De strekking van het convenant

Een convenant wordt veelal gesloten tussen overheidsonderdelen onderling of tussen ove r-heidsonderdelen en een of meer private partijen. Het onderwerp is onder meer het uitruilen van prestaties ter bereiking van bepaalde overheidsdoelen. Een convenant is geen overeen-komst in de zin van het Burgerlijk Wetboek, maar brengt wel gebondenheid met zich mee. Partijen zijn vrij om te bepalen op welke wijze zij de gevolgen van opze gging, niet-nakoming en andere zaken regelen. Anders dan bij een civielrechtelijke overeenkomst kan worden be-twijfeld of nakoming van een convenant afdwingbaar is.¹²⁷ Het rechtskarakter van een nant is daarom moeilijk te bepalen en hangt sterk samen met doel en inhoud van het conve-nant. Van de zijde van de overheid of van het overheidsorgaan gaat het in de meeste gevallen om de regeling van publiekrechtelijke bevoegdheden. Bevat een convenant privaatrechtelijke aangelegenheden dan treedt het overheidsorgaan op als privaatrechtelijk rechtspersoon.¹²⁸ Een convenant staat in geen geval gelijk aan een besluit in de zin van de Algemene wet bestuurs-recht (Awb).

Het Convenant tussen het KLPD en een internet-provider bepaalt dat het KLPD aan de ISP-wederpartij een lijst aanlevert met (buitenlandse) domeinnamen die naar het oordeel van het KLPD kinderporno aanbieden of ter beschikking stellen. Het Conve nant stelt geen voor-waarden aan de samenstelling van de lijst, welke criteria daarbij worden gehanteerd en op welke wijze in het onderhoud van de lijst is voorzien. Het KLPD verplicht zich algemeen steld tot het actueel houden van deze lijst. Het convena nt laat de samenstelling van de lijst ge-heel aan de competentie van het KLPD. Deze lijst wordt, ten einde te voorkomen dat derden daarvan misbruik maken, versleuteld ter beschikking gesteld. Een gemuteerde lijst wordt pe-riodiek – het convenant spreekt zich niet uit over de duur van deze periode – ter beschikking gesteld van de aangesloten providers. Zowel KLPD als providers verplichten zich tot geheim-houding van de inhoud van de lijst.

De overwegingen in de individuele bepalingen laten samengenomen geen andere con-clusie toe dan dat de ISP zich verplicht om aanvragen van domeinnamen die zich op de door het KLPD geleverde zwarte lijst bevinden, te blokkeren en in plaats daarvan door te geleiden naar een website waarop de zogenoemde stoppagina staat (zie figuur 5.2). Artikel 3 eerste lid

126

http://www.nu.nl/news/1527649/52/Grote_providers_weren_kinderporno.html geraadpleegd 21 april 2008. 127

Convenanten: Naar goed gebruik, Bans-Werkgroep Convenanten, BZK 2001, p. 13, zie actuele verwijzing naar de notitie maart 2008 http://www.minbzk.nl/actueel/publicaties?ActItmIdt=7272

van het Convenant luidt: ‘De ISP verplicht zich de lijst onverwijld in gebruik te nemen.’ De ISP is vrij om de techniek van de toe te passen (filter-)systemen te kiezen, maar heeft niet de vrijheid het gebruik ervan na te laten dan wel op door hemzelf gekozen momenten toe te pas-sen, noch is het hem toegestaan om de (versleutelde) lijst bijvoorbeeld voor naar eigen keuze te bepalen deel toe te passen.

Het convenant geeft niet aan voor welke situaties toepassing van het convenant is be-doeld, zoals: gericht tegen buiten Nederland gehoste websites die door ontbreken of slecht functioneren van internationale rechtshulpinstrumenten buiten de greep van de Nederlandse justitie blijven.

In artikel 8 van het Convenant is bepaald dat de samenwerking het KLPD geen recht aanspraak geeft op ‘informatie over de abonnees van de ISP’. Dit staat uiteraard buiten de wettelijke bevoegdheden tot het opvragen van persoonsgegevens, zoals geregeld in artikel 126na e.v. Sv, hoewel deze bepalingen alleen toepassing vinden in geval van verdenking van een (concreet en specifiek) strafbaar feit.

Hoewel niet met zoveel woorden gezegd, is de strekking (en de uitwerking) van het convenant dat de experts van het KLPD, die immers de zwarte lijst samenstellen, bepalen welke sites en welke informatie door deelnemende ISP’s niet aan de daartoe toegang zoeken-de internetgebruiker wordt doorgegeven. Het convenant spreekt zich niet uit over zoeken-de specifie-ke taak van het KLPD in verband met de bestrijding van kinderporno. Duidelijk is dat aanslui-ting gezocht moet worden bij de taken van politie en justitie ter bestrijding van kindermis-bruik in het algemeen en van kinderporno in het bijzonder, zoals uitgevoerd door het team Bestrijding Kinderporno van het KLPD. Ter uitvoering va n of ter assistentie bij de uitvoering van deze publiekrechtelijke taak sluit het KLPD een convenant met een of meer internetpro-viders.

Artikel 7 Convenant verplicht het KLPD tot vrijwaring van de provider voor civiel-rechtelijke aansprakelijkheid in verband met de uitvoering van het convenant. Aansprakelijk-heid kan ontstaan bij fouten in de blacklist of bij toepassing van de blacklist bij gewijzigde doch niet opgemerkte omstandigheden. Het Convenant geeft geen regeling voor een klachten-procedure. Bij het ontvangen van een klacht zal worden nagegaan of de blokkering dient te worden voortgezet dan wel dient te worden beëindigd.

Uit het bovenstaande volgt dat een ISP zich tegenover het KLPD verplicht tot het op diens instructie uitvoeren van filtering/blokkering van bepaalde internetverkeersstromen, zo n-der eigen toets of beslissing over uitvoeringsmodaliteiten. Het KLPD levert de lijst, de ISP blokkeert en leidt naar de stoppagina. Dat een ISP het convenant vrijwillig is aangegaan, ont-neemt daaraan niet het verplichtende karakter. Evenmin is voor dit verplichtende karakter re-levant dat een eventuele beëindiging van het convenant door een van de partijen niet aan ter-mijnen of voorwaarden is gebonden en geen juridische sancties afroept.

Indien men het Convenant als een samenwerkingsovereenkomst zou willen zien, dient de ISP de mogelijkheid te hebben voor een eigen afweging ten aanzien van de werking en de inrichting van het filterinstrument. De ISP heeft dan de keuze om die afweging toe te passen of achterwege te laten. Dat zou betekenen dat de ISP kennis zou moeten nemen van de black-list ten einde de werking daarvan te kunnen bepalen. Vanuit KLPD-gezichtspunt houdt het niet versleuteld vertrekken van de blacklist risico’s in voor de onbedoelde verspreiding van kinderporno.

Is het KLPD bevoegd tot het sluiten van een convenant?

Anders dan aan de reguliere politieregio’s is aan het KLPD door de wet geen rechtspersoon-lijkheid verleend, maar heeft het de status van een agentschap. Dat betekent dat in beginsel de Minister van BZK bevoegd is, behoudens mandatering aan de korpschef KLPD. Op dat ge-bied bestond een regeling van 2001 en een van 2003, zeer recent ve rvangen door de regeling

van 2008.¹²⁹ In deze regelingen wordt het beheer in de zin van het derde lid van artikel 38 Po-lw, gemandateerd aan de korpschef KLPD. Het is niet onredelijk te veronderstellen dat het aangaan van convenanten ter uitvoering van de politietaak als beheer kan worden gezien. De korpschef KLPD is dus bevoegd tot het aangaan van overeenkomsten, convenanten daaronder begrepen. In algemene zin verzet de mandateringsregeling zich niet tegen het aangaan van convenanten met ISP’s.

Is het KLPD inhoudelijk bevoegd tot het sluiten van dit convenant?

In het bovenstaande wordt voorondersteld dat het KLPD ter uitoefening van zijn veronder-stelde publiekrechtelijke taak tot het terugdringen van seksueel misbruik van kinderen door de bestrijding van de productie, de verspreiding en het bezit van kinderpornografie, over wette-lijke bevoegdheden beschikt om internetverkeer in verband met kinderporno te (doen) filteren en blokkeren. In hoofdstuk 3 is al vastgesteld dat, zo de wet in een dergelijke bevoegdheid zou voorzien en deze bevoegdheid op de in het convenant bedoelde wijze toepassing zou kunnen vinden, deze niet aan het KLPD of aan de Minister van BZK toekomt. Nog daargela-ten of de relevante bepalingen van het Wetboek van Strafrecht (artikel 54a) en het Wetboek van Strafvordering (artikel 125o) op filteren/blokkeren kunnen worden toegepast, richten deze bepalinge n zich tot de Officier van Justitie (met machtiging van de rechter-commissaris), res-pectievelijk tot de Officier van Justitie (zonder zo’n machtiging). Gezien de aard van de maat-regel tot filteren/blokkeren kan artikel 2 Polwet geen basis bieden voor een dergelijke be-voegdheid.

Kortom, het KLPD voorziet zich van een convenant met een privaatrechtelijke partij ter uitoefening van bepaalde activiteiten waartoe het zelf geen bevoegdheid heeft. Hierdoor wordt gehandeld in strijd met de voorwaarde dat een convenant tussen overheidsorgaan en privaatrechtelijke partijen publiekrechtelijke waarborgen en bevoegdheden niet op een onaan-vaardbare wijze mag doorkruisen, zoals geformuleerd onder de zogenoemde Twee-wegenleer, zoals deze in de Nederlands rechtsorde toepassing vindt.¹³⁰ Op grond van die leer ontbeert het convenant rechtsgeldigheid.¹³¹

Ook al zou dit voor de uitvoering van blokkeringpraktijk geen consequenties hebben – ISP’s zouden uitvoering aan het convenant kunnen geven vanuit hun gevoel van maatschap-pelijke verantwoordelijkheid – en al lijkt het risico klein dat andere belanghebbenden, zoals buitenlandse partijen, zich tegen die praktijk in rechte zullen verzetten, dan nog is het vanuit rechtstatelijk oogpunt ongewenst dat de overheid ter bereiking van een overigens legitiem doel gebruik maakt van dit juridisch ondeugdelijk middel.

Een tweede punt, waarvan het belang na voorgaande conclusie sterk wordt gerelati-veerd, maar dat in andere omstandigheden zijn actualiteit kan behouden, betreft de vrijwaring. Op grond van de meest recente mandatering is de korpschef gemandateerd tot het aangaan van civielrechtelijke verplichtingen tot een bedrag van € 450.000,- (excl. Btw). Aangezien het convenant met meerdere ISP’s is en wordt afgesloten kan dit bedrag te beperkt zijn. In dat ge-val treedt beter de korpsbeheerder (de Minister van Binnenlandse Zaken) op als wederpartij voor de vrijwaringsverplichting. Over de omvang en effectiviteit van een vrijwaringsbeding in een relatie tussen een overheidsorgaan en private partijen bestaan geen wettelijke regels. Als inspiratiebron dient hier rechtspraak met betrekking tot door de overheid verleende zoge-noemde vrijwarende vergunningen. Uit deze rechtspraak valt af te leiden dat de omvang van de vrijwaring aan beperkingen onderhevig kan zijn. Al zal het vrijwaringsbeding voor de meeste situaties aan de verwachtingen voldoen, ISP’s houden een zekere eigen

129

Stcrt 2001, 249, p.7; Stcrt 2003, 161, p. 6; Stcrt 2008, 54, p. 10. 130

HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393, AB 1990, 408. Zie voor bevoegdhedenovereenkomsten HR 3 APRIL 1998, NJ 1998, 588, AB 1998, 241.

lijkheid, die niet in alle gevallen op de Staat der Nederlanden kan worden afgewenteld¹³², ze-ker indien zijzelf fouten zouden maken bij het juist, volledig en tijdig implementeren van de lijst.