Substance-eisen in Luxemburg

Om het nationale transfer pricing-beleid te verduidelijken, publiceert de Luxemburgse belastingdienst op 28 januari 2011 de zogenoemde Circular Letter nr. 164/2 (hierna: circulaire). In het Luxemburgse recht is, met het oog op transfer pricing, enkel het at arm’s length-beginsel opgenomen in art. 56 en 164 van de Luxemburgse wet op de

inkomstenbelasting (L’impôt sur le revenu). Om meer duidelijkheid en transparantie te bewerkstelligen, zijn in de circulaire specifieke transfer pricing-richtlijnen en substance-eisen opgesteld, die gebaseerd zijn op de richtlijnen van de OESO (Oostvogels, 2011). De

substance-eisen in de OESO-richtlijnen (2010) zijn volgens Monsenego (2014) onder te verdelen in twee categorieën: substance-eisen ‘in relation to functional analysis’ enerzijds, en ‘in relation to practical considerations regarding employees of a multinational enterprise’ anderzijds. Onder de eerste categorie vallen eisen met betrekking tot gekwalificeerd personeel dat bevoegd is om besluiten te nemen en de erkenning van risico’s, inclusief een passend vermogen. De tweede categorie bevat substance-eisen met betrekking tot het aantal personeelsleden dat een multinational in dienst kan hebben en de plaats waar deze personeelsleden wonen en besluiten nemen (Monsenego, 2014).

De substance-eisen die in de circulaire zijn opgenomen, gelden voor multinationals die een verzoek tot een APA omtrent transfer pricing indienen bij de Luxemburgse

belastingdienst. Een APA wordt alleen verstrekt indien het betreffende concernonderdeel voldoende substance in Luxemburg heeft.

De substance-eisen met betrekking tot transfer pricing in Luxemburg zijn als volgt. Ten eerste (1) dient het merendeel van de bestuurders woonachtig in Luxemburg te zijn of aangemerkt te worden als een niet-inwoner die professionele activiteiten in Luxemburg verricht en voor ten minste vijftig procent van het daar uit voortvloeiende inkomen

belastingplichtig in Luxemburg is. Indien een rechtspersoon in het bestuur plaatsneemt, dient diens statutaire zetel in Luxemburg te zijn. Daarnaast (2) dienen de bestuurders over

voldoende professionele kennis te beschikken om hun taken uit te voeren. Ook (3) moeten zij in staat zijn om namens de belastingplichtige te handelen en te zorgen voor een goede

32 afhandeling van de transacties. Ten vierde (4) dient de belastingplichtige over gekwalificeerd personeel te beschikken en moet de manager in staat zijn om toezicht te houden op de taken die door het personeel worden uitgevoerd. Bovendien (5) dienen belangrijke besluiten in Luxemburg genomen te worden en (6) moet ten minste een aandeelhoudersvergadering per jaar in Luxemburg worden gehouden. Tevens (7) moet de belastingplichtige een rekening hebben bij een Luxemburgse bank of een Luxemburgse tak van een buitenlandse

bankinstelling en (8) dient het aan alle aangifteverplichtingen voldaan te hebben op het moment van aanvragen van een APA. Daarbij (9) mag de belastingplichtige niet als fiscaal inwoner van een andere staat beschouwd worden. Ten slotte wordt er van de

belastingplichtige geëist dat (10) het over een vermogen beschikt dat passend is bij de bedrijfsactiviteiten.

Zoals de staatssecretaris in zijn brief van 25 juni 2012 aangeeft, lijken de Luxemburgse regels in het kader van het verkrijgen van zekerheid vooraf erg op de Nederlandse. Ik merk op dat de Luxemburgse eis dat er ten minste een

aandeelhoudersvergadering per jaar in Luxemburg gehouden moet worden, niet in de lijst van Nederlandse substance-eisen van het Uitvoeringsbesluit WIB voorkomt. Daarentegen wordt er in Luxemburg niet geëist dat de boekhouding in Luxemburg gevoerd wordt, hoewel dit in Nederland wel een van de substance-eisen is. De staatssecretaris vermeldt in zijn brief van 25 juni 2012 dat voor het afgeven van een woonplaatsverklaring Luxemburg geen substance- eisen stelt en gaat het, net als Nederland, er vanuit dat een naar nationaal recht opgericht lichaam in zijn staat is gevestigd zolang dat niet door het bronland ter discussie wordt gesteld. Opvallend is dat Luxemburg de enige Europese lidstaat is die zulke vergelijkbare regelgeving omtrent substance-eisen heeft als Nederland. Hoewel Nederland en Luxemburg in de media beide vaak als belastingparadijzen bestempeld worden (Walt, 2015; Alfonso, 2015), worden beide staten volgens de criteria van de OESO uit 1998 niet daadwerkelijk als zodanig gekwalificeerd. Het bestaan van de betreffende substance-eisen in beide staten speelt daar juist een rol in: landen die geen eisen aan substance stellen kunnen wel als belastingparadijs worden gekwalificeerd (OESO, 1998).

Uit onderzoek van het IBFD blijkt, zoals eerder vermeld, dat Luxemburg geen regelgeving kent die vergelijkbaar is met het Nederlandse art. 8c Wet Vpb 1969 (25 juni 2012). Desondanks is er in de circulaire een passage opgenomen dat mij sterk aan art. 8c Wet Vpb 1969 doet denken. Een multinational die een verzoek tot een APA bij de belastingdienst in Luxemburg indient, moet aantonen dat het concernonderdeel de bij de activiteiten horende risico’s onderkent. In de circulaire is opgenomen dat een vermogen aanwezig dient te zijn van

33 ten minste een procent van het bedrag aan uitstaande geldleningen of een basisbedrag van twee miljoen euro. Daarnaast stelt de circulaire dat een concernonderdeel wordt geacht risico te lopen wanneer het kan aantonen dat het gedwongen zal zijn het vermogen aan te spreken als het risico zich voordoet.

Hoewel de risico-eisen die in het Nederlandse art. 8c Wet Vpb 1969 en de Luxemburgse circulaire gesteld worden vrijwel gelijk zijn, lopen de bijbehorende

consequenties uiteen. In Nederland is in art. 8c Wet Vpb 1969 is opgenomen dat wanneer een multinational geen risico loopt op samenhangende geldleningen of rechtsverhoudingen, de ontvangen of betaalde rente en royalty’s buiten aanmerking blijven bij het bepalen van de fiscale winst. Bovendien is in het Uitvoeringsbesluit WIB opgenomen dat geen zekerheid vooraf wordt verstrekt indien geen sprake is van voldoende risico. In Luxemburg daarentegen heeft het geen directe consequenties voor de bepaling van de fiscale winst wanneer een

multinational niet geacht wordt een reëel risico te lopen, maar kan de multinational enkel geen aanvraag tot een APA indienen.

Door de vergelijkbaarheid van de Luxemburgse en Nederlandse substance-eisen in combinatie met de consequenties van het Nederlandse art. 8c Wet Vpb 1969 kom ik tot de conclusie dat de Nederlandse substance-eisen met betrekking tot transfer pricing niet onder doen voor de Luxemburgse eisen. Ik ben van mening dat de Nederlandse substance-eisen zelfs als zwaarder zijn aan te merken, vanwege de uitwerking van art. 8c Wet Vpb 1969 en het gebrek daarvan in de Luxemburgse wet- en regelgeving. Zo sluit ik mij aan bij de uitspraak van de staatssecretaris van 3 maart 2015 dat de in Nederland gestelde substance- eisen internationaal niet uit de pas lopen.