3.3. C ONCLUSIE 1 C OMPETENTIE
3.3.2. T OEPASSING VAN MISLEIDINGSTOETS
In oudere137 beslissingen over misleidende levensmiddelenetikettering oordeelde de RCC overwegend op grond van de OHP regels, geïmplementeerd in haar eigen NRC. De RCC nam toen op het standpunt in dat overeenstemming met specifieke regelgeving voor etikettering toetsing aan de NRC niet uitsluit. Zij paste het toetsingskader uit de artikelen 7 en 8 NRC toe, waarbij het manipulatievereiste om de hoek komt kijken. Toepassing van de huidige misleidingstoets uit de VIC zou echter niet tot een ander oordeel leiden in deze zaken.
In haar beslissing inzake Leev Bio Fruit, een paar jaar later, gebruikte zij het toetsingskader uit de VIC als grondslag bij de beoordeling van een van de uitingen. Zij gaf nog geen voorrang aan de misleidingstoets uit de VIC, maar splitste de beoordeling op in verschillende uitingen. De eerste uiting beoordeelde zij op grond van de VIC, maar bij de beoordeling van de tweede uiting werd teruggevallen op de artikelen 7 en 8 NRC nu er sprake zou zijn van een algemene aanprijzing. Dit sluit echter niet toepassing van
137RCC 16-09-2008, dossiernr: 08.0337 (Johma) [online]& RCC 16-11-2008, dossiernr: 08.0509
het toetsingskader uit de VIC uit (artikel 7 lid 1 jo. lid 4 sub a VIC). Ook hier leidt toepassing van de juiste toets niet tot een afwijkende uitkomst.
In recente beslissingen, zoals Holy Soda en Alpro Pur’Enjoy is er een positieve ontwikkeling op te merken. Steeds vaker past de RCC in haar beslissingen inzake misleidende levensmiddelenetikettering het toetsingskader uit de VIC toe. Het lijkt er echter op dat dit kader nog niet helemaal juist wordt toegepast, op de manier die uit de Europese rechtspraak en regelgeving voortvloeit. Zo werd er in geen van de beslissingen, gewezen na 4 juni 2015, rekening gehouden met de uitspraak van het HvJ in Teekanne. Toepassing van het toetsingskader uit de VIC met de recente Teekanne jurisprudentie in het achterhoofd zou in het geval van Alpro Pur’Enjoy tot een andere (voor de consument positieve) uitkomst van de beslissing kunnen leiden. Er wordt door de RCC echter sterk vastgehouden aan de oude labelling doctrine. Zij lijkt een klacht gauw af te wijzen met de redenering dat de ingrediëntendeclaratie duidelijkheid verschaft.
Concluderend kan worden gesteld dat er een positieve ontwikkeling zit in de toepassing van de misleidingstoets door de RCC. Zij richt zich niet meer alleen op haar eigen NRC regels en de OHP regels, maar geeft voorrang aan de sectorspecifieke regels van het levensmiddelenrecht. De toepassing van het juiste toetsingskader is echter nog niet helemaal correct. De RCC moet meer rekening houden met de meest recente rechtspraak en zou wat uitgebreider hier op in kunnen gaan. Daarnaast blijft het de vraag of het wenselijk is dat de RCC invulling geeft aan de VIC verordening, of dat deze taak toch voornamelijk moet worden voorbehouden aan de NVWA en de rechter. De NVWA blijft de door de wet aangewezen handhavingsautoriteit en heeft een uitgebreide kennis van voeding. De rechter heeft de bevoegdheid tot het uitleg geven aan en invulling geven van wettelijke bepalingen. Iets waar de RCC zich als zelfreguleringsorgaan van moet onthouden.
H
OOFDSTUK4A
NALYSE EN CONCLUSIEWat zijn de overeenkomsten en verschillen tussen de misleidingstoets uit de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en de Verordening voedselinformatie aan consumenten?
Centraal in de misleidingstoets onder OHP staan de gemiddelde consument en wezenlijke
verstoring van het gedrag van deze. In het geval van een uitnodiging tot aankoop geldt er
een verzwaarde informatieplicht die zich uit in het verstrekken van essentiële informatie. Ook de VIC hanteert de gemiddelde consument die dezelfde invulling krijgt als die uit de OHP. Dit is mede te danken aan de ruimte die de nationale rechter krijgt bij de waardering van de gemiddelde consument. De misleidingstoets uit de VIC stelt geen eisen aan het gedrag van de consument. Er wordt slechts gekeken of zij misleid wordt. Bij de OHP toets valt deze beoordeling echter vaak samen. Is er sprake van misleiding van de consument, dan wordt al gauw aangenomen dat zijn gedrag ook kan worden beïnvloed. Dit is in overeenstemming met de uitspraak Trento Sviluppo, waar het HvJ dit begrip nuanceerde.
Centraal in de misleidingstoets van de VIC blijft de labelling doctrine, enigszin genuanceerd door het HvJ in Teekanne. Er wordt van de consument verwacht dat zij het gehele etiket leest. Anders dan eerst kan een juiste ingrediëntendeclaratie niet in alle gevallen de misleiding wegnemen.
Welke misleidingstoets past de Reclame Code Commissie toe bij de beoordeling van een klacht inzake misleidende levensmiddelen etikettering?
In oudere beslissingen stelde de RCC haar eigen regels en de OHP toets boven de
specifieke etiketteringsvoorschriften. Er is echter een positieve lijn te ontdekken. Steeds vaker past de RCC het toetsingskader van de VIC toe. In de Leev beslissing maakte zij echter nog wel onderscheid tussen de uiting in een webwinkel en meer algemene aanprijzing van het product. Dit is echter niet juist nu de VIC van toepassing is op alle voedselinformatie, zowel in etikettering als algemene reclame (artikel 7 lid 1 jo. lid 4 sub a VIC). Door dit, onjuiste, onderscheid paste zij op de algemene reclame uiting de OHP toets toe. In haar meer recente beslissingen inzake Holy Soda en Alpro Pur’Enjoy paste zij wel de VIC toe, maar zonder de nuancering gemaakt in Teekanne.
Wat zijn de gevolgen voor de uitkomst van een beoordeling en de consument van deze beoordeling?
De gevolgen verschillen per beslissing. Omdat beide toetsen uitgaan van de gemiddelde
consument zoals de HvJ die heeft geformuleerd wordt er niet gauw misleiding
aangenomen. Deze consument is immers kritisch en neemt het gehele etiket in zich op. Met toepassing van de nuancering in Teekanne zou de RCC echter minder gauw tot afwijzing van de klacht kunnen komen. Door deze nuancering toe te passen wordt er meer een afweging gemaakt in plaats van de klacht meteen van de hand te wijzen met verwijzing naar de ingrediëntendeclaratie.
Welke misleidingstoets wordt door de Reclame Code Commissie toegepast bij de beoordeling van misleidende levensmiddelenetikettering en wat zijn de gevolgen
hiervan voor de consument?
In haar meest recente uitspraken toetst de RCC levensmiddelenetikettering aan de VIC. De toepassing hiervan kan echter nog iets scherper nu niet rekening wordt gehouden met de meest recente Europese jurisprudentie. Momenteel wijst de RCC nog te gauw een klacht van de hand met verwijzing naar de ingrediëntendeclaratie. Dit is niet in overeenstemming met de huidige misleidingstoets zoals geformuleerd in Teekanne door het HvJ. Met deze toets wordt er meer een afweging gemaakt of er daadwerkelijk een misleiding is of niet. Dit bevordert de bescherming van de consument.
Ten overvloede: Wel ben ik het met meneer Van Ahee eens dat er gewaakt moet worden dat de RCC en CvB teveel invulling gaan geven aan de open begrippen van misleiding en gemiddelde consument zoals deze worden gehanteerd bij de beoordeling van misleidende etikettering. Voorbeeld van dit risico is te zien in de eerder aangehaalde beslissing van de CvB.138
B
IBLIOGRAFIELiteratuurlijst
Van Ahee, V., De RCC – een verse blik op een gevestigde naam, Waar & Wet april 2015, p. 2-7
Van Boom, W.H., & Pavillon, C.M.D.S., Meer kans in de staatsloterij? HR 30 januari 2015,
ECLI:NL:HR:2015:178 (Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij/Stichting Loterijverlies.nl), Ars Aequi oktober 2015, p. 784-793 [online via LI]
Defares, K.J., Eten is weten: nieuwe regels voor voedselinformatie aan consumenten, Nederlands tijdschrift voor Europees recht 2014/1, p. 1-7
Duivenvoorde, B.B., The Consumer Benchmarks in the Unfair Commercial Practices
Directive, Universiteit van Amsterdam 2014 [online via dare.uva.nl]
Duivenvoorde, B.B., De gemiddelde consument volgens de Europese rechtspraak:
consumentenrecht versus merkenrecht, BMM Bulletin 2015/3, p. 102-107
Duivenvoorde, B.B., Alpro Pur’Enjoy: misleiding over toegevoegde suiker?, Nieuwsbericht Hoogenraad & Haak Advocaten, 04-11-2015 [online via hoogenhaak.nl]
Geerts, P.G.F.A., & Vollebregt, E.R., Oneerlijke handelspraktijken, misleidende reclame en
vergelijkende reclame, Kluwer 2009
González Vaqué, L., Directive 2005/29/EC on Unfair Commercial Practices and Its
Application to Food-Related Consumer Protection, European Food and Feed Law Review,
2015/3, p. 210-221
Hendrickx, J., Voorschriften informatie over levensmiddelen vernieuwd, Waar & Wet juli 2013, p. 2-6
Hoogenraad, E.H., Oneerlijke handelspraktijken en de zwarte lijst bij levensmiddelen en
gezondheidsproducten. Een paar vraagtekens, Journaal Warenwet, 17 april 2009 [online
via www.hoogenhaak.nl]
Jansen, K.J.O., Informatieplichten. Over kennis en verantwoordelijkheid in contractenrecht
en buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Universiteit van Leiden 2012
Van Kampen, A., Wat zijn we lekker gezond bezig in Nederland. Of toch niet?, NRCq, 06- 02-2015 [online via www.nrcq.nl, geraadpleegd op 18-09-2015]
Lankhorst, G.H., Burgerlijk Wetboek Boek 6, Artikel 193c [Misleidende handelspraktijk], in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek [online via LI]
Mak, V., Scharnierpunt tussen Europees en nationaal consumentenrecht. De ‘gemiddelde
consument’ als gemeenschappelijke standaard?, Maandblad voor Vermogensrecht 2011-
Pavillon, C.M.D.S., Legaliteit en evenredigheid van de sancties op de schending van de open
normen uit de Wet oneerlijke handelspraktijken, Tijdschrift voor Consumentenrecht en
handelspraktijken 2013-2, p. 63-72
Roerdink, H.W., Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 6 art. 193f, in: Commentaar Vermogensrecht [online via LI]
Schulze, R., Schulte-Nolke, H., & Jones, J., A Casebook on European Consumer Law, Hart Publishing 2002
Steijger, L., Wetgevingspraktijken onder de loep genomen: een analyse van de
implementatie van de Richtlijn Oneerlijke handelspraktijken in Nederland, Nederlands
tijdschrift voor Europees recht 2007-7/8, p. 124-136
Vaal, E., De bescherming van de postmoderne consument, Waar & Wet juni 2013, p. 13-15
Jurisprudentielijst
HVJEU 20-02-1979, C-120/78, ECLI:EU:C:1979:42 (Cassis de Dijon) [online via curia] HVJEU 16-07-1998, C-210/96, ECLI:EU:C:1998:369 (Gut Springenheide) [online via curia]
HVJEU 04-04-2000, C-465/98, ECLI:EU:C:2009:546 (Darbo) [online via curia] HVJEU 12-05-2011, C-122/10, ECLI:EU:C:2011:299 (Ving Sverige) [online via curia] HVJEU 12-05-2011 (Ving Sverige), Intellectuele Eigendom en Reclamerecht 2011/48, m.nt. Geerts, P.G.F.A., p. 343-351 [online via LI]
HVJEU 19-09-2013, C-435/11, ECLI:EU:C:2013:574 (CHS Tour Services) [online via curia]
HVJEU 19-12-2013, C-281/22, ECLI:EU:C:2013:859 (Trento Sviluppo) [online via curia] HVJEU 19-12-2013, C-281/22, ECLI:EU:C:2013:859 (Trento Sviluppo), Tijdschrift voor Consumenten 2014/4, m.nt. Duivenvoorde, p. 192-196 [online via LI]
HVJEU 30-04-2014, C-26/12, ECLI:EU:C:2014:282 (Kásler) [online via curia] HVJEU 04-06-2015, C-195/14, ECLI:EU:C:2015:361 (Teekanne) [online via curia]
HVJEU 04-06-2015, C-195/14, ECLI:EU:C:2015:361 (Teekanne), Intellectuele Eigendom en Reclamerecht 2015/5, m.nt. Hoogenraad, E.H., & Duivenvoorde, B.B. [online via hoogenhaak.nl]
Rechtbank Utrecht (vzr.) 08-08-2002, ECLI:NL:RBUTR:2002:AE6295 (San Carlo tegen Smiths), IER 2002/57 [online via LI]
Rechtbank Rotterdam 30-08-2006, ECLI:NL:RBROT:2006:AY7872 (Aquana Sportwater) [online via rechtspraak.nl]
Rechtbank Amsterdam 13-06-2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX3886 (Stichting Reclame Code), r.o. 4.6. [online via rechtspraak.nl]
Hof Den Haag 23-12-2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4112 (Hotels.nl tegen Hotel Booker c.s.) [online via rechtspraak.nl]
Hof Den Haag 23-12-2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4112 (Hotels.nl tegen Hotel Booker c.s.), Intellectuele Eigendom en Reclamerecht 2015/19, m.nt. Haije [online via LI] HR 30-01-2015, ECLI:NL:HR:2015:178 (Staatsloterij/Loterijverlies), NJB 2015/301 [online via rechtspraak.nl]
Rechtbank Rotterdam 17-09-2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6460 [online via rechtspraak.nl]
RCC 16-09-2008, dossiernr: 08.0337 (Johma) [online via www.reclamecode.nl] RCC 16-11-2008, dossiernr: 08.0509 (Bospaddenstoelensoep) [online via
www.reclamecode.nl]
CvB 18-12-2012, dossiernr: 2012/00837B (T-Mobile), Tijdschrift voor
Consumentenrecht en handelspraktijken 2013-4, m.nt. Duivenvoorde, B.B., p. 192-197 [online via LI]
CvB 26-09-2013, dossiernr: 2013/00243 (CoolBest) [online via www.reclamecode.nl] RCC 01-08-2014, dossiernr: 2014/00524 (Unilver/Lidl), Intellectuele Eigendom en Reclamerecht 2015/51 [online via LI]
CvB 26-05-2015, dossiernr: 2015/00128A (Eye Wish) [online via www.reclamecode.nl] RCC 03-06-2015, dossiernr: 2015/00350 (Leev Bio Fruit) [online via
www.reclamecode.nl]
RCC 03-06-2015, dossiernr: 2015/00350 (Leev Bio Fruit), Journaal Warenwet 2015/36 [online via LI]
RCC 15-09-2015, dossiernr: 2015/00862 (Holy Soda) [online via www.reclamecode.nl] RCC 15-09-2015, dossiernr: 2015/00766 (Alpro Pur’Enjoy) [online via
Overige documenten
Leidraad voor de tenuitvoerlegging/toepassing van Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken, SEC(2009) 1666
Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit, Voedingsclaims 2010, oktober 2010
Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit (in opdracht van Ministerie EZ), Verificatie
van “vrij van” additieven declaraties op levensmiddelen, 17-08-2011
Brief van Staatssecretaris EZ en Minister VWS aan de Voorzitter van de Tweede Kamer betreffende het verzoek om een kabinetsreactie inzake de berichtgeving dat voedselfraude meestal niet wordt gemeld, 1 juli 2013
Stichting Reclame Code, Jaarverslag Stichting Reclame Code 2014, april 2015
Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit, Handhaving claimsverordening op ontbijtgranen 2014, 01-07-2015
Persbericht NVWA, Nieuwe etiketten en informatie over allergenen in voedsel, 11-12- 2014