkt reeds dat grondrechten een belemmering van een van de vrijheden kunnen rechtvaardigen.17 Het Hof heeft ook al eerder erkend dat de lidstaten een beoordelingsmarge hebben als het aankomt
13 Concl. A-G C. Stix-Hackl, C‑36/02, ECLI:EU:C:2004:162 bij HvJ EU 18 maart 2004 (Omega), §105. 14 Concl. A-G C. Stix-Hackl, C‑36/02, ECLI:EU:C:2004:162 bij HvJ EU 18 maart 2004 (Omega), §104. 15 Concl. A-G C. Stix-Hackl, C‑36/02, ECLI:EU:C:2004:162 bij HvJ EU 18 maart 2004 (Omega), §107. 16 Artikel 36 VWEU; artikel 52 (1) VWEU.
17 Zie: HvJ EG 24 maart 1994, C-275/92 (Schindler); en ook: Concl. A-G C. Stix-Hackl, C‑36/02, ECLI:EU:C:2004:162 bij HvJ EU 18
op het punt van de openbare orde en dat de uitkomst zodoende naar tijd en plaats kan verschillen.18
Opvallend aan het Omega-arrest is echter het feit dat het Hof de menselijke waardigheid de verdragsexceptie van de openbare orde in fietst. In casu was er namelijk vrijwel zeker sprake van een zonder-onderscheidmaatregel en had zodoende de belemmering gerechtvaardigd kunnen worden met een beroep op de rule of reason.19 Door de menselijke waardigheid als rechtvaardiging te aanvaarden, wordt het openbare-ordebegrip opgerekt en krijgen de lidstaten een grotere vrijheid dan wanneer hier een beroep op de rule of reason zou zijn gedaan – niet het minst omdat ook discriminerende maatregelen gerechtvaardigd kunnen worden door een beroep op de openbare orde.20 Zoals
Jans terecht opmerkt in zijn annotatie bij dit arrest, had het Hof het ook afgekund zonder de verdragsexcepties erbij te halen.21
Voorts snijdt Jans in dezelfde noot een ander belangrijk punt aan. Jans vergelijkt kort het Nederlandse en Duitse stelsel van openbare-orde-excepties en constateert een groot verschil in de wijze waarop de exceptie wordt begrepen. Deze verscheidenheid naar nationaal niveau maakt het volgens hem des te opmerkelijker dat het Hof het openbare-ordebegrip naar Duits recht koppelt aan dat uit het Unierecht.22 Er lijkt hier een grote vrijheid te ontstaan voor de lidstaten om invulling te geven aan de openbare-orde-exceptie. De “koppeling” van Duits recht en Unierecht lijkt ook gevolgen te hebben voor de status van fundamentele rechten. Het begrip menselijke waardigheid zoals dat naar Duits recht kan worden begrepen, oefent namelijk een directe invloed uit op de uitkomst van deze zaak. Het is de vraag wat het Hof hiermee zeggen wil. Laat het de lidstaten een beoordelingsmarge als het aankomt op de invulling van het begrip fundamentele rechten – in dit geval specifiek de menselijke waardigheid? – of laat het Hof de lidstaten vrij een eigen begrip te hanteren?
[2] Het waardigheidsbegrip in het EU-(privaatrecht)recht
2.1. Het waardigheidsbegrip en algemene beginselen van Unierecht
18 Zie: HvJ EG 4 december 1974, C41/74, ECLI:EU:C:1974:133 (Van Duyn), punt 18; en ook: HvJ EG 27 oktober 1977
ECLI:EU:C:1977:172 (Bouchereau), punt 34; en: HvJ EG 18 maart 2004, C‑36/02, ECLI:EU:C:2004:162 (Omega), §31.
19 Concl. A-G C. Stix-Hackl, C‑36/02, ECLI:EU:C:2004:162 bij HvJ EU 18 maart 2004 (Omega), §109.
20 Zie artikelen 45 en 46 VWEU; de verdragsexcepties gelden voor iedere maatregel, de Rule of Reason alleen voor
zonder-onderscheidmaatregelen.
21 J. H. Jans, annotatie bij HvJ 18 maart 2004, C‑36/02, ECLI:EU:C:2004:162 (Omega), SEW 2005/27. 22 J. H. Jans, annotatie bij HvJ 18 maart 2004, C‑36/02, ECLI:EU:C:2004:162 (Omega), SEW 2005/27.
In de conclusie bij het Omega-arrest geeft de advocaat-generaal een uitgebreide bespiegeling over het begrip menselijke waardigheid.23 Voorop staat dat de waardigheid intrinsiek verbonden is aan het menszijn. Het beschermt en eerbiedigt het wezen of de natuur van de mens; dat wat de mens tot mens maakt. In deze vorm wordt de waardigheid gezien als de “moeder aller grondrechten” en zijn alle andere rechten hieruit af te leiden. Vandaar dat alle andere grondrechten vanuit het perspectief van de menselijke waardigheid dienen te worden uitgelegd en begrepen. Deze status roept bij de advocaat-generaal de vraag op welke relatie het waardigheidsbegrip heeft tot andere specifieke mensenrechten: ‘of de menselijke waardigheid een algemeen beginsel, een evaluatiebeginsel of ook een autonoom afdwingbaar recht is’.24
Hoewel het recht op menselijke waardigheid in verschillende rechtsstelsels verschillend tot uitdrukking wordt gebracht, neemt het gewoonlijk de plaats in van constitutioneel beginsel. De status die het heeft van autonoom afdwingbaar grondrecht naar Duits recht, moet dus als uitzonderlijk worden beschouwd. Toepassing van concrete – als afgeleide van de menselijke waardigheid – grondrechten ligt aldus meer voor de hand dan een rechtstreeks beroep op de menselijke waardigheid. Hier staat tegenover dat het Hof in 2001 de menselijke waardigheid erkende als algemeen beginsel van Unierecht, wat ertoe heeft geleid dat communautaire handelingen hieraan getoetst kunnen worden.25 Het lijkt er echter op dat ook deze “toetsing” slechts een vorm van uitleggen betreft en dat het menselijke waardigheidsbegrip ook in deze context als evaluatiebeginsel gezien moet worden.26
In relatie tot het privaatrecht hebben de algemene beginselen een aparte status. In gevallen waarin algemene beginselen van Unierecht een rol spelen, is het Hof geneigd deze beginselen als (semi)autonoom te presenteren.27 Dit heeft tot gevolg dat beperkende maatregelen van de lidstaten direct getoetst kunnen worden aan de algemene beginselen.28 In concrete situaties heeft de lidstaat een bepaalde mate van vrijheid (beoordelingsmarge) om alle betrokken belangen af te wegen tegen het algemene beginsel. Zo oordeelt het Hof
23 Concl. A-G C. Stix-Hackl, C‑36/02, ECLI:EU:C:2004:162 bij HvJ EU 18 maart 2004 (Omega), §74-91. 24 Concl. A-G C. Stix-Hackl, C‑36/02, ECLI:EU:C:2004:162 bij HvJ EU 18 maart 2004 (Omega), §81.
25 HvJ EG 9 oktober 2001 C-37798, ECLI:EU:C:2001:523 (Koninkrijk der Nederlanden tegen Europees Parlement en Raad van de
Europese Unie).
26 Concl. A-G C. Stix-Hackl, C‑36/02, ECLI:EU:C:2004:162 bij HvJ EU 18 maart 2004 (Omega), §90.
27 HvJ EG 22 november 2005, C-144/04, ECLI:EU:C:2005:709 (Mangold); ook: HvJ EU 19 Januari 2010, C‑555/07,
ECLI:EU:C:2009:429 (Swedex).
in het Swedex-arrest onder andere dat in de betrokken richtlijn29 het algemene beginsel van gelijke behandeling naar arbeid en beroep niet wordt vastgelegd, maar dat er slechts een algemeen kader wordt gecreëerd om discriminatie op allerlei gronden tegen te gaan.30 Dit
algemene beginsel van non-discriminatie vindt volgens het Hof ‘zijn oorsprong […] in diverse internationale instrumenten en de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten’.31
Het is niet verrassend dat een algemeen beginsel van Unierecht door het Hof gebaseerd wordt op de gemeenschappelijke overtuiging van de lidstaten; dit is immers de bron waaruit de EU in dit geval moet putten. Toen non-discriminatie in 2005 in het Mangold-arrest voor het eerst als beginsel werd erkend door het Hof, was namelijk de richtlijn32 waarin dit beginsel tot uitdrukking kwam nog niet in werking getreden en viel de zaak in principe buiten de werkingssfeer van het Unierecht. Ondanks het ontbreken van een positiefrechtelijke aanspraak, erkende het Hof het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd als onderdeel van het Unierecht.33
Uit de aard van de algemene beginselen van Unierecht vloeit zodoende de semiautonome status ervan voort. Autonoom omdat het beginsel onafhankelijk van de individuele lidstaten bestaat en het een normatieve werking heeft – de lidstaten zijn gehouden conform het beginsel te handelen –, gelijktijdig komt het beginsel voort uit de gemeenschappelijke rechtsovertuiging (bestaande uit de internationale instrumenten en de gemeenschappelijke constitutionele tradities) van de lidstaten en bestaat het niet volledig onafhankelijk van de lidstaten.
Uit verschillende arresten valt af te leiden dat algemene beginselen autonoom afdwingbaar zijn.34 In deze gevallen zal een nationale maatregel worden afgewogen
tegenover het beginsel in kwestie. Indien de maatregel noodzakelijk en evenredig is, kan worden afgeweken van het beginsel.35 Derhalve hebben beginselen geen absolute status.
2.2. Codificering in het Handvest van Grondrechten
Na het wijzen van de hierboven besproken zaken werd op 1 december 2009 het Handvest van de Grondrechten (hierna: het Handvest) van kracht binnen het Unierecht. Het
29 Raad van de Europese Unie, op grond van artikel 13 EG, richtlijn 2000/78 (richtlijn tot instelling van een algemeen kader voor gelijke
behandeling in arbeid en beroep).
30
HvJ EU 19 Januari 2010, C‑555/07, ECLI:EU:C:2009:429 (Swedex), §20.
31 HvJ EU 19 Januari 2010, C‑555/07, ECLI:EU:C:2009:429 (Swedex), §20. 32 Richtlijn uit Mangold
33 HvJ EG 22 november 2005, C-144/04, ECLI:EU:C:2005:709 (Mangold), §75.
34 HvJ EU 19 Januari 2010, C‑555/07, ECLI:EU:C:2009:429 (Swedex); HvJ EU 10 april 2008, C-412/06, ECLI:EU:C:2008:215
(Hamilton); HvJ EU 3 september 2009, C-489/07,ECLI:EU:C:2009:502 (Messner).
Handvest heeft een beperkte reikwijdte. Ten eerste is het slechts van toepassing wanneer de lidstaat het Unierecht ten uitvoer brengt.36 Ten tweede moet het betreffende recht dat wordt ingeroepen onvoorwaardelijk worden verleend aan de persoon die zich hierop beroept.37 Voorts is het uitgangspunt dat het Handvest een verticale werking heeft,38 dat
wil zeggen: bepalingen uit het Handvest zien in beginsel op de bescherming van private partijen tegenover de overheid; hoewel hier uitzonderingen op zijn gemaakt.39
In het eerste artikel is de menselijke waardigheid opgenomen. In de toelichting bij het Handvest wordt gesteld dat de menselijke waardigheid de grondslag vormt voor alle grondrechten. Derhalve kan er geen afbreuk worden gedaan aan dit recht, zelfs niet als hierdoor een ander grondrecht wordt beperkt.40 Op basis van deze toelichting kent het
waardigheidsbegrip duidelijk een absolute status: de menselijke waardigheid is onschendbaar. Aan de andere kant lijkt het begrip, in lijn met het hierboven vastgestelde, de functie uit te oefenen van een evaluatiebeginsel en ontbreekt het aan autonome afdwingbaarheid.
2.3. Het waardigheidsbegrip naar Duits recht
Om de rol van het waardigheidsbegrip in het Omega-arrest te verduidelijken is het van belang te analyseren welke status dit begrip heeft binnen het Duitse recht. Hiervoor moeten we naar een specifieke zaak.
In 2006 wordt er in Duitsland een anti-terrorismewet besproken die erin voorziet dat de luchtmacht een gekaapt vliegtuig neer mag halen alvorens dit vliegtuig erger schade kan berokkenen. Deze wet is geïntroduceerd na de aanslagen van 9/11. Het idee is zo gek niet: indien de Amerikaanse regering de Boeings 747 uit de lucht had geschoten voordat deze de World Trade Center waren binnengevlogen waren er – andere omstandigheden daargelaten – minder slachtoffers gevallen.41 Het wetsvoorstel stuit op constitutionele bezwaren nu er een inbreuk wordt gemaakt op de menselijke waardigheid, artikel 1 van de Duitse grondwet. Onder andere op deze grond wordt het wetsvoorstel afgewezen.42
36 Artikel 51 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.
37 zie o.a. HvJ EU 15 januari 2014, C‑176/12, ECLI:EU:C:2014:2 (AMS); Artikel 27 Handvest van de grondrecht van de Europese Unie
niet onvoorwaardelijk; veder: HvJ EG 5 februari 1963, C-26/62, ECLI:EU:C:1963:1 (van Gend en Loos ); en HvJ EG 15 juli 1964 C- 6/64, ECLI:EU:C:1964:66, (Costa/ENEL).
38 T. Barkhuysen, A.W. Bos, §3.2.
39 HvJ EU 19 Januari 2010, C‑555/07, ECLI:EU:C:2009:429 (Swedex).
40 Ontwerp-Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, toelichting bij artikel 1. 41 BvR 357/05 §1-15.
Het waardigheidsbegrip kent binnen het Duitse recht een bijzondere status: het biedt een absolute bescherming. 43 Iedere inbreuk leidt noodzakelijk tot een onconstitutionele actie of gedraging van de overheid – een zogeheten alles-of-niets-uitkomst. In tegenstelling tot alle andere fundamentele rechten kan de menselijke waardigheid nooit gelimiteerd worden. Aan de andere kant moet niet lichtzinnig met deze norm worden omgesprongen en is het slechts een uiterste remedie in het recht.44
Feitelijk wordt er echter in Duitse procedures nogal eens een beroep gedaan op artikel 1 van de Grondwet. Het gevolg hiervan is dat het inroepen van de menselijke waardigheid flexibel wordt, terwijl de uitkomst rigide is – iedere inbreuk levert immers een onconstitutionele handeling op.
2.4. Problematiek rondom het waardigheidsbegrip
Nogmaals naar de conclusie van de generaal bij het Omega-arrest. De advocaat-generaal beveelt aan de betrokken nationale maatregel – het verbod tot het exploiteren van een laserdrome – te beoordelen uit het oogpunt van het gemeenschapsrecht, en wel ‘omdat de menselijke waardigheid een begrip is dat nadere invulling behoeft […] [en het] haast onmogelijk [is] om de door de Duitse grondwet geboden waarborgen op het gebied van de menselijke waardigheid inhoudelijk gelijk te stellen met de door het gemeenschapsrecht geboden waarborgen.’45 Tegelijkertijd wordt de menselijke waardigheid, zoals reeds genoemd, erkend als algemeen beginsel van Unierecht. Dit leidt ertoe toe dat het mogelijk moet zijn bij de toepassing van de openbare-orde-exceptie rekening te houden met de menselijke waardigheid; te meer omdat dit rechtsgoed wordt beschermd en geëerbiedigd door het gemeenschapsrecht. Volgens de advocaat-generaal kent het EU-recht een discretionaire marge toe aan de lidstaten.46
Er lijkt zich hier een discrepantie voor te doen tussen de aanbeveling van de advocaat-generaal en de wijze waarop de rechters het arrest wijzen. Indien de rechters van het Hof er in het Omega-arrest voor kiezen het lasergameverbod direct te toetsen aan de menselijke waardigheid zoals is neergelegd naar Duits recht, blijkt het beginsel van menselijke waardigheid autonoom afdwingbaar te zijn en wijkt deze toetsing af van de aanbeveling van de advocaat-generaal, die er juist op wijst dat het verbod vanuit het gemeenschapsrecht beoordeeld moet worden – in welke beoordeling de menselijke
43 O. Lepsius German Law Journal 2006, Vol. 7, No. 9, p. 768. 44 O. Lepsius, German Law Journal 2006, Vol. 7, No. 9, p. 769.
45 Concl. A-G C. Stix-Hackl, C‑36/02, ECLI:EU:C:2004:162 bij HvJ EU 18 maart 2004 (Omega), §92. 46 Concl. A-G C. Stix-Hackl, C‑36/02, ECLI:EU:C:2004:162 bij HvJ EU 18 maart 2004 (Omega), §101-16.
waardigheid als constitutioneel beginsel van Unierecht meegewogen kan worden, maar er niet aan dit beginsel kan worden getoetst.
Ter conclusie het volgende. Het waardigheidsbegrip heeft in ieder geval de status van algemeen beginsel binnen het Unierecht. Deze status lijkt te worden afgezwakt omdat de menselijke waardigheid niet autonoom afdwingbaar is. Het Omega-arrest is verwarrend hieromtrent. Nu naar Duits recht de menselijke waardigheid wel autonoom afdwingbaar is, en het Hof het openbare-ordebegrip naar Duits recht en gemeenschapsrecht gelijk lijkt te stellen, biedt dit een opening ook direct te toetsen aan het waardigheidsbegrip.
De kwestie is dan de volgende: indien Duitsland een beroep kan doen op de menselijke waardigheid omdat het een beginsel van unierecht is (er is namelijk sprake van een gedeelde (rechts)overtuiging) en tegelijk past Duitsland dit begrip als autonoom afdwingbaar toe, dan lijkt dit niet te stroken met de wijze waarop het waardigheidsbegrip door de EU wordt gepercipieerd, te weten: als constitutioneel begrip. In welke mate valt er dan nog te spreken van gemeenschapsrecht dat wordt toegepast? Wordt hier niet gewoon getoetst aan het Duitse begrip van menselijke waardigheid, waar naar nationaal recht wel aan getoetst kan worden?
In breder perspectief doet zich hier de vraag voor of de EU met betrekking tot het waardigheidsbegrip een pluralistische of een (semi)autonome (deontologische) visie voorstaat. Het antwoord op deze vraag heeft alles te maken met de wijze waarop algemene beginselen – in dit geval specifiek gericht op de menselijke waardigheid – filosofisch worden gefundeerd of gelegitimeerd. In het volgende hoofdstuk worden verschillende metafysische posities beschreven om beginselen te rechtvaardigen en worden de daaraan verbonden filosofische implicaties blootgelegd.
HOOFDSTUK II: HET WAARDIGHEIDSBEGRIP FILOSOFISCH
BESCHOUWD
[1] Forst en het onderscheid tussen metafysisch, non-metafysisch en post-metafysisch
De vraag naar de status van het waardigheidsbegrip kan niet worden gesteld of begrepen zonder de wijze te analyseren waarop dit begrip wordt gerechtvaardigd. Het rechtvaardigingsdebat kan op haar beurt niet los gezien worden van de twee hoofdrolspelers John Rawls en Jürgen Habermas.47 Rainer Forst bespreekt in The right to Justification beide posities, waarbij hij het verlaten (afzien) van de metafysische grondslag van rechtvaardigheid ziet als de gemene uitgangspositie. In plaats daarvan vertrekt volgens Forst zowel Rawls als Habermas vanuit een theorie op basis van een intersubjectieve en procedurele interpretatie van morele autonomie, en vormt het publiek gebruik van de rede de rechtvaardiging van beginselen van rechtvaardigheid.48
In het kort komt Forst tot bovenstaand vertrekpunt op de volgende wijze. De basisstructuur van de samenleving, bestaande uit de belangrijkste politieke, economische en sociale instituties, beïnvloedt de individuele levens van de burgers direct en zal om deze reden gerechtvaardigd moeten worden met beginselen die alle vrije, gelijkwaardige en autonome personen kunnen accepteren. Aldus is de rechtvaardiging van beginselen doorslaggevend en niet de norm zelf. De grondslag van alle beginselen van rechtvaardigheid wordt zodoende gevormd door een discursief proces van rechtvaardiging.49
Als toetssteen van dit rechtvaardigingsproces ziet Forst bij Rawls en Habermas de autonome mens die in staat is tot redelijkheid. Dit is een mens die inziet dat hij bezig is met het rechtvaardigen van beginselen van rechtvaardigheid en ook weet dat dit recht hem toekomt. Aldus is de mens praktisch redelijk indien hij handelt overeenkomstig dit inzicht. Forst constateert dat dit – zoals ook Habermas reeds concludeerde – een intersubjectieve vorm van Kants autonomie is: autonoom zijn is het handelen volgens wetten die we accepteren op basis van het gebruik van de (publieke) rede.50
De procedurele rechtvaardigheid heeft tot gevolg dat er aan de daaruit voortvloeiende beginselen van rechtvaardigheid geen metafysisch, of anderszins a priori
47 Forst 2012, p. 79. 48 Forst 2012, p. 79. 49 Forst 2012, p. 80. 50 Forst 2012, p. 81.
fundament ten grondslag ligt. De basis is de intersubjectieve notie van rechtvaardiging. Forst concludeert dan ook dat voor zowel Rawls als Habermas de vraag naar rechtvaardigheid op zichzelf een discursief project is: publieke rechtvaardiging is de toetssteen van de normativiteit en daarmee staan de beginselen van rechtvaardigheid altijd open voor kritiek. Rechtvaardigheid kent zodoende geen andere grondslag of normatieve claim dan de autoriteit die het heeft verdiend op basis van de publieke rechtvaardiging waardoor zij tot stand is gekomen. 51 Ondanks deze gemeenschappelijke grond onderscheidt Forst Rawls als een non-metafysische denker en Habermas als een post-metafysische denker.
1.1. Rawls als non-metafysicus
Forst differentieert drie niveaus in de theorie van rechtvaardiging bij Rawls: i. Concepten waarop zijn constructieve theorie is geënt; ii. Rechtvaardiging en constructie van de basale beginselen van rechtvaardigheid met de hulp van de original position; iii. Publieke rechtvaardiging en legitimatie van algemeen geldige normen en wetten.52
In zijn vroege werk vertrekt Rawls vanuit de Kantiaanse conceptie van autonomie om beginselen van rechtvaardigheid te formuleren en te rechtvaardigen. Op basis van de “natuur” van de mens als vrije, gelijke en redelijke wezens worden de beginselen van rechtvaardigheid voorgesteld als onafhankelijk van sociale of natuurlijke contingenties. De original position is de procedurele interpretatie van de Kantiaanse autonomie.53
De verandering van deze metafysische procedure van rechtvaardiging naar de non-metafysische vindt plaats op het eerste niveau. Rawls keert zich af van de “constitutieve autonomie” die de concepten waarop zijn theorie is geënt een metafysische status verleent. Er is zodoende geen sprake meer van een veel(/alles)omvattende doctrine van waaruit zowel ethische als normatieve claims gemaakt kunnen worden. Aan de andere kant is er nog altijd sprake van concepten en principes op het eerste niveau die de grondslag vormen van zijn theorie. Deze concepten worden nu echter op basis van praktische redenen gelegitimeerd waardoor ze redelijk te begrijpen zijn voor ieder met een andere normatieve doctrine. Dit noemt Rawls de “overlapping consensus”.54
Praktische legitimatie van beginselen van rechtvaardigheid vraagt een individu dat aan bepaalde eisen voldoet. Een “leeg” persoon heeft immers geen begrip van politiek of
51 Forst 2012, p. 82 52 Forst 2012, p. 82-83. 53 Forst 2012, p. 83.
ethiek en kan zodoende niet op een redelijke wijze tot een legitimatie van een beginsel komen. Rawls vertrekt om deze reden vanuit een maatschappelijk mensbeeld, waarin door middel van zelfreflectie van de praktische rede de mens de basisideeën (hij verlaat de term beginselen) van de maatschappij vergaart. De term reflectie gaat er reeds vanuit dat er een onderwerp is waarop te reflecteren is; de mens is dus vooraleerst maatschappelijk. Zodoende is er geen sprake van morele objectiviteit maar van intersubjectief gerechtvaardigde basisideeën, vergaard door redelijke en rationele subjecten.55
Rawls sluit hier echter het morele spectrum niet uit. Morele overwegingen en krachten zijn immers ook onderdeel van de politiek waarop het individu reflecteert. De politieke conceptie van rechtvaardigheid omvat daarmee ook het morele domein. Dit resulteert erin dat rechtvaardigheid geen objectieve morele gelding heeft maar louter intersubjectief gelegitimeerd is.56 Indien het morele domein buiten het politieke en daarmee buiten de reflectie zou vallen, zouden de beginselen van rechtvaardigheid moreel gelegitimeerd worden apart van het politieke. In dit geval zou Rawls nog steeds een bepaalde vorm van metafysica nodig hebben.
Kenmerkend bij Rawls acht Forst de herinterpretatie van de grondslag voor de constructie van de beginselen van rechtvaardigheid. Rawls beweegt van een metafysische legitimatie, die van Kantiaanse autonomie, naar een non-metafysische, te weten politieke legitimatie op basis van praktisch inzicht. De procedure van constructie van beginselen van rechtvaardigheid vindt plaats door reflectie en het gebruik van de ratio. Hierbij is het mogelijk dat deze beginselen gedeeld worden vanuit verschillende (mits redelijke) normatieve doctrines, maar behouden de beginselen van rechtvaardigheid een praktisch karakter, en zijn daarmee inherent non-metafysisch.57
1.2. Habermas als post-metafysicus
Ook voor de theorie van Habermas is het vertrekpunt de vraag naar de grondslag voor de publieke rechtvaardiging van beginselen van rechtvaardigheid. Forst constateert in het werk van Habermas de volgende vooronderstelling: aan de menselijke taal, specifieker: het vermogen ervan om wederzijds begrip te bewerkstelligen, ligt een rationele potentie ten grondslag op welke basis de filosofie veelomvattende concepten kan funderen, ondanks het feit dat begrippen als waarheid en universele geldigheid in de theorie van Habermas geen
55 Forst 2012, p. 84-85. 56 Forst 2012, p. 85. 57 Hedrick 2010, p. 84.
stand kunnen houden.58 Contextualisme of relativisme is evenwel niet aan de orde vanwege de mogelijkheid van een context-overstijgende norm of geldigheid die steeds aanwezig is in de communicatieve handeling.
Habermas en Rawls verschillen op het punt van de intersubjectiviteit. Waar voor Rawls de beginselen van rechtvaardigheid voortkomen uit een gedeelde praktische redelijkheid van de mens om in staat te zijn tot reflectie – wat uiteindelijk zal leiden tot een redelijke en overlappende consensus –, ontstaan voor Habermas puur intersubjectieve normen als consequentie van het opbrengen en rechtvaardigen van geldigheidsclaims. Simpel gezegd: door het opperen en bediscussiëren van concepten ontstaat er uiteindelijk overeenstemming over een norm.59
Normen die op deze wijze kunnen worden geconstrueerd noemt Habermas normen van morele rechtvaardigheid. Deze stelt hij tegenover kwesties omtrent het goede leven, die geen overeenstemming vereisen. Het onderscheid tussen het ethische en het morele is niet a priori, maar valt samen met de geldigheidscriteria die verschillend zijn voor beide domeinen. Moraliteit, recht, democratie, alles valt binnen het morele domein zolang de wijze waarop de norm tot stand is gekomen gelijk is; geldigheid is zodoende een formeel criterium. In die zin tracht Habermas dan ook geen individuele theorie over rechtvaardigheid op te stellen.60
Post-metafysica betekent voor Habermas dat de moderne rede – de rede die zichzelf in twijfel trekt – geen metafysische autoriteit meer kent. Normativiteit kan zodoende enkel en alleen worden bewerkstelligd door middel van het discours – het maken en bekritiseren van geldigheidsclaims. Binnen de post-metafysica doet Habermas zodoende afstand van iedere metafysische aanspraak.61
Een normatieve, of holistische, benadering van de procedurele rationaliteit staat vervolgens centraal in het post-metafysisch denken van de moderne maatschappij.62 Dit wil zeggen dat mensen op basis van dezelfde (gedeelde) gronden tot overeenstemming kunnen komen binnen het discours.63 Hiermee gaat hij uit van een universalistische conceptie van de publieke rationaliteit. De kern van het discours is dan ook dat bij een bereikte overeenstemming alle partijen de consequenties accepteren.64 Aan de andere kant staan de
58 Forst 2012, p. 86. 59 Forst 2012, p. 87. 60 Forst 2012, p. 88. 61 Hedrick 2010, p. 84. 62 Gledhill 2011, p. 10. 63 Habermas 1990, 133-141. 64 Hedrick 2010, p. 94/99.
beginselen nooit vast, telkens weer – conform zijn post-metafysische opvatting – worden deze beginselen herdefinieerd in een discours-procedure.65
1.3. Twistpunt Habermas en Rawls
Het hierboven aangehaalde onderscheid tussen de non-metafysische en post-metafysische theorieën van Rawls en Habermas krijgt reliëf door in te zoomen op het twistpunt. Rawls formuleert in zijn artikel Reply to Habermas twee verschillen tussen zijn theorie en die van Habermas. Ten eerste de omvang van de doctrine. Zoals hierboven reeds is aangegeven, richt Rawls zich louter op het politieke, terwijl Habermas zich volgens Rawls richt op een meer omvattende theorie. Het tweede punt vloeit hieruit voort en betreft dat wat Rawls noemt de devices of representation – de wijze waarop de mens zich kan representeren in het proces van rechtvaardiging – voor Habermas de ideale discours-situatie, voor Rawls de original position.66
Het politiek liberalisme van Rawls heeft drie kenmerken: i. het weerspiegelt de basisstructuur van de maatschappij; ii. het is onafhankelijk geformuleerd van andere doctrines (religie, moraliteit, filosofie); iii. de fundamentele ideeën zijn politiek of komen voort uit het publieke politieke domein.67 De positie van Habermas wijkt in de ogen van Rawls voornamelijk af op punten twee en drie.
Beide auteurs achten zichzelf meer bescheiden dan de ander. Habermas claimt dat zijn visie op de procedurele rechtvaardigheid de mens juist de ruimte biedt om kwesties omtrent waarheid e.d. over te laten aan de uitkomst van vrije discussies, gevoerd door vrije en rationele personen; het kenmerk van de post-metafysische mens. Dit in tegenstelling tot de kunstmatige wezens bij Rawls die op een voor Habermas onbegrijpelijke wijze (en berustend op een fundamenteel onjuiste veronderstelling) zuiver politieke beslissingen kunnen nemen vanuit de original position. In dit verwijt toont zich tegelijkertijd de bescheidenheid van Rawls die ten doel heeft een louter politieke conceptie van rechtvaardigheid te bewerkstelligen en geen veelomvattende.68 In de ogen van Rawls omvat Habermas’ theorie meer dan louter het politieke; te weten een theorie van betekenis, referentie, waarheid en geldigheid. De kern van dit verschil ligt in de uitgangspositie van Habermas. Rawls omschrijft deze positie als een Hegeliaanse logica:
65 Hedrick 2010, p. 89, p. 99.
66 Rawls, The Journal of Philosophy 1995, p.132. 67 Rawls, The Journal of Philosophy 1995, p. 134-135. 68 Rawls, The Journal of Philosophy 1995, p. 137.
‘a philosophical analysis of the presuppositions of rational discourse (of theoretical and practical reason) which includes within itself all the allegedly substantial elements of
religious and metaphysical doctrines.’69
In de ogen van Rawls neemt Habermas als uitgangspunt ‘dat er mensen zijn’ en dat de mens altijd op zoek is naar een fundament dat steviger is dan de mens zelf. Hierbij zoekt de mens naar een fundament dat hemzelf overstijgt, dat wil zeggen een fundament dat geldig en waar is onafhankelijk van het individu; denk aan vormen van religie of aan een doctrine. Zonder dit fundament ‘duizelt’ de mens. Habermas verbindt hier volgens Rawls metafysische consequenties aan wanneer hij uit deze aard van de mens afleidt dat in de rechtvaardigingsprocedure de mens meer betrekt dan louter het politieke; namelijk dat wat als fundament dient en het individu, de context, en de politiek overstijgt. Zodoende brengt Habermas ongewild de metafysica het discours-proces in.
Een tweede punt van onderscheid is de status die een beginsel van rechtvaardigheid geniet. Habermas claimt geen zelfstandige (onafhankelijk van de procedurele rechtvaardigheid) norm van rechtvaardigheid te geven, maar enkel de (discourse-)procedure zodanig in te richten dat deze rechtvaardig is – en als gevolg hiervan ook de uitkomst van de procedure. Rawls noemt dit onderscheid fictief; in werkelijkheid zijn norm en procedure met elkaar verbonden. Een rechtvaardige procedure zal immers een rechtvaardige uitkomst brengen en aan de andere kant zal de procedure enkel als rechtvaardig worden aangemerkt indien de uitkomst dat ook is (denk aan een strafproces). Kortom: de procedure wordt ingericht door middel van normen die zich richten op een uitkomst die men rechtvaardig acht, aldus Rawls.70
Aan de andere kant erkent Rawls dat Habermas voor méér openheid pleit en niet geheel afstand neemt van zelfstandige rechtvaardigheid, Habermas noemt zichzelf ten opzichte van Rawls enkel wat ‘meer bescheiden’ als het aankomt op zelfstandige normen van rechtsvaardigheid.71 Desalniettemin stelt Rawls dat deze zelfstandige normen van rechtvaardigheid bij Habermas in de vooronderstelling zitten van de rechtvaardige procedure.72 Het is maar de vraag of de wijze waarop Rawls het werk van Habermas interpreteert rechtdoet aan het post-metafysische uitgangspunt van Habermas.73
69 Rawls, The Journal of Philosophy 1995, p.137. 70 Rawls, The Journal of Philosophy 1995, p. 171-173. 71 Rawls, The Journal of Philosophy 1995, p.174. 72 Rawls, The Journal of Philosophy 1995, p.178/179. 73 Gledhill 2011, p. 13; en ook: Hedrick 2010, p. 89/99.
We onderscheiden zodoende twee belangrijke verschillen. Ten eerste de status die concepten van rechtvaardigheid hebben wanneer deze eenmaal door middel van een bepaalde procedure tot stand zijn gekomen. In geval van Habermas bestaat er enkel normatieve status bij de gratie van de procedure waarin de beginselen tot stand zijn gekomen; ze kennen geen zelfstandige metafysische of normatieve aanspraak.74 Voor Rawls hebben de beginselen van rechtvaardigheid een sterkere normatieve strekking; het zijn de overlappende ideeën binnen verschillende (mogelijk metafysische) theorieën. Hoewel de beginselen zelf politiek zijn, dat wil zeggen non-metafysisch omdat ze slechts zijn overeengekomen, hebben ze de pretentie eerlijk en rechtvaardig te zijn.
Ten tweede de reikwijdte van beginselen van rechtvaardigheid. Voor Rawls bestaan de beginselen bij de gratie van een politieke consensus – ze zijn daarmee non-metafysisch, dit in tegenstelling tot de verschillende normatieve doctrines (die dus wel metafysisch kunnen zijn) van waaruit men tot deze consensus komt. De overeenstemming is dus bij uitstek partieel; er is een beginsel enkel voor zover er sprake is van een ‘overlapping consensus’. Bij Habermas zijn de beginselen meer omvattend. In de discourse-procedure is het doel een volledige overeenstemming te bewerkstelligen tussen rationele wezens. In deze procedure worden alle mogelijk visies – morele, ethische, politieke – betrokken; hierdoor is de uiteindelijke overeenstemming van veel groter omvang dan een “slechts” politieke.
1.4. Deontologie
In het debat tussen Rawls en Habermas is er sprake van een gemeenschappelijk fundament of vertrekpunt van beide denkers: het verlaten van de zuivere metafysica. Zij gaan uit van een procedurele rechtvaardigheid: de wijze waarop rechtvaardigheid tot stand komt en wordt gelegitimeerd, bepaalt de morele en politieke status. Het beste voorbeeld van een metafysische benadering is die van Kant.
Voor Kant is moraliteit verbonden aan de autonomie van de mens: het vermogen om (volgens de praktische rede) vrij te handelen conform de morele wet.75 Hieruit vloeit de deontologie – dat letterlijk “plichtenleer” betekent – voort. Indien een bepaalde norm
74 Hedrick 2010, p. 121/122.
75 De morele wet behoort tot het gebied van de zuivere rede, d.w.z. ze is afgesneden van de zintuiglijke wereld, zowel omdat de morele
wet niet daarvanuit bepaald wordt, als vanwege het feit dat de morele wet empirisch bezien geen vooruitzicht stelt, d.w.z. de morele wet biedt geen concrete oplossing, maar is wel positief bepaald: het leert ons iets over de zuivere verstandswereld; namelijk de wet. De morele wet bevindt zich dus in de boven-zintuiglijke natuur van de mens. Omdat de morele wet geheel onafhankelijk is van iedere empirische voorwaarden, behoort deze tot de autonomie van de mens en is ze transcendent van karakter. De bewijsbaarheid van zo’n wet is volgens Kant onmogelijk, de realiteit ervan staat echter uit zichzelf vast. Zie hiervoor: I. Kant, Kritiek van de Zuivere Rede,
voorschrijft conform deze norm te handelen, dan heeft de mens daartoe ook de plicht. In een metafysische benadering worden deze normen door de rede opgelegd aan mens, derhalve handelt een redelijk mens volgens deze norm.
Indien de menselijke waardigheid wordt gezien als zo’n norm voortvloeiend uit de redelijkheid van de mens – zoals geldt binnen de theorie van o.a. Kant –, dan is de menselijke waardigheid, die aan de ervaring voorafgaat, een absolute norm; deze wordt niet vastgesteld of komt bij wijze van procedure tot stand, maar is inherent en onlosmakelijk verbonden aan het “menszijn”. Deze klassieke Kantiaanse deontologie is op een contemporaine wijze voortgezet.76
Een puur metafysische benadering van de menselijke waardigheid levert dus aan de ene kant een zeer rigide beginsel op dat op basis van de natuur van de mens hem toekomt, terwijl deze benadering aan de andere kant het meest omvattende begrip oplevert van de menselijke waardigheid: een absoluut beginsel.
[2] Het waardigheidsbegrip gekoppeld aan een metafysische status
Zoals uit de analyse van het Omega-arrest in het eerste hoofdstuk blijkt, zijn er meerdere wijzen om de rol van het waardigheidsbegrip binnen het EU-recht te interpreteren. Ik onderscheid de volgende:
1. Er is sprake van een non-metafysisch begrip van de menselijke waardigheid. Het waardigheidsbegrip is als politieke consensus gelegitimeerd.
2. Er is sprake van een post-metafysisch begrip van de menselijke waardigheid. De menselijke waardigheid is de uitkomst van een rechtvaardig ingerichte procedure en is unaniem overeengekomen.
3. Er is sprake van een deontologisch begrip van de menselijke waardigheid binnen het Unierecht. Derhalve functioneert het autonoom – onafhankelijk van de lidstaten –, en is het universeel geldend.
De keuze vanuit welke metafysische benadering het recht op menselijke waardigheid wordt gelegitimeerd, heeft automatisch gevolgen voor de status van dit begrip binnen het EU-(privaat)recht. In de volgende paragrafen worden de (privaat-)rechtelijke gevolgen van
76 Zie voor meer hierover o.a.: C.M. Korsgaard, The Sources of Normativity. The tanner lectures on human values, Cambridge:
de verschillende benaderingen vergeleken en wordt gekeken welke benadering het meest aansluit bij de huidige status van het waardigheidsbegrip.
2.1. Het waardigheidsbegrip non-metafysisch begrepen
De rol van het recht op menselijke waardigheid in het Omega-arrest kan worden begrepen als onderdeel van een “overlapping consensus” zoals dit naar voren komt bij Rawls. In de visie van Rawls bestaat er een concrete diversiteit van redelijke opvattingen omtrent religie, filosofie, moraal etc. in de democratische samenleving. Deze diversiteit is een onlosmakelijk kenmerk van de publieke cultuur van de democratie.77 De opvattingen zijn desalniettemin redelijk; er valt zowel wat voor te zeggen Christen te zijn als Jood, Marxist of kapitalist. Op enigerlei wijze zal de maatschappij echter geordend dienen te worden om te kunnen functioneren, met als basis beginselen van rechtvaardigheid. Deze beginselen zijn zodoende enkel en alleen politiek.78 De overlapping consensus vormt de basis voor deze beginselen: een politieke conceptie van rechtvaardigheid die niet al te veel conflicteert met de brede maatschappelijke opvattingen van de burgers.
De menselijke waardigheid is bij uitstek een beginsel dat als overlappend gezien kan worden en fundamenteel voor een goed functionerende maatschappij. Als je alleen al (descriptief) kijkt naar de universele claim79 ervan, is het lastig te ontkennen dat het binnen een politiek begrip van rechtvaardigheid valt. Ook het feit dat de EU de menselijke waardigheid bestempelt als fundamenteel voor ieder ander grondrecht en erkent als algemeen beginsel duidt op feitelijke overeenstemming tussen de lidstaten.80
Het overlappend-politieke element zit in de overeenstemming tussen de lidstaten omtrent het belang van de menselijke waardigheid, het (redelijke) pluralistische aspect zit in de wijze waarop – in bij voorbeeld het Omega-arrest naar Duits recht – deze norm wordt ingevuld. Dat er hier geen sprake is van een beoordelingsmarge maar van een geheel eigen begrip van Duitsland als lidstaat, blijkt uit het feit dat de menselijke waardigheid in het EU-recht slechts als constitutioneel beginsel wordt gezien en niet autonoom afdwingbaar is, terwijl naar Duits recht wel aan dit begrip getoetst kan worden.81
77 Rawls 2005, p. 33-37. 78 Rawls 2005, p. 38.
79 Zie o.a. Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens (UVRM).
80 Rawls onderscheidt in zijn theorie volken (gemeenschappen) en burgers als deelnemers aan de rechtvaardigingsprocedure. Beginselen
van sociale rechtvaardigheid worden binnen de nationale gemeenschap overeengekomen, terwijl kwesties van internationale rechtvaardigheid tussen de staten moet worden besloten. Het recht op menselijke waardigheid valt lastig onder te brengen onder de verdeling van sociale rechtvaardigheid, vandaar dat een overeenstemming tussen de lidstaten over dit beginsel geen spanning oplevert met de procedure van Rawls. Zie voor meer hierover: Beitz, Ethics 2000, p. 371, p. 378; en: Ingram, Political Theory 2003, p. 360; en ook: Rawls, Law of Peoples, Cambridge: Harvard University Press 1999.
Binnen de theorie van Rawls is het mogelijk te differentiëren tussen een politieke en een meer omvattende benadering van het begrip van de menselijke waardigheid. De non-metafysische status brengt mee dat de menselijke waardigheid op geen enkele wijze als absoluut valt aan te merken. Binnen de EU kan het waardigheidsbegrip zodoende fungeren als een politiek beginsel van rechtvaardigheid waarbij de lidstaten vrij zijn zelf hier een nadere invulling aan te geven – mits redelijk.
In de beantwoording van de prejudiciële vragen door het Hof in de Omega-zaak zijn aanknopingspunten te vinden om de menselijke waardigheid een non-metafysische status toe te kennen. Belangrijk is het specifieke belang dat in Duitsland wordt gehecht aan de menselijke waardigheid.82 Het Hof lijkt te vallen voor de bijzondere status van het
begrip naar Duits recht. Dit zou je kunnen vertalen naar de stelling dat het Hof erkent dat de invulling van dit begrip en het daaraan verbonden belang voor de lidstaat op nationaal niveau moet worden opgelost. Ofwel: het Hof verbindt deze bevoegdheid van Duitsland aan de bijzondere culturele status die het waardigheidsbegrip bezit. Nog een stap verder zou je kunnen concluderen dat wat wordt verstaan onder menselijke waardigheid plaats- en cultuurgebonden is en dat het Hof de lidstaten in deze beoordeling vrij laat. De codificering van het waardigheidsbegrip in het Handvest kan in deze lezing worden gezien als de politieke consensus met betrekking tot het bestaan van deze norm.
In het EU-recht hebben de lidstaten voor wat betreft de meeste algemene beginselen (binnen het privaatrecht) een minder grote discretionaire bevoegdheid.In een aantal zaken worden algemene beginselen door het Hof erkend ter bescherming van individuen en ter inperking van nationale wet- en regelgeving.83 Hier zien we het omgekeerde van wat er in het Omega-arrest gebeurde: de lidstaten wordt door het Hof betrekkelijk weinig (of geen) vrijheid toegekend om invulling te geven aan de algemene beginselen. Deze beginselen derogeren aan het nationale recht.
De menselijke waardigheid begrepen vanuit het non-metafysische oogpunt van Rawls stuit ook op bezwaren. Ten eerste zou deze visie tot gevolg hebben dat het waardigheidsbegrip onder te verdelen is in een politiek begrip voor zover het is opgenomen als grondrecht in het EU-Handvest en in een “eigen” begrip voor zover de lidstaten zelf invulling geven aan dit begrip. Hiermee wordt onherroepelijk afbreuk gedaan aan de status die het waardigheidsbegrip binnen de EU heeft. Zoals eerder besproken, vormt het recht op
82 Zie Hoofdstuk I, §2.3. 83 Zie Hoofdstuk I, §2.1.
menselijke waardigheid de kern van alle grondrechten binnen het Handvest. Indien lidstaten dit recht binnen de eigen rechtsorde kunnen vormgeven, gaat de normatieve strekking (deels) verloren. Wat overblijft is een vernislaag gecodificeerd in het Handvest.
Een tweede bezwaar is de zwakke basis die het pluralisme vormt voor een rechtvaardig Europees privaatrecht. Hesselink beargumenteert dat er een morele constitutie ten grondslag ligt aan de interne markt en dat de EU derhalve moreel verantwoordelijk gehouden kan worden voor haar onrechtvaardig handelen en het niet of onjuist beschermen van private rechten.84 De legitimatie van deze rechtvaardigheid staat op gespannen voet met het (reeds uiteengezette) fact of reasonable pluralism. De politieke consensus bij Rawls is een onvoldoende basis om het privaatrecht Europees te formaliseren.85
Ten derde kan ook een praktisch bezwaar worden gemaakt. De pluralistische benadering kan op gespannen voet raken met de interne markt en de verkeersvrijheden. Indien lidstaten een (zeer) uiteenlopende invulling hanteren van het waardigheidsbegrip en dit begrip doorwerkt in de interne markt – zoals in het Omega-arrest het geval was –, kunnen er verschillen ontstaan binnen de interne markt naar tijd en plaats.86
Rawls’ doel wanneer hij het liberale pluralisme aandraagt als mogelijk fundament voor een goed functionerende en rechtvaardige maatschappij, is stabiliteit. De non-metafysische benadering van de menselijke waardigheid kan aldus bevorderend werken voor de stabiliteit binnen het EU (privaat-)recht. Binnen de EU bestaat er tussen de lidstaten een groot verschil in opvatting van ethische of morele waarden, tradities en sociale groepen. Het is een politieke uitdaging om recht te doen aan deze diversiteit binnen een lidstaat, maar een nog grotere uitdaging om overeenstemming te bereiken binnen één Europese rechtsorde. Rawls ziet stabiliteit als een politiek concept bij uitstek87 en zijn politieke
pluralisme als een belangrijke vorm om stabiliteit te bewerkstelligen binnen de verhoudingen tussen verschillende samenlevingen.88
Dit sluit aan op de feitelijk toestand: de lidstaten denken verschillend over wat menselijke waardigheid inhoudt. Klijnsma onderzoekt de mogelijkheid en de wenselijkheid om de menselijke waardigheid te harmoniseren, maar concludeert dat dit onbegonnen werk is vanwege het feit dat verschillende lidstaten fundamenteel anders naar dit concept kijken. Als voorbeeld haalt Klijnsma de wrongful birth-zaken aan waarin in soortgelijke casus de
84 Hesselink, Yearbook of European Law 2016, p. 3-6. 85 Hesselink, Yearbook of European Law 2016, p. 25-27. 86 Klijnsma, NJB 2011/1472.
87 Klosko Columbia Law Review 1994, p. 1897. 88 Klosko Columbia Law Review 1994, p. 1883-1887.
Nederlandse, Engelse en Duitse rechters alle refereerden aan de menselijke waardigheid, maar tot een verschillende uitkomst kwamen.89
De non-metafysische benadering en de pluralistische opvatting omtrent het waardigheidsbegrip die hieruit voortvloeit, heeft derhalve als groot voordeel dat er recht kan worden gedaan aan de feitelijk verdeelde toestand binnen de EU en verantwoording af kan worden gelegd aan de lidstaten.90 De consensus bij Rawls is immers gebaseerd op een
praktische legitimatie van de beginselen waardoor ze redelijk te begrijpen zijn vanuit andere normatieve doctrines. Een ruime marge voor de lidstaten om invulling te geven aan het concept van de menselijke waardigheid past binnen de non-metafysische benadering van Rawls, zolang er maar consensus bestaat over de kern van het beginsel en het beginsel vanuit praktisch oogpunt wenselijk is.
2.2. Het waardigheidsbegrip post-metafysisch begrepen
In het Omega-arrest erkent het Hof de menselijke waardigheid als beginsel binnen het Unierecht. De wijze waarop Duitsland met het verbod op de exploitatie van een laserdrome invulling geeft aan dit recht komt niet overeen met de wijze waarop de andere lidstaten zich tot dit recht verhouden; het exploiteren van een laserdrome is immers niet in alle lidstaten verboden. Wanneer het Hof het verbod op de door Duitsland aangedragen gronden in stand laat, staat het divergentie binnen de EU toe.
Uit het voorgaande is gebleken dat deze discretionaire bevoegdheid van de lidstaten ruim kan worden opgevat. Mogelijk is echter ook dat er slechts sprake is van een beperkte beoordelingsmarge. Net als bij de non-metafysische benadering heeft hetgeen wat is overeengekomen de claim rechtvaardig te zijn. Een beginsel van rechtvaardigheid in de post-metafysische benadering (in de zin van Habermas) omvat echter meer dan de politieke legitimatie op basis van praktisch inzicht. In de discours-procedure wordt een volledige overeenstemming bereikt tussen rationele wezens en worden alle mogelijke visies betrokken (ideologie, moraliteit, ethiek, politiek). De uiteindelijke omvang van de overeenstemming is veel groter dan louter het politieke, waardoor de uitkomst als stabieler gezien kan worden dan de praktische beginselen die de non-metafysische benadering van Rawls oplevert. De discretionaire bevoegdheid van de lidstaten binnen de post-metafysische benadering is gezien de omvattendheid van de uitkomst beperkter.
89 Klijnsma, NJB 2011/1472, §3.1-3.3.
90 Zie voor meer over het belang van cultuurverschillen en verschillende vormen van nationalisme: N. MacCormick, Questioning
Sovereignity: law, state and practial reason, Oxford: Oxford University Press 1999, Chapter 11: A kind of Nationalism, p. 167-192.
De opvatting dat het waardigheidsbegrip méér is dan de beperkte consensus van overlappende doctrines, sluit goed aan bij de wijze waarop het begrip door zowel het Hof en de advocaat-generaal in het Omega-arrest, als ook in de codificatie in het Handvest wordt geïnterpreteerd. Hierin vormt het waardigheidsbeginsel het fundament voor ieder ander grondrecht. Hoewel het niet autonoom afdwingbaar is, heeft het duidelijk een normatieve strekking gezien het feit dat het niet, zoals voor de andere beginselen van Unierecht wel geldt, voortvloeit uit een gemeenschappelijk rechtsovertuiging, maar het een zelfstandig beginsel binnen het unierecht vormt.
Een post-metafysische benadering van de menselijke waardigheid leidt tot een recht dat gebaseerd is op een (relatief) veelomvattende doctrine en daarmee ook overkoepelend is binnen de EU. De discretionaire bevoegdheid van de lidstaten ten aanzien van dit recht is daarom beperkt.
Post-metafysisch gefundeerde beginselen van privaatrecht kennen zo gezegd een stevige (ge)rechtvaardig(d)e basis. Dat de norm voortkomt uit het discourse wil volgens Habermas c.q. vanuit een post-metafysisch perspectief, niet zeggen dat het ook als zelfstandig beginsel rechtvaardig is. Rechtvaardigheid bestaat enkel bij de gratie van een rechtvaardige procedure – het gevolg van een post-metafysische tijd die geen andere fundamenten kent. De rechtvaardigheid hangt aldus van praktische kwesties af als geïnformeerdheid van de deelnemers, een gedeelde grond (radicale pluraliteit zal nooit tot overeenstemming kunnen leiden), een gelijkheid van kansen om ideeën naar voren te brengen en deel te nemen in het discours.91 Het is de vraag of binnen een feitelijk cultureel en sociaal verdeelde gemeenschap als de EU aan deze voorwaarden kan zijn voldaan.
Een meer algemene kritiek luidt dat de unanimiteit die Habermas verlangt voor een rechtvaardige discours-procedure niet werkelijk tot rechtvaardigheid leidt. Binnen het discours wordt van de deelnemers veel gevergd, ze moeten communicatief sterk genoeg zijn, goede debaters, maar er wordt ook reflectiviteit en integriteit verwacht. Voorts moeten de deelnemers een gelijke informatietoegang hebben en is het van groot belang dat privédoeleinden worden opgeschort. Deelnemers worden geacht als het ware afstand doen van hun eigen cultuur en historische achtergrond. Er is twijfel of zulke “ideale” deelnemers wel bestaan.92 Indien dit niet het geval is, kan de uitkomst van het discours wel unaniem
zijn, maar is deze niet noodzakelijk ook rechtvaardig.
91 Hook & Rienstra, Politikon: South African journal of political studies 2006, p. 319.
Als laatste bezwaar kan worden aangemerkt dat de EU als “eigen” rechtsorde uit de handen den van de lidstaten lijkt te glippen. De zeggenschap van de EU breidt zich uit, evenals het Europese recht, denk bijvoorbeeld aan de ontwikkelingen op het gebied van algemene rechtsbeginselen. De oude, nationale politieke systemen bieden geen tegenwicht aan de ontwikkeling van de EU en de politieke partijen zijn nog altijd nationaal georiënteerd. Binnen deze post-nationale situatie is er geen democratische legitimatie voor veel van de Europese besluiten. Anticiperend op deze problematiek staat Habermas een verandering voor richting een Europese politieke arena.93
2.3. Het waardigheidsbegrip metafysisch begrepen
De menselijke waardigheid vormt de basis voor ieder van de grondrechten. In deze vorm is het als recht in meerdere verdragen erkend.94 Derhalve kan de menselijke waardigheid worden gezien als een normatief fundament binnen het grondrechtensysteem.
Hesselink betoogt dat iedere normatieve positie in het publieke debat over Europees privaatrecht rekening moet houden met het door Rawls geformuleerde ‘fact of reasonable pluralism’.95 Er bestaan feitelijk gezien vele verschillende opvattingen die elk redelijk zijn maar desalniettemin niet met elkaar te verenigen. In het huidige debat omtrent normatieve begrippen in het privaatrecht is het dan ook lastig de metafysische status van de menselijke waardigheid te verdedigen. Met name de democratische legitimatie ontbreekt bij begrippen die zich als essentie verheffen boven de praktijk. Zo vormt ook het verlaten van de (klassieke) metafysica het gemeenschappelijk startpunt voor Rawls en Habermas.
In het recht zien we daarentegen wel een voorbeeld van een absoluut recht waar geen enkele inbreuk kan worden gerechtvaardigd: het verbod op foltering.96 In het arrest
Gäfgen oordeelt de Grote Kamer van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) over de zaak van een 11-jarig jongetje dat wordt vermoord door een 27-jarige rechtenstudent. De student laat de ouders van het kind echter weten het te hebben ontvoerd en eist losgeld. Nadat losgeld is betaald, geeft de student de plaats waar het jongetje zich zou bevinden, niet prijs. Met het leven van het kind op het spel dreigt de politie in een verhoor de student iets vreselijks aan te doen indien hij niet meewerkt; al snel breekt hij. Vanwege het dreigen met foltering komt de zaak uiteindelijk terecht bij het EHRM, dat overweegt het volgende met betrekking tot het schenden van artikel 3 EVRM:
93 Habermas 2001, p. 119.
94 Artikel 1 en preambule Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens (UVRM); en artikel 1 en preambule Handvest EU. 95 Hesselink, Yearbook of European Law 2016, p. 5.
‘Torture, inhuman or degrading treatment cannot be inflicted even in circumstances where the life of an individual is at risk […] The philosophical basis underpinning the absolute nature of the right under Article 3 does not allow for any exceptions or justifying factors or balancing of interests, irrespective of the conduct of the person concerned and the nature of the offence at issue.’97
De absolute status van het verbod op foltering vloeit voort uit de filosofische grondslag van dit recht. Dit is geheel in lijn met de deontologische (metafysische) visie op het verbod op foltering.98 Passen we de status van dit verbod op foltering analoog toe op de menselijke waardigheid dan is een beoordelingsmarge van de lidstaten met betrekking tot dit begrip moeilijk denkbaar. In het Omega-arrest daarentegen geeft het Hof duidelijk aan dat Duitsland met betrekking tot de menselijke waardigheid zoals deze in het Europees recht wordt begrepen, in ieder geval enige beoordelingsmarge heeft. Van een absoluut recht op menselijke waardigheid kan in deze zin niet worden gesproken.
97 EHRM 1 juni 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:0601JUD002297805 (Gäfgen), §107. 98 Buha, Washington University Jurisprudence Review 2010, p. 322-324.
