De Ondernemingskamer en de Wms

3. De geschillen

3.4 De Ondernemingskamer en de Wms

Tegen de uitspraken van de LCG WMS staat beroep open bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam (OK). Dat is geregeld in artikel 36 Wms. De termijn voor het indienen van het beroep bij de OK is één maand.

In de uitspraak van de Commissie staat steeds vermeld dat de partijen tegen de uitspraak beroep kunnen instellen binnen een maand nadat zij van de uitspraak op de hoogte zijn gesteld.

Bevoegdheid OK

Sedert 1 januari 2017 is de bevoegdheid van de Ondernemingskamer ten aanzien van Wms-geschillen beperkt tot deze van beroepsrechter: tegen elke uitspraak van de LCG WMS kan door een of alle partijen die bij de uitspraak betrokken waren, beroep worden ingesteld bij de Ondernemingskamer. Dat gebeurt door middel van indiening van een verzoekschrift dat door een advocaat moet worden ingediend.

De Ondernemingskamer is bevoegd om het geschil in volle omvang opnieuw te beoordelen.

Tijdens het verslagjaar is tegen drie uitspraken van de Commissie beroep ingesteld bij de Ondernemingskamer.

Ondernemingskamer bevestigt in beroep de uitspraak van de LCG WMS d.d. 26 februari 2018 in zaaknummer 107962 -18.03

De uitspraak van de Commissie waartegen beroep was ingesteld, betrof een

nalevingsgeschil dat door de oudergeleding (OMR) was ingediend over de vergoeding van de kosten van advisering door een deskundige, meer bepaald de kosten van een advocaat die door de OMR voor advies was ingeschakeld. De Commissie had het verzoek van de OMR afgewezen. De Commissie oordeelde dat een

medezeggenschapsorgaan dat een deskundige wenst in te schakelen en daarvoor kosten ten laste van het bevoegd gezag wil brengen, gemotiveerd moet aanvoeren in hoeverre het daarbij gaat om voor dat orgaan redelijkerwijs noodzakelijk te maken kosten, waarover de Wms (artikel 28, lid 2) spreekt. De OMR had dit niet gedaan.

Bij beschikking van 25 september 2018 heeft de OK de uitspraak van de Commissie bevestigd.

De Ondernemingskamer oordeelde in beroep dat aanspraak op vergoeding van kosten van een deskundige ook aan MR-geledingen toekomt voor zover het gaat om

uitvoering geven aan de hen opgedragen taak.

Een van deze taken is overleg voeren met andere geledingen van de MR. De Ondernemingskamer toetst ten volle of het voor de vervulling van de taken van de OMR redelijkerwijs noodzakelijk was een deskundige te raadplegen. Deze vraag beantwoordt de Ondernemingskamer negatief. De OMR had volgens de OK verzuimd eerst zelf informatie in te winnen bij het bevoegd gezag en/of de MR. Verder is het niet aan de OMR om zelf te bepalen in welke mate zij een deskundige wil raadplegen.

Het bevoegd gezag moet kunnen beoordelen of dit redelijkerwijs noodzakelijk is en 19 daarvoor is nodig dat de OMR hiervoor voldoende gegevens aanreikt. Dit betekent dat de OMR die een deskundige wil raadplegen en vraagt te bevestigen dat de kosten daarvan door het bevoegd gezag gedragen zullen worden, voldoende gegevens zal moeten aanreikenom het bevoegd gezag in staat te stellen die beoordeling te maken.

Daarbij is in ieder geval te denken aan een concrete omschrijving van het onderwerp waarover de OMR een deskundige wenst te raadplegen, een toelichting waarom het in dit geval redelijkerwijs noodzakelijk is daarover een deskundige te raadplegen en een opgave van de daaraan verbonden kosten. Dat had de OMR niet gedaan.

Maar voor wat betreft de kosten die de OMR heeft gemaakt voor het voeren van de procedures bij de Commissie en de Ondernemingskamer oordeelde de OK dat blijkens de wetsgeschiedenis (MvT, Kamerstukken II, 2014/15, 34251, nr. 3 p. 43) de kosten van een nalevingsgeschil bij de Commissie en de Ondernemingskamer in ieder geval

worden aangemerkt als redelijkerwijs noodzakelijke kosten, onafhankelijk van de vraag welke partij in het ongelijk wordt gesteld. Wel matigde de OK in dit geval het bedrag van die kosten tot € 15.000.

Zie: Hof Amsterdam (OK) 25 september 2018, ECLI:NL:GHAM:2018:3434

Ondernemingskamer bevestigt in beroep de uitspraak van de LCG WMS d.d. 9 april 2018 in zaaknummer 108145 – 18.04

De uitspraak van de Commissie betrof een aantal geschillen tussen de GMR en de Raad van Toezicht: een adviesgeschil over het competentieprofiel bestuurder, een

nalevingsgeschil over het niet instellen van een sollicitatiecommissie, en een adviesgeschil over het inzetten van een procedure tot ontslag van de bestuurder.

De Commissie oordeelde dat de evidente vertrouwensbreuk tussen de Raad van Toezicht en de bestuurderredelijkerwijze voor de Raad van Toezicht reden mocht vormen om, in afwijking van het advies van de GMR, te besluiten tot (het inzetten van een procedure om te komen tot) ontslag van de bestuurder. De Commissie rekent het niet tot haar taak om te oordelen over de vraag aan wie en in welke mate deze

vertrouwensbreuk te wijten is en of deze is te herstellen. Dit oordeel is immers aan de kantonrechter.Dat door het niet volgen van het advies van de GMR de belangen van de GMR dan wel van de scholen ernstig worden geschaad, is niet aannemelijk gemaakt door de GMR en ook anderszins niet gebleken aan de Commissie.

De Ondernemingskamer oordeelde in beroep dat de Commissie zich op juiste grond had beperkt tot behandeling van de vraag of de Raad van Toezicht in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot het inzetten van een procedure gericht op het arbeidsrechtelijk ontslag van de bestuurder. De Commissie is terecht niet getreden in de vraag aan wie de verstoring van de arbeidsrelatie is te wijten. De Ondernemingskamer oordeelt ten slotte dat de Raad van Toezicht vanuit zijn verantwoordelijkheid als werkgever in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen de arbeidsrechtelijke procedure tot ontslag van de bestuurder door te zetten.

Zie: Hof Amsterdam (OK) 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3698

De Ondernemingskamer bevestigt in beroep de uitspraak van de LCG WMS d.d. 30 mei 20 2018 in zaaknummer 107952 - 18.07

Op 30 mei 2018 deed de LCG WMS uitspraak in een adviesgeschil tussen de MR en het bevoegd gezag over het besluit tot wijziging van het beleid over de duurzame

samenwerking tussen de school en andere scholen van het bevoegd gezag.

In 2013 was de Stichting, die de school in stand hield, toegetreden tot een stichting waar meer onderwijsstichtingen toe behoren. Bij deze toetreding werd onder meer afgesproken dat de toetredende school haar zelfstandigheid zou behouden. In

september 2017 deelde de directeur van de school de MR mee dat hij van het bevoegd gezag de opdracht had gekregen de MR mee te nemen in een aantal in gang gezette ontwikkelingen. Een van deze ontwikkelingen was dat de school verdergaand

integreert en voortaan volledig mee dient te doen binnen de stichting. De MR was wel om advies gevraagd.

De Commissie sprak uit dat het besluit niet in stand kan blijven en legde het bevoegd gezag de verplichting op na te laten handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan.

De Ondernemingskamer oordeelde in beroep dat uit de integratieopdracht blijkt dat de bestaande wijze van samenwerking niet zou worden voortgezet. Volgens de

Ondernemingskamer had de Commissie terecht geconcludeerd dat al een besluit was genomen tot verdergaande integratie. Dit besluit is een belangrijke wijziging van het beleid in de duurzame samenwerking met een andere instelling. Dit betekent dat de Stichting de MR vooraf in de gelegenheid had moeten stellen daarover advies uit te brengen. Dit heeft zij ten onrechte niet gedaan.

Zie: Hof Amsterdam (OK) 10 januari 2019 beschikking (ten tijde van de vaststelling van dit

jaarverslag is de beschikking van de OK (nog) niet gepubliceerd op rechtspraak.nl

3.5 Enkele bepalende overwegingen en beslissingen in de uitspraken van de

Commissie in 2018



Een ondersteuningsplanraad heeft geen instemmingsrecht op wijziging van de rechtsvorm van het samenwerkingsverband, ook niet als de rechtsvorm vermeld staat in het ondersteuningsplan.

9 januari 2018, 107862 – 18.01



Als de medezeggenschapsraad niet tijdig de nietigheid van een

instemmingsplichtig besluit inroept, is sprake van een genomen rechtsgeldig besluit. Het bevoegd gezag hoeft de Commissie dan niet om toestemming te vragen om het besluit te nemen.

20 februari 2018, 107975 – 18.02



Als de GMR geen gebruik gemaakt heeft van zijn adviesrecht over de

benoeming van de bestuurder, heeft hij geen belang meer bij geschillen over het vaststellen van het competentieprofiel van de bestuurder en over het instellen van een sollicitatiecommissie voor het vervullen van deze functie.

9 april 2018, 108042/108145 – 18.04



Als ten onrechte geen advies aan de GMR is gevraagd, heeft de GMR de mogelijkheid om een adviesgeschil in te dienen. Het is dan niet mogelijk om over het niet vragen van advies een nalevingsgeschil in te dienen.

14 mei 2018, 107943 – 18.05



Een belangrijk kenmerk van mediation is dat hierop geheimhouding rust. Een voorgenomen ontslag van de directeur kan, gezien deze geheimhoudingsplicht en de contractvrijheid van partijen in mediation, voldoende gemotiveerd zijn door aan te geven dat het ontslag voortvloeit uit de tijdens de mediation gesloten overeenkomst.

14 mei 2018, 108079 – 18.06



Het besluit tot samenvoeging van de klassen 5 en 6 voor een vak kan zulke belangrijke onderwijsinhoudelijke gevolgen hebben, dat het neerkomt op een wijziging van het schoolplan waarop het medezeggenschapsorgaan

instemmingsrecht heeft.

16 juli 2018, 108261 – 18.08



Als een school op het moment van indiening van het geschil bij de Commissie reeds was opgeheven, is de OMR blijven voortbestaan voor wat betreft de uitoefening van haar wettelijk recht om als partij op te treden in een geschil dat betrekking heeft op een bijzondere medezeggenschapsbevoegdheid die vóór de datum van sluiting van de school is uitgeoefend.

14 december 2018, 108365 – 18.10

3.6 De faciliteiten van de MR – redelijkerwijs noodzakelijke kosten

Artikel 28 WMS

De LCG WMS heeft in het verslagjaar twee richtinggevende uitspraken gedaan over de vergoeding door het bevoegd gezag van kosten die de MR gemaakt heeft voor het raadplegen van deskundigen en het voeren van rechtsgedingen.

De faciliteitenregeling voor de MR is neergelegd in artikel 28 Wms.

De faciliteiten die in dat artikel genoemd staan, zijn:

- gebruik van de voorzieningen van het bevoegd gezag die de MR voor de vervulling van zijn taak redelijkerwijs nodig heeft;

- de kosten die redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor de vervulling van de taak van de MR, scholingskosten daaronder begrepen,

- de redelijkerwijs noodzakelijke kosten van het raadplegen van een deskundige en van het voeren van rechtsgedingen door de MR;

- voor de leden van de PMR: faciliteiten in tijd ten behoeve van het voeren van overleg, scholing en overige medezeggenschapsactiviteiten;

- voor de leden van de OMR/LMR: een vacatievergoeding;

- een bijdrage in de kosten voor administratieve ondersteuning van de MR.

De redelijkerwijs noodzakelijke kosten van het raadplegen van een deskundige en van het voeren van rechtsgedingen door de medezeggenschapsraad

Met name deze faciliteit leidt nogal eens tot geschillen.

Artikel 28 lid 2 Wms bepaalt namelijk dat die kosten slechts ten laste van het bevoegd gezag komen als het bevoegd gezag van de te maken kosten in kennis is gesteld.

Eerste uitspraak Commissie over faciliteiten MR 107962 – 18.03 - 26 februari 2018

Op een school voor voortgezet onderwijs functioneerde een MR met een oudergeleding die uit één ouder bestond. Deze oudergeleding (OMR) zat met een aantal vragen over rechten van de OMR en schakelde een advocaat in. De advocaat benaderde het bevoegd gezag en verzocht te bevestigen dat de kosten die verbonden zouden zijn aan de advisering van de OMR voor rekening van het bevoegd gezag zouden komen. Het bevoegd gezag heeft dit geweigerd. Daarover diende de OMR een nalevingsgeschil in bij de Commissie.

Beide partijen niet zorgvuldig

Op het optreden van beide partijen valt volgens de Commissie wat aan te merken. De OMR heeft het bevoegd gezag korte tijd gegund om te beslissen en heeft reeds na een week het bevoegd gezag voor een voldongen feit gesteld door aan te geven dat “de werkzaamheden voor de OMR, die inmiddels zijn aangevangen, onverkort worden voortgezet”. Het bevoegd gezag van zijn kant had in eerste instantie meer inhoudelijk kunnen reageren en had

gemotiveerd kunnen aangeven waarom het niet tot vergoeding wenste over te gaan.

De redelijkerwijs noodzakelijke kosten van het raadplegen van een deskundige. 23

De Commissie oordeelt dat een medezeggenschapsorgaan dat een deskundige wenst in te schakelen en daarvoor kosten ten laste van het bevoegd gezag wil brengen, moet motiveren in hoeverre het daarbij gaat om voor dat orgaan redelijkerwijs noodzakelijk te maken

kosten, waarover de wet in artikel 28, tweede lid Wms spreekt. Op deze wijze kan het bevoegd gezag zich een oordeel vormen over de noodzaak tot inschakeling van een deskundige en eventueel in overleg treden met het medezeggenschapsorgaan over de problematiek die ten grondslag ligt aan het verzoek.

Voorts had de OMR een aantal van haar vragen ook binnen de MR aan de orde kunnen stellen en bovendien heeft het bevoegd gezag per 1 augustus 2017 een

beleidsondersteunende medewerker, die specifiek de ondersteuning van de MR en de geledingen van de MR in haar takenpakket heeft. De OMR wist of kon weten van het bestaan van deze ondersteuning, maar heeft daar desondanks geen gebruik van gemaakt.

Dit alles bracht de Commissie tot het oordeel dat de kosten van het raadplegen van de deskundige niet redelijkerwijs noodzakelijk gebleken waren. De verzoeken van de OMR werden afgewezen.

Beroep bij de Ondernemingskamer

Zoals onder 3.4 aangegeven, bevestigde de Ondernemingskamer deze uitspraak. Belangrijk daarbij is dat de Ondernemingskamer oordeelde dat het bevoegd gezag moet kunnen beoordelen of de kosten redelijkerwijze noodzakelijk zijn en dat daarvoor nodig is dat het medezeggenschaporgaan hiervoor voldoende gegevens aanreikt.

Zie: Hof Amsterdam 25 september 2018, ECLI:NL:GHAM:2018:3434

Tweede uitspraak Commissie over faciliteiten MR 108365 – 18.10 – 14 december 2018 Een bevoegd gezag heeft het voornemen een school op te heffen. De MR adviseert positief over de sluiting. Vervolgens vraagt het bevoegd gezag de OMR in te stemmen met de regeling van de gevolgen voor ouders/leerlingen van de sluiting van de school. De OMR weigert in te stemmen.

In de aanloop tot die weigering om in te stemmen heeft de OMR zich laten bijstaan door een deskundig adviseur. Het bevoegd gezag heeft de kosten van deze adviseur vergoed, maar als de OMR vervolgens een instemmingsgeschil indient bij de Commissie, geeft het bevoegd gezag aan dat het de kosten van de deskundige niet meer vergoedt.

Raming kosten van advisering door deskundige

Het bevoegd gezag had de advocaat van de OMR enkele malen om een kostenraming gevraagd, maar deze is nooit door de advocaat verstrekt. Volgens de advocaat was dit voor hem niet mogelijk. In lijn met de beschikking van de Ondernemingskamer oordeelde de Commissie dat er dan geen sprake is van redelijkerwijs noodzakelijke kosten. De Commissie overwoog daarbij dat als het voor de advocaat al niet mogelijk zou zijn geweest om voor een langere termijn een overzicht te verstrekken, hij dat dan wel had moeten doen voor de termijn waarvoor dit voor hem wel mogelijk was.

Kosten nalevingsgeschil over weigering kostenvergoeding 24

Voor wat betreft de kosten van het voeren van het nalevingsgeschil overweegt de Commissie in lijn met de beschikking van de Ondernemingskamer, dat blijkens de

wetsgeschiedenis de kosten van het nalevingsgeschil, dat over de vergoeding van de kosten van rechtsbijstand gaat, in ieder geval redelijkerwijs noodzakelijke kosten zijn. Dit geldt onafhankelijk van de vraag welke partij in het ongelijk wordt gesteld. De Commissie heeft de te vergoeden kosten wel gematigd.

Tegen deze uitspraak is beroep ingesteld bij de Ondernemingskamer. Bij de vaststelling van dit jaarverslag had de Ondernemingskamer nog geen beschikking gegeven.

4. Samenvattingen uitspraken LCG WMS

107862 – 18.01 – uitspraak 9 januari 2018

Instemmingsgeschil en nalevingsgeschil. De OPR heeft geen instemmingsrecht op een wijziging van de rechtsvorm van het samenwerkingsverband. Het verzoek tot

naleving is afgewezen.

Sector: primair en voortgezet onderwijs Situatie

Het bevoegd gezag van het samenwerkingsverband heeft besloten de rechtsvorm van het samenwerkingsverband te wijzigen van een stichting in een vereniging. Het ondersteuningsplan van dit samenwerkingsverband geeft een beschrijving van onder meer de rechtsvorm van het samenwerkingsverband. Daarom meent de OPR dat hij instemmingsrecht heeft op de wijziging van de rechtsvorm. De OPR heeft de nietigheid van het besluit tot wijziging van de rechtsvorm ingeroepen. De OPR heeft de

Commissie ook verzocht om naleving van artikel 24e lid 2 WVO, omdat in de nieuwe rechtsvorm het intern toezicht niet goed geregeld zou zijn.

Uitspraak van de Commissie

De OPR heeft geen instemmingsrecht bij wijziging van de rechtsvorm van het samenwerkingsverband. Daarom kon de OPR niet de nietigheid inroepen van dat besluit. Het verzoek tot naleving van artikel 24e WVO is afgewezen.

Toelichting

De Wms geeft de OPR geen instemmingsrecht op een voorgenomen besluit tot wijziging van de rechtsvorm van het samenwerkingsverband. Het ondersteuningsplan van dit samenwerkingsverband geeft een beschrijving van de rechtsvorm. Maar de rechtsvorm is daarmee niet vastgesteld in het ondersteuningsplan. Het verzoek tot naleving van artikel 24e lid 2 WVO is afgewezen omdat dit artikel geen verplichting jegens de OPR bevat. En dat is op grond van artikel 35 Wms wel nodig.

107975 - 18.02 - uitspraak 20 februari 2018

Instemmingsgeschil. Het verzoek van bevoegd gezag om toestemming te geven om het formatieplan vast te stellen is niet-ontvankelijk, omdat er al een rechtsgeldig besluit genomen is.

Sector: Voortgezet onderwijs Situatie

De PMR stemt niet in met het voorgenomen formatieplan 2017-2018. Het bevoegd gezag voert het besluit al uit en verzoekt de Commissie om het formatieplan vast te mogen stellen.

Uitspraak van de Commissie

Het bevoegd gezag is niet-ontvankelijk in zijn verzoek.

Toelichting

Het besluit waarvoor het bevoegd gezag toestemming vraagt om het te mogen nemen, is al genomen. Het formatieplan wordt immers al uitgevoerd. Daarna heeft de PMR geen beroep op de nietigheid van het genomen besluit gedaan, zoals op grond van artikel 32 lid 3 Wms wel mogelijk was.

Daardoor is er in het kader van de Wms sprake van een reeds genomen rechtsgeldig 26 besluit. De Commissie kan dus geen toestemming meer verlenen om het

formatieplanbesluit te nemen.

107962 - 18.03 - uitspraak 26 februari 2018

Nalevingsgeschil. Het bevoegd gezag hoeft de kosten voor het raadplegen van een extern deskundige niet te vergoeden, omdat niet gebleken is dat de kosten

redelijkerwijze noodzakelijk waren.

Sector: Voortgezet onderwijs Situatie

De oudergeleding van de MR (OMR) heeft vragen over een aantal aangelegenheden uit de Wms en wendt zich tot een advocaat. De OMR dient op grond van artikel 28 lid 2 Wms een verzoek in bij het bevoegd gezag voor vergoeding van de kosten van de advisering van de advocaat. Het bevoegd gezag wijst dit verzoek af.

Uitspraak van de Commissie

Het bevoegd gezag heeft artikel 28 lid 2 Wms juist toegepast. De verzoeken van de OMR worden afgewezen.

Toelichting

De onderwerpen waarover de OMR advies wenste, betroffen aangelegenheden waarover ook de leerlinggeleding geraadpleegd moest worden. Die heeft aangegeven het verzoek van de OMR te ondersteunen zodat de OMR ontvankelijk is in het verzoek.

Een medezeggenschapsorgaan dat een deskundige wenst in te schakelen en daarvoor kosten ten laste van het bevoegd gezag wil brengen, moet gemotiveerd aanvoeren in hoeverre het daarbij gaat om voor dat orgaan redelijkerwijs noodzakelijk te maken kosten, waarover de Wms in artikel 28, tweede lid Wms spreekt. De OMR heeft dit niet gedaan. Verder had de OMR zich voor zijn vragen tot de (voorzitter van de) MR of een

In document J A A R V E R S L A G 2 0 1 8 (pagina 18-0)