door legitiem strafvorderlijk handelen
3.1 INLEIDING
Hiervoor is beschreven hoe voor schade geleden door de niet veroordeelde gewezen verdachte tengevolge van strafvorderlijke dwangmiddelen een speci-fieke wettelijke schadevergoedingsregeling is ontwikkeld in de regeling van de artikelen 89-93 Sv (hoofdstuk 1). Deze regeling was door de toenmalige wetgever bewust vrij beperkt opgezet en betrof slechts een mogelijkheid tot vergoeding voor schade geleden ten gevolge van inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis. Ook was er niet voor gekozen een recht – in de zin van een aanspraak – op vergoeding in de wet te regelen; de grondslag voor vergoe-ding is derhalve de billijkheid en het werd aan de rechter overgelaten hieraan nadere invulling te geven. Ook de bepaling van de omvang van een eventuele vergoeding werd aan de rechter overgelaten, die dat op basis van billijkheid kan bepalen zowel voor wat betreft materiële schade als immateriële schade. Tijdens de totstandkoming van deze wettelijke regeling was er veel discussie over die grondslag, en vele malen werd aan de orde gesteld dat wellicht sprake moest zijn van een recht op vergoeding. Hierbij kwam ook de verhouding tussen de specifiek te creëren wettelijke regeling en de taak van de civiele rechter aan de orde. Daarbij was men het in eerste instantie niet direct eens over de vraag in hoeverre de specifieke regeling eveneens zag op schade ten gevolge van een onrechtmatige gedraging, of dat daarvoor de civiele rechter exclusief bevoegd was. Uiteindelijk bleek de specifieke regeling zowel te zien op schade ten gevolge van rechtmatige als onrechtmatige vrijheidsbeneming, waarbij wel sprake was van enige verwarring voor wat betreft de definiëring van onrechtmatigheid (ab initio onrechtmatig versus ab initio rechtmatig maar achteraf vastgestelde onrechtmatigheid). Daarmee werd een overlapping van schadevergoedingsprocedures mogelijk vanuit een verschillende invalshoek. Een ander politiek discussiepunt betrof de beperking van de specifieke regeling tot schade ten gevolge van limitatief benoemde vrijheidsbenemende dwang-middelen. Enkele malen werd aan de orde gesteld de regeling uit te breiden voor schade ten gevolge van andere strafvorderlijk handelen. Met dit in het achterhoofd kwam de rechter aan het woord en dat is uitvoerig beschreven in hoofdstuk 2. Hieruit kwam in ieder geval naar voren dat de gemaakte keuzen bij het tot stand brengen van de regeling (zowel qua grondslag als qua voorwaarden) niet bevorderlijk lijken zijn geweest voor een eenduidige en rechtszekere rechtsontwikkeling. Geschetste rechtsonzekerheid alsmede
het feit dat veel schade ten gevolge van strafvorderlijk handelen buiten de reikwijdte van de regeling valt, hebben er onvermijdelijk toe geleid dat een gewezen verdachte wiens schadesituatie buiten de reikwijdte van de specifieke regeling viel en die meende dat (eventueel achteraf) sprake was van onrecht-matigheid, de civiele rechter adieerde op basis van het algemene schadevergoe-dingsartikel 6:162BW/1401BWoud. Dat betekende wel dat de schadeproblema-tiek daarmee binnen de kwestie van onrechtmatigheid werd getrokken, en dat was op zich bij de specifieke schadevergoedingsregeling van de regeling van de artikelen 89-93 Sv geen voorwaarde.1
In dit hoofdstuk wordt de relevante civielrechtelijke rechtspraak op dit terrein beschreven zodat een meer volledig beeld wordt verkregen van de rechtsontwikkeling op het terrein van vergoeding van schade geleden door de gewezen verdachte wegens het ondergaan van strafvorderlijke dwangmid-delen/handelingen ingeval geen sprake is van een veroordeling. Hoewel het onderzoeksveld zich beperkt tot in beginsel – op het moment van toepassen – rechtmatige dwangmiddelen, heeft de civiele rechter – in het kader van de gangbare vordering uit onrechtmatige daad – hierbij een grote rol gespeeld, door een voor deze situatie speciale constructie te ontwikkelen waarbij een op het moment van toepassen rechtmatig dwangmiddel, achteraf beoordeeld als onrechtmatig wordt gekwalificeerd. Deze rechtspraak zal uitvoerig chrono-logisch worden beschreven, waarbij steeds de verschuivingen die in de opvat-ting van de rechter ontstaan, afzonderlijk zullen worden benadrukt. Daarbij worden ook aspecten aangestipt die gaan over schade ontstaan door het strafproces anders dan tengevolge van strafvorderlijke dwangmiddelen. Aange-zien dit hoofdstuk ten doel heeft de (verschuiving in) opvatting van de civiele rechter ten opzichte van de aansprakelijkheid van de overheid voor de ex-verdachte voor schade bij rechtmatige toepassing van dwangmiddelen ontstaan, weer te geven, is dit hoofdstuk voornamelijk beschrijvend van aard (met aan het einde van elke paragraaf een korte samenvatting van de bevindingen). Veelal zal in de beschrijving zo dicht mogelijk bij de tekst van de beslissingen gebleven worden, zodat geen nuances verloren gaan. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een samenvatting met conclusies over de beschreven rechtsont-wikkeling vanuit de optiek van het leerstuk van de onrechtmatige daad. In deelIIwordt vervolgens de rechtsontwikkeling beoordeeld.
1 Vgl. onder andere Kamerstukken II 1972, 12 132, Voorontwerp van de Commissie Partiële Herziening Strafvordering (Commissie Feber), p. 7 (bijlage III) en Kamerstukken II 1972, 12 132, Memorie van Toelichting, nr. 3, p. 3.
3.2 ALGEMENE THEORIE VAN DE CIVIELRECHTELIJKE OVERHEIDSAANSPRAKELIJK
-HEID
3.2.1 Aanpak: eerst kort algemene theorie, dan specifieke rechtspraak Ten behoeve van het beoordelen van de ontwikkelingen op het terrein van de civiele overheidsaansprakelijkheid voor strafvorderlijke schade wordt hieronder eerst gestart met een korte beschrijving van de systematiek van de onrechtmatige (overheids)daad (§ 3.2.2 t/m § 3.2.10). Met name de strafrechte-lijk georiënteerd lezer zal daardoor beter in staat worden gesteld de specifieke jurisprudentie op het terrein van schadevergoeding voor strafvorderlijk over-heidsoptreden te kunnen plaatsen. De ervaren civilist zal dit gedeelte kunnen overslaan.
3.2.2 Algemene wettelijke aansprakelijkheid, vestiging en omvang De wetgever heeft de algemene wettelijke schadevergoedingsregeling in artikel 6:162BWals volgt geformuleerd:
1 Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden.
2 Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.
3 Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Dit artikel is, zoals gezegd, gebaseerd op het oude artikel 1401, maar daarbij uitgewerkt op basis van jurisprudentie.2Dit verklaart ook de grotere lengte ten opzichte van het oude artikel 1401BW.3De rechtsplicht tot schadevergoe-ding is in de wet zelf te vinden (zie eerste lid) en daarom spreekt men van wettelijke aansprakelijkheid.4De benadeelde heeft – na vaststelling dat sprake
2 Onder andere op het arrest Lindenbaum-Cohen uit 1919, NJ 1919, p. 161 waar de Hoge Raad vier criteria formuleerde ter vaststelling van de onrechtmatigheid van de gedraging. De huidige wetgever heeft er daarvan drie overgenomen, zie Parl. Gesch. Boek 6, Verb. 1981, Toelichting Meijers art. 6.3.1.1, p. 614-616. Aangezien de wet in artikel 1401 BW oud het begrip onrechtmatige daad niet nader had omschreven, heeft dat tot aan de Hoge Raad uitspraak in 1919 tot veel discussie geleid. Een beknopt overzicht verschaft bijvoorbeeld G.H.A. Schut 1997 op p. 36-40.
3 Artikel 1401 (oud) luidde: ‘Elke onrechtmatige daad, waardoor aan een ander schade wordt toegebracht, stelt degeen door wiens schuld de schade veroorzaakt is in de verplichting om dezelve te vergoeden.’
4 Een verbintenis, zoals die tot het betalen van schadevergoeding, kan ook uit een overeen-komst volgen; gesproken wordt dan van contractuele aansprakelijkheid.
is van een onrechtmatige daad – het recht om die schade te vorderen aangezien sprake is van een verbintenis tussen twee partijen, namelijk de verbintenis om schadevergoeding te betalen, en die verbintenis volgt in dit geval uit de wet. Het schadevergoedingsrecht is apart geregeld in afdeling 6.1.10BW.5
Zoals uit de wettekst blijkt, maakt de huidige wettelijke schadevergoedings-regeling een onderscheid tussen enerzijds de kwalificatie van het gedrag als onrechtmatig (in drie categorieën, artikel 6:162BW, tweede lid) en anderzijds de gronden van toerekening van deze onrechtmatige gedraging (artikel 6:162
BW, derde lid) aan de (rechts)persoon. Aangenomen kan worden dat dit onderscheid ook al werd gemaakt in de oude wettelijke regeling van arti-kel 1401BWoud door het hanteren van de begrippen ‘onrechtmatige daad’6
en ‘schuld’.7 Ook in de rechtspraak op grond van artikel 1401 BWen idem op grond van de huidige regeling van artikel 6:162BWwordt eveneens onder-scheiden tussen enerzijds kwalificatie van de daad (ook wel: onrechtmatigheid-vraag) en anderzijds kwalificatie van de dader (ook wel: schuldvraag8).9
Kortom: de wettelijke schadevergoedingsplicht (oftewel wettelijke aanspra-kelijkheid) ontstaat dus eerst indien voldaan is aan de voorwaarde dat sprake is van een onrechtmatige gedraging terwijl geen sprake is van een rechtvaardi-gingsgrond, waarbij die gedraging aan de veroorzaker kan worden toegerekend en waardoor (causaliteitsvoorwaarde) aan die ander schade is toegebracht.10
Hiermee zijn de materieelrechtelijke voorwaarden gegeven voor de vesti-ging van aansprakelijkheid. Door de wetgever wordt nog een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de vestiging van de aansprakelijkheid uit onrecht-matige daad en anderzijds de omvang van die aansprakelijkheid.11 Bij de vestigingsfase gaat het om de vraag of sprake is van 1) een onrechtmatige daad
5 Als ik hier even een zijsprong maak naar de eerder besproken wettelijke regeling van de artikelen 89-93 Sv is meest opvallend dat daar geen sprake is van wettelijke aansprakelijk-heid in genoemde betekenis; in die regeling is namelijk geen wettelijke rechtsplicht tot het betalen van schadevergoeding opgenomen.
6 De kwestie in hoeverre de onrechtmatigheid ook in het verre (Romeinsrechtelijk)verleden als zelfstandig constitutief element werd vereist is onder andere besproken door G.W.J. Bruins 1906, p. 34 e.v. Voor wat betreft de relatie tussen schuld en onrechtmatigheid in de regeling 1401 BW (oud), zie bijv. W.J. Slagter 1952, p. 10-29.
7 Het Franse begrip ‘faute’ van artikel 1382 Cc betekent een toerekenbare normschennis. Ons artikel 1401 oud BW is daaraan ontleend maar is in ons recht uitgesplitst in twee zelfstan-dige elementen: onrechtmatigheid (normschennis) en schuld (toerekeninggrond). Wel wordt ook in ons huidig recht nog gebruik gemaakt van het begrip ‘fout’ in samengestelde betekenis, onder andere in artikelen 6:169-172 BW, zie hierover Parl. Gesch. Boek 6, Verb. 1981, p. 605.
8 Hoewel het begrip ‘schuldvraag’ eigenlijk verwarrend is aangezien behalve op grond van (subjectieve) schuld ook ‘krachtens verkeersopvatting’ aan iemand een onrechtmatige gedraging kan worden toegerekend.
9 G.E. van Maanen gaat uitvoerig in op de betekenisontwikkeling van dit onderscheid in rechtspraak en literatuur, G.E. van Maanen 1986.
10 G.H.A. Schut 1997 wijst er op p. 33 nog eens op dat schade wel een vereiste is voor aanspra-kelijkheid, maar niet voor de vaststelling van de onrechtmatigheid.
2) die de dader kan worden toegerekend, dus gaat het om de vraag of er aansprakelijkheid is. De wet geeft zoals reeds genoemd hiervoor ad 1) drie categorieën onrechtmatige gedragingen en ad 2) gronden van toerekening. Daarna pas komt men toe aan het vaststellen van de omvang van de vergoe-dingsplicht, dus aan de vraag tot hoever die aansprakelijkheid strekt.12
Bij de causaliteitsproblematiek kan men ook deze twee fasen onderscheiden: voor wat betreft de vestigingfase volgt de causaliteitseis tussen gedraging en schade uit artikel 6:162BW(‘daardoor’ en ‘dientengevolge’). In beginsel wordt hier uitgegaan van een conditio sine qua non-verband als minimum voorwaar-de. Voor wat betreft de omvangfase gaat het om de vraag welke schadeposten aan de veroorzaker worden toegerekend; de maatstaf daarvoor is te vinden in artikel 6:98BW. Vermogensschade komt in beginsel voor volledige vergoe-ding in aanmerking terwijl de vergoevergoe-ding van immateriële schade plaats vindt naar billijkheid (art 6:106BW) en dan slechts voor zover sprake is van opzet dan wel aantasting in iemands persoon (inclusief belediging als aantasting van iemands eer of goede naam) of van zijn nagedachtenis. Deze billijkheids-vergoeding van immateriële schade wordt aangeduid als smartengeld. Bij zijn billijkheidsoordeel mag de rechter rekening houden met alle omstandigheden van het geval.13
3.2.3 Vorderingen tegen de overheid bij de civiele rechter: bevoegdheid en ontvankelijkheid in verband met rechtsmacht
De huidige wetgever besloot geen bijzondere regeling op te nemen voor overheidsaansprakelijkheid.14 Dat impliceert dat de onder het oude recht gevormde rechtspraak en literatuur haar geldigheid behoudt en daaruit is af te leiden dat voor de overheid op het terrein van de onrechtmatige daad wel enige afwijkende regels gelden.
12 J. Spier, T. Hartlief e.a. 2006, nr. 214, p. 236. Daarbij hoort ook de kwestie van de causale toerekenbaarheid van de schade aan de dader (artikel 6:98 BW) hetgeen dus niet moet worden verward met de toerekenbaarheid van de daad aan de dader op grond van de toerekeningsgronden van artikel 6:162 BW. Zie ook G.H.A. Schut 1997, p. 35.
13 Vergelijk hiermee nog eens de regeling 89-93 Sv: daar is geen scherp onderscheid gemaakt tussen vestiging en omvang; wel geeft de wet aan dat de rechter ingeval er geen veroorde-ling is (of wel, maar voor feit waarvoor voorlopige hechtenis niet is toegestaan) een vergoe-ding kan toekennen voor schade ten gevolge van limitatief omschreven vrijheidsbenemende dwangmiddelen indien er gronden van billijkheid zijn (vergelijkbaar met vestigingsfase). Bij de bepaling van het bedrag wordt ook rekening gehouden met de levensomstandigheden van de gewezen verdachte en onder schade is begrepen het nadeel dat niet in vermogens-schade bestaat (vergelijkbaar met omvangfase). Hier geldt de causaliteiteis (regeling geldt alleen voor schade ten gevolge van vrijheidsbenemende dwangmiddelen) als ontvankelijk-heidvoorwaarde en tevens komt causaliteit aan de orde bij de vraag welke schadeposten voor vergoeding in aanmerking komen. De rechtspraak op de voet van de regeling van de artikelen 89-93 Sv is – naar genoemde indeling – besproken in hoofdstuk 2. 14 Parl. Gesch. Boek 6, Verb. 1981, p. 600 en 601.
De burgerlijke rechter is in ieder geval bevoegd kennis te nemen van een vordering tegen de overheid indien deze is gebaseerd op onrechtmatige daad.15Dit laat onverlet dat de burgerlijke rechter de eiser in zijn vordering niet ontvankelijk kan verklaren wanneer er een wettelijke bijzondere rechtsgang is (in de zin dat die openstaat dan wel heeft opengestaan) die voldoende rechtsbescherming biedt. Een bijzondere wettelijke regeling werkt alleen exclusief ten opzichte van een algemene regeling indien zij het karakter heeft van een uitzondering.16Voor wat betreft de rechtsbescherming tegen de over-heid wordt ervan uitgegaan dat de civiele rechter een reserverechter is; de rechtsontwikkeling op dit gebied is voornamelijk tot stand gekomen in het kader van de verhouding tussen administratieve rechtsbescherming (niet beperkt tot schadevergoedingsvorderingen) en civiele rechter. De ontvankelijk-heid bij de civiele rechter wordt in dat kader bepaald op grond van de omvang van de rechtsbescherming die de systemen elk bieden en afhankelijk van de vraag of er een voorrangsregeling is. Indien de rechtsbescherming van de civiele rechter niets toevoegt aan de bijzondere rechtsbescherming (oftewel, indien de bijzondere rechtsgang voldoende rechtsbescherming biedt), dan is in beginsel de weg naar de civiele rechter afgesloten, maar indien de rechts-bescherming van de civiele rechter wel iets toevoegt, dan kan deze een aanvul-lende rol vervullen, waarbij in de regel vaak als uitgangspunt geldt dat ook de ‘onvolwaardige’ bijzondere voorziening eerst moet zijn doorlopen.
Voorheen hield de Hoge Raad aan dat de ruimte voor de civiele rechter voornamelijk werd afgemeten aan de vraag in hoeverre een dergelijke bijzon-dere procedure met voldoende waarborgen was omkleed, hetgeen voornamelijk zag op procedurele waarborgen;17later werd onder andere in het Changoe-arrest18 overwogen dat het gaat om de vraag of de bijzondere rechtsgang voldoende rechtsbescherming biedt. Dat is dus niet beperkt tot procedurele aspecten, maar is ruimer. Zo zal het huidige bestuursprocesrecht van hoofd-stuk 8 Algemene wet bestuursrecht (Awb) zeker met voldoende waarborgen
15 Dat volgt uit artikel 112, eerste lid Grondwet, eerst nog gekoppeld aan artikel 2 wet R.O., maar die laatste werd geschrapt in 1994. In rechtspraak en literatuur was ooit strijd over de interpretatie van deze bevoegdheid maar thans speelt de bevoegdheidskwestie niet meer. Algemeen is aanvaard dat de civiele rechter bevoegd is tot kennisneming van op onrecht-matige daad gebaseerde vorderingen, onverschillig of deze zijn grond vindt in een privaat-rechtelijke- of in een publiekrechtelijke verhouding. Bepalend is namelijk het voorwerp van het geschil (obiectum-litis), zie Asser-Hartkamp 4-III 2006, nr. 276-277.
16 Dat uitzonderingskarakter blijkt uit de bijzondere regeling doordat dat uitdrukkelijk is bepaald, dan wel vloeit het voort uit de strekking van de regeling. Hierover recent nog HR 26 november 1993, NJ 1993, 322 m.nt. CJHB: de vergoedingsplicht van de Staat geba-seerd op (uitvoeringsregelgeving van) artikel 26 Luchtvaartwet (schade door geluidshinder militair vliegveld) heeft geen exclusieve strekking en een vordering op grond van onrecht-matige overheidsdaad wordt hierdoor dus niet uitgesloten.
17 Ondermeer in HR 22 februari 1957, NJ 1957, 310 Madurifo (of schellen en deuropeners), waar een beroepsmogelijkheid op de Gemeenteraad als een met onvoldoende waarborgen omkleedde rechtsgang werd beoordeeld.
zijn omkleed, maar dat is dus thans niet meer het enige criterium op grond waarvan de ruimte voor aanvullende civiele rechtsbescherming wordt bepaald. Indien zou blijken dat sprake is van – in materiële zin – rechtsbescherming-leemten (zoals gebrekkige schadevergoedingsmogelijkheden), zal de weg naar de civiele rechter derhalve niet geheel kunnen worden afgesloten.19Voor wat betreft een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad zal een dergelijke andere procedure in ieder geval aan de eisen van artikel 6
EVRMmoeten voldoen alvorens sprake kan zijn van voldoende rechtsbescher-ming. In geval van onrechtmatige vrijheidsbeneming speelt artikel 5 lid 5EVRM
een belangrijke rol.
Op vergelijkbare wijze is de relatie tussen de vordering uit onrechtmatige daad door de gewezen verdachte naast het verzoek tot schadevergoeding via de weg van de regeling van de artikelen 89-93 Sv (derhalve bij de strafrechter) in de civiele rechtspraak nader afgebakend (zie bespreking jurisprudentie hierna in § 3.3.2.1). Eerder kwam deze afbakening tijdens politieke discussies ook al aan de orde tijdens de herziening van de schadevergoedingsbepaling in 1975 (zie hoofdstuk 1 in §1.6) en ook bij enkele schadevergoedingsbeslissin-gen op de voet van de regeling van de artikelen 89-93 Sv werd (mede) ver-wezen naar de (aanvullende) rol van de civiele rechter op dit terrein.
3.2.4 Voorwaarden: onrechtmatige daadcriteria en invulling daarvan met abbb voor de overheid, inclusief evenredigheidsbeginsel/égalité-begin-sel
Gezien de constructie van het leerstuk van de onrechtmatige daad en hoe daaraan in de praktijk uiting is gegeven voor wat betreft de schadevergoeding in civilibus voor de gewezen verdachte, wordt hier enige aandacht besteed aan de kwalificatie onrechtmatigheid van een gedraging. Immers, (de daarna weer te bespreken) toerekening in civilibus (op grond van diverse toerekenings-gronden) kan pas plaatsvinden indien sprake is van een daad/gedraging die als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd. De onrechtmatigheid van de gedraging is derhalve een (noodzakelijke) voorwaarde alvorens sprake kan zijn van een rechtsplicht tot schadevergoeding. Daarbij mag dan geen sprake zijn van een rechtvaardigingsgrond. De huidige wetgever noemt drie cate-gorieën van onrechtmatig gedrag in artikel 6:162, tweede lid BW, namelijk: een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht
19 Een helder en beknopt overzicht over de ontwikkeling van de verhouding tussen burgerlijke rechter en administratieve rechtsbescherming: Asser-Hartkamp 4-III 2006, nr. 268-271c. Specifiek op het terrein van schadevergoeding wordt de competentieverhouding tussen bestuursrechter en civiele rechter helder samengevat door J.E.M. Polak e.a. 2002, nr. 1, p. 3-4 en J.E.M. Polak e.a. 2008, nr. 2A, p. 101-105.
en een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.
Voorheen was dat anders aangezien in de wet zelf (artikel 1401 oudBW) geen criteria waren opgenomen ter vaststelling van de onrechtmatigheid en de Hoge Raad gedragingen voornamelijk leek te toetsen aan de criteria strijd met de wet en rechtsinbreuk.20De onbillijke resultaten die dit opleverde zette de wetgever aan tot ingrijpen. Dit leidde tot het wetsontwerp Regout in 1911 en vervolgens tot het gewijzigde wetsontwerp Heemskerk in 1913, en dit laatste luidde dat onrechtmatig is: ‘...een handelen of nalaten, dat of inbreuk maakt op