Internationale harmonisatie van strafwetgeving

3.2 Internationale harmonisatie van strafwetgeving

Hierboven is reeds aangegeven dat de wetgever artikel 240b Sr heeft aangepast aan de ge l-dende internationale verdragen en afspraken. De belangrijkste rechtsbron is hier artikel 9 van het Cybercrimeverdrag. Dit verdrag stelt een aantal gedragingen strafbaar die zich in een elek-tronische omgeving kunnen voordoen. Diezelfde gedragingen kan men soms ook in niet-elektronische omgevingen aantreffen. Het ligt voor de hand in die gevallen een technolo gie-neutrale implementatie te kiezen, zodat de betreffende strafbepalingen in beide situaties toe-passing kunnen vinden. Het verdrag verplicht de verdragsstaten tot strafbaarstelling van de volgende gedragingen genoemd in figuur 3.4:

Het vierde lid van artikel 9 staat de verdragsstaten toe delen van artikel 9 te impleme n-teren. Nederland heeft het verdrag geratificeerd zonder gebruik te maken van enige reserve-ringsmogelijkheid en heeft zich derhalve verplicht tot een volledige implementatie. Niet alle verdragsstaten kennen dezelfde benadering. Geconstateerd moet overigens worden dat de hui-dige versie van artikel 240b Sr twee zij het minieme verschillen met de verdragstekst laat zien. Het eerste lid onder letter d verplicht de verdragsstaat tevens strafbaar te stellen degene die zichzelf of iemand anders de beschikking over kinderpornografisch materiaal verwerft. In artikel 240b Sr ontbreekt dat bestanddeel en ontstaat eerst strafrechtelijke aansprakelijkheid in geval van bezit. Hoewel het logische gevolg van he t ‘zich verwerven’ meestal het gaan ‘bezit-ten‘ zal zijn, dekken beide begrippen elkaar niet volledig.

37 Kamerstukken II 2001/02, 27 745, nr. 6. 38 Kamerstukken II 2001/02, 27 745, nr. 12. 39

Staats-Figuur 3.4: Cybercrime verdrag, Offences related to child pornography

1. Each Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to establish as criminal offences under its domestic law, when committed intentionally and without right, the following conduct:

a. producing child pornography for the purpose of its distribution through a computer sys-tem;

b. offering or making available child pornography through a computer system; c. distributing or transmitting child pornography through a computer system;

d. procuring child pornography through a computer system for oneself or for another;

e. possessing child pornography in a computer system or on a computer-data storage me-dium.

2. For the purpose of paragraph 1 above "child pornography" shall include pornographic ma-terial that visually depicts:

a. a minor engaged in sexually explicit conduct;

b. a person appearing to be a minor engaged in sexually explicit conduct; c. realistic images representing a minor engaged in sexually explicit conduct.

3. For the purpose of paragraph 2 above, the term "minor" shall include all persons under 18 years of age. A Party may, however, require a lower age- limit, whic h shall be not less than 16 years.

4. Each Party may reserve the right not to apply, in whole or in part, paragraph 1(d) and 1(e), and 2(b) and 2(c).

Het tweede lid van artikel 9 van het Cybercrimeverdrag⁴⁰ spreekt van realistic images waartoe de strafbaarstelling zich dient uit te strekken, ook al betreft het geen afbeelding/opname van een echt kind als slachtoffer. Het Explanatory Memorandum bij artikel 9 van het Cybercri-meverdrag beschrijft in para 101 virtuele kinderporno als ‘images although “realistic”, do not in fact involve a real child engaged in sexually explicit conduct. The latter scenario includes pictures that are altered, such as morphed images of natural persons, or even generated en-tirely by the computer.’ Daartoe is in artikel 240b Sr het bestanddeel ‘betrokken’ aangevuld tot ‘schijnbaar is betrokken’.

De Aanwijzing Kinderpornografie van het College van Procureurs-generaal (zie ook paragraaf 3.3) noemt hier op de voet van de wetsgeschiedenis⁴¹ als criterium: realistische, niet van echt te onderscheiden afbeeldingen. Terecht merkt de Aanwijzing op dat er (te) weinig ju-risprudentie bestaat over hoe dit criterium toepassing kan vinden, dit met name – zoals gesteld in de Aanwijzing - met het oog op de beschermwaardigheid van kinderen tegen beeldmateri-aal dat seksueel misbruik suggereert, tegen gedrag dat kinderen kan aanmoedigen of verleiden deel te nemen aan seksueel gedrag, of gedrag dat deel uit kan maken van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert. Deze belangen vorderen dat eerder een brede dan een beperkte uitleg wordt gehanteerd met betrekking tot de duiding van virtuele kinderporno. Ook het gebruik van ‘niet van echt te onderscheiden’ kinderpornografische afbeeldingen kan immers deze negatieve gevolgen in het leven roepen. De mate waarin dergelijke afbeeldingen door minderjarigen of door anderen die met dit materiaal worden geconfronteerd als ‘realis-tisch en niet van echt te onderscheiden’ wordt ervaren is toch primair een subjectieve ervaring die zich moeilijk in objectieve criteria laat vangen. Recent heeft als eerste de rechtbank van Den Bosch zich over de strafbaarheid van ‘virtuele kinderporno’ gebogen. De rechtbank

40

Trb. 2007, 10. De Engelse en Franse tekst zijn geplaatst in Trb. 2002, 18. 41

stateert dat een onder verdachte aangetroffen filmpje afbeeldingen bevat van een minderjarig meisje dat met een volwassen man betrokken is in een seksuele gedraging. De afgebeelde per-sonen zijn geen fysiek bestaande perper-sonen, het filmpje is een animatie. Voor volwassenen is het gebeurde op het filmpje volgens de rechtbank weliswaar van echt te ondersche iden, maar niet voor het gemiddelde kind, op welke doelgroep het filmpje qua inrichting kennelijk ge-richt is. Aangezien de Aanwijzing een dergelijke grond voor strafbaarstelling van kinderporno aanvoert – de zinsnede wordt in het vonnis letterlijk overgeno men – acht de rechtbank de ve r-dachte strafbaar.⁴²

De beslissing van de rechtbank houdt niet in, dat iedere ‘virtuele’ kinderpornografi-sche afbeelding onder artikel 240b Sr kan worden gebracht, als er maar de verwachting is dat deze afbeeldingen voor een bepaalde groep personen ‘realistisch’ dan wel ‘niet van echt te onderscheiden’ zijn. De rechtbank houdt rekening met de context van de afbeeldingen: het gewraakte filmpje richt zich kennelijk op een doelgroep van jeugdigen. De rechtbank vraagt zich vervolgens af in hoeverre deze beelden voor het gemiddelde kind realistisch zijn. Wat precies onder het gemiddelde kind moet worden verstaan blijft in het midden. Van het kind in kwestie mag men verwachten dat het enerzijds nog niet de leeftijd heeft om te kunnen onder-scheiden tussen echt en animaties. Dat stelt een bovengrens aan de leeftijd. Aan de andere kant moet het kind kunnen begrijpen wat de betreffende afbeeldingen voorstellen, impliceren of suggereren. Dat stelt een leeftijdsgrens aan de onderzijde. Of en hoeveel ruimte er tussen beide leeftijdsgrenzen bestaat is ter bepaling aan deskundigen. De rechtbank geeft dat verder niet aan. Duidelijk is wel dat met deze beslissing nog geen sluitende set van criteria is verkre-gen voor de afgrenzing van de strafbaarheid van virtuele kinderporno.

Al zijn de partijen rond de hierboven genoemde internationale overeenkomsten het eens dat de strafbaarheid zich ook tot virtuele kinderporno behoort uit te strekken, dezelfde verdragsteksten laten tevens zien dat er niet onaanzienlijke interpretatie- en implementatieve r-schillen kunnen optreden met betrekking tot de duiding van strafbare kinderporno en daarmee samenhangende gedragingen. Binnen de Europese Unie zijn deze verschillen klein door de implementatie van het betreffende Kaderbesluit 2004/68/JHA.⁴³ Daar buiten kunnen sterk af-wijkende opvattingen worden gehanteerd. Partijen bij het Cybercrimeverdrag die (nog) geen deel uitmaken van de Europese Unie (bijvoorbeeld Noorwegen) hebben de vrijheid om met hun nationale wetgeving verdergaande strafbaarstellingen te voorzien dan het Cybercrimeve drag eist, mits de nationale wet niet in strijd komt met de tekst en de bedoeling van het ve r-drag. Een ander voorbeeld van een verdragspartij is de Verenigde Staten, die handelingen met virtue le kinderporno, zoals verwoord door het tweede lid van artikel 9, niet strafbaar stellen.⁴⁴

In dit rapport wordt in hoofdstuk 4 nader ingegaan op de situatie in verschillende lan-den, waaruit in ieder geval duidelijk wordt dat er landen zijn die strengere criteria kennen voor strafbaarheid van kinderporno dan Nederland, maar ook landen die minder strenge crite-ria stellen. Bij de internationale vergelijking van maatregelen tegen kinderporno moet reke-ning worden gehouden met verschillen in nationale wetgeving. Voor filtering/blokkering tekent dat aanbod van kinderpornografie uit landen waarmee wel rechtshulpverdragen be-staan, maar waar die kinderpornografie niet als strafbaar geldt, in Nederland toch moet wo r-den tegengehour-den, terwijl omgekeerd legaal aanbod vanuit Nederland in andere lanr-den als strafbaar materiaal zal worden tegengehouden. Verdere internationale harmonisatie wetgeving op het gebied van kinderpornografie en versterking van de internationale samenwerking is hier geboden.

42

Rechtbank ’s Hertogenbosch, 4 februari 2008, LCN: BC3225. 43

OJ L 13 d.d. 20 januari 2004, 13. 44