Het selectieve voordeel

De voorwaarde dat sprake moet zijn van een selectief voordeel zal ik opsplitsen in twee paragrafen, aangezien naar mijn mening op grond van twee punten inzake het Nederlandse begrip informeel kapitaal sprake zou kunnen zijn van een selectief voordeel.

Om te beoordelen of informeel kapitaal als steun is aan te merken, moet gekeken worden of de begunstigde onderneming een economisch voordeel ontvangt dat zij onder normale marktomstandigheden niet zou hebben verkregen. Daarbij moet gekeken worden of het Nederlandse begrip informeel kapitaal afwijkt van de referentieregeling. De referentieregeling bestaat in de regel uit een coherent geheel van regels die op grond van objectieve criteria gelden voor alle ondernemingen die binnen het toepassingsgebied vallen. Inzake informeel kapitaal is de referentieregeling de volledige wet Vpb 1969.

5.3.3.1 Selectief voordeel op grond van het zakelijkheidsbeginsel

Om het selectieve voordeel op dit punt te toetsen is het van belang om te wijzen op het feit dat de Orde in haar position paper het beleid van de Commissie als uitgangspunt neemt. Om deze reden veronderstel ik dat wat de Commissie recentelijk beschikt heeft correct is en dus geldend recht is.

De vraag of sprake is van een selectief voordeel op grond van het zakelijkheidsbeginsel, is lastig te beantwoorden. Men zou op het eerste gezicht kunnen stellen dat absoluut sprake is van een voordeel, aangezien bijvoorbeeld inzake een renteloze lening sprake is van een aftrekpost, terwijl de kosten daarvoor niet zijn gemaakt. Hierdoor wordt de belastingdruk lager en ontvangt de begunstigde onderneming een economisch voordeel dat zij onder normale marktomstandigheden niet zou hebben verkregen.

De grote vraag is echter hoe het begrip normale marktomstandigheden in dit geval moet worden geïnterpreteerd. Volgens de Orde is geen sprake van een voordeel, aangezien sprake is van een zakelijk vastgestelde waardering die voortvloeit uit het systeem van de Nederlandse wet en de daarop gebaseerde rechtspraak. Uit de recente besluiten van de Commissie blijkt echter dat ook sprake is van een selectief voordeel indien een aftrek wordt toegestaan die niet in overeenstemming is met het zakelijkheidsbeginsel.

Het zakelijkheidsbeginsel dat de Commissie toepast is een algemeen beginsel van gelijke fiscale behandeling, waarbij het niet uitmaakt op wat voor manier een dergelijke bepaling in

de nationale wetgeving staat. Het is alleen nog onduidelijk hoe dit beginsel precies geïnterpreteerd moet worden. Wat wel duidelijk is, is dat de Directeur Generaal mededinging zich alleen op zaken focust waarbij sprake is van een manifeste inbreuk op het arm’s length beginsel. Rulings die goedkeuring geven voor een belastingaftrek voor betalingen tussen groepsmaatschappijen, terwijl deze betalingen in de realiteit helemaal niet gemaakt zijn vindt de Directeur Generaal een manifeste inbreuk op het arm’s length beginsel. Dergelijke ‘virtuele’ betalingen zijn volgens de Commissie alleen mogelijk in een groepscontext en niet tussen onafhankelijke vennootschappen die handelen op een arm’s length basis. De Commissie stelt ook letterlijk dat sprake is van een selectief voordeel indien een dergelijke aftrek plaatsvindt zonder dat dit een reactie is op de wil van een andere jurisdictie om dezelfde winst te belasten.

Dit is wel precies wat inzake informeel kapitaal gebeurt. Een onderneming krijgt een belastingaftrek voor betalingen tussen groepsmaatschappijen die in de realiteit helemaal niet gemaakt zijn. Volgens de Commissie is het op grond van het arm’s length beginsel in principe verboden om een verschil te maken in fiscale behandeling tussen een stand-alone vennootschap en een vennootschap die onderdeel is van een groep. Dat lijkt inzake informeel kapitaal wel te gebeuren, aangezien een stand-alone vennootschap niet kan ‘profiteren’ van deze ‘virtuele’ aftrekpost, terwijl een vennootschap die onderdeel is van een groep dit wel kan. Op deze manier zouden vennootschappen die onderdeel zijn van een groep begunstigd kunnen worden ten opzichte van stand-alone vennootschappen die zich feitelijk en juridisch in een vergelijkbare situatie bevinden en zou de maatregel op grond van het zakelijkheidsbeginsel dus een selectief voordeel op kunnen leveren.

Als de maatregel selectief is dient nog wel onderzocht te worden of een dergelijke afwijking gerechtvaardigd is door de aard en de opzet van het betrokken stelsel. Het is aan Nederland om dit te bewijzen. Nederland zou kunnen stellen dat de afwijking gerechtvaardigd wordt door de aard en de opzet van het Nederlandse belastingstelsel. Zij zou bijvoorbeeld kunnen stellen dat de neerwaartse correct noodzakelijk is om dubbele belasting te voorkomen. Als ik de argumentatie van de Commissie volg verwacht ik niet dat zij in een dergelijk betoog mee zal gaan.

Het is namelijk niet noodzakelijk dat een onderneming aantoont dat de in Nederland vrijgestelde winst reeds is opgenomen in de winst van een andere onderneming of zelfs dat

zij een risico loopt op dubbele belasting van deze winst. Op deze manier lijkt de Nederlandse praktijk verder te gaan dan hetgeen noodzakelijk en evenredig is om gevallen van onopgeloste dubbele belasting te vermijden. Ook artikel 9 van het OESO- modelbelastingverdrag kan niet gebruikt worden om de eenzijdige neerwaartse correcties te verantwoorden, aangezien niet aangetoond wordt dat dezelfde winst in twee verschillende jurisdicties dienovereenkomstig belast wordt. Het is daarbij ook van belang dat Nederland de andere landen niet van de neerwaartse correcties in kennis stelt.

Zo lijkt het Nederlandse begrip informeel kapitaal dus een inbreuk te vormen op het zakelijkheidsbeginsel. Op deze manier zouden vennootschappen die onderdeel zijn van een groep begunstigd kunnen worden ten opzichte van stand-alone vennootschappen die zich feitelijk en juridisch in een vergelijkbare situatie bevinden en zou de maatregel op grond van het zakelijkheidsbeginsel dus een selectief voordeel op kunnen leveren. Het is maar de vraag of Nederland met een adequate rechtvaardiging voor dit verschil kan komen. Op dit vlak zie ik een behoorlijk staatssteunrisico.

5.3.3.2 Selectief voordeel op grond van de kostenarresten

Een ander punt waar inzake het Nederlandse begrip informeel kapitaal sprake zou kunnen zijn van selectiviteit betreft de kostenarresten en daarmee het onderscheid tussen groepsvennootschappen en stand-alone vennootschappen.

Stand-alone vennootschappen kunnen überhaupt geen gebruik maken van het ‘voordeel’ dat informeel kapitaal hen zou kunnen bieden, aangezien ze geen transacties in gelieerde verhoudingen kunnen verrichten. De enige wijze waarop een stand-alone vennootschap transacties in gelieerde verhoudingen zou kunnen verrichten, is indien zij een transactie aangaat met haar natuurlijk persoon aandeelhouder. Het is namelijk inherent aan een stand- alone vennootschap dat deze een natuurlijk persoon als aandeelhouder heeft. Naar mijn mening kun je dus beargumenteren dat ook geen onderscheid gemaakt zou mogen worden tussen een vennootschap die met haar moedermaatschappij handelt en een vennootschap die met haar natuurlijk persoon aandeelhouder handelt.

Ik verwijs naar het voorbeeld dat ik heb gegeven in paragraaf 3.6, waarin een DGA in zijn eigen BV werkt tegen een salaris van € 75 000 per jaar, waarin een zakelijke beloning € 100 000 zou bedragen, dat de DGA uit aandeelhoudersmotieven genoegen neemt met deze onzakelijke beloning en dat zowel de BV als de DGA zich bewust zijn van deze verarming. Op grond van de kostenarresten kan de BV slechts € 75 000 aftrekken van de winst, zodat het verschil van € 25 000 met een zakelijke beloning van € 100 000 winst vormt. Stel nu dat geen sprake is van een DGA, maar van een moedermaatschappij die een managementvergoeding ontvangt van de dochtermaatschappij. Verder zijn de feiten gelijk. In dit geval kan wel informeel kapitaal toegepast worden en kan de BV gewoon de zakelijke vergoeding van € 100 000 ten laste van de winst brengen. Hierdoor is er sprake van selectiviteit. De vennootschap die onderdeel is van een groep kan gebruik maken van een integrale aftrek van € 100 000 en wordt daardoor bevoordeelt ten opzichte van de stand-alone vennootschap met een natuurlijk persoon als aandeelhouder die zich in een feitelijk en juridische vergelijkbare situatie bevindt.

De inbreuk in de DGA situatie wordt verdedigd met een beroep op het heffingslek dat zou ontstaan. Het is toch wel krom dat deze argumentatie genoemd wordt in de stand-alone situatie, aangezien in de vennootschappelijke sfeer door de Hoge Raad is besloten dat een corresponderende heffing in het buitenland niet van belang is. Ook in dat geval kan sprake zijn van een heffingslek, maar in dat geval is dat geen reden om de aftrek te weigeren.

Conclusie

Het postion paper van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs gaat marginaal in op de staatssteunrisico’s inzake Nederlandse informeel kapitaal rulings. Naar mijn mening geeft de Orde geen volledig juist beeld over het Nederlandse begrip informeel kapitaal. Ook ben ik van mening dat haar staatssteunanalyse niet correct is. Ik zie namelijk wel degelijk staatssteunrisico’s in de Nederlandse informeel kapitaal ruling praktijk.

Ten eerste lijkt informeel kapitaal een inbreuk te vormen op het Europeesrechtelijke zakelijkheidsbeginsel. Het is natuurlijk nog erg onduidelijk hoe dit beginsel precies vormgegeven gaat worden door de Commissie en hoe het Europees Hof over de toepassing van dit beginsel gaat oordelen, maar gezien de grote spanning die bestaat tussen dit beginsel en het Nederlandse begrip informeel kapitaal vind ik het onjuist van de Orde om zo marginaal op dit risico in te gaan.

Daarnaast zie ik mogelijke selectiviteit in de behandeling van groepsvennootschappen en stand-alone vennootschappen in relatie met hun aandeelhouder, aangezien de stand-alone

vennootschap niet altijd gebruik kan maken van een aftrek door informeel kapitaal, terwijl de groepsmaatschappij dat in dergelijke gevallen wel zou kunnen. Ook hier is de precieze uitwerking niet duidelijk. Betoogt zou kunnen worden dat de aandeelhouder in de Inkomstenbelasting buiten het referentiekader valt van de Wet Vpb 1969. Dit staat alleen dan weer op gespannen voet met het uitgangspunt van de Commissie dat een groepsvennootschap en een stand-alone vennootschap op dezelfde wijze behandeld zouden moeten worden. Het is naar mijn mening opmerkelijk dat Orde dit potentiele risico überhaupt niet noemt.

Meer specifiek ten opzichte van de informeel kapitaal rulings zie ik risico’s bij het vereiste van dubbele bewustheid en bij de evenwichtsgedachte. Het vereiste van dubbele bewustheid komt niet duidelijk naar voren in het position paper, terwijl dit wel degelijk een belangrijk vereiste is in de praktijk. Een groter risico zie ik nog bij de toepassing van de evenwichtsgedachte. Indien dit net als in het position paper daadwerkelijk niet getoetst is bij het afgeven van een ruling, kan in het voordeel van de begunstigde afgeweken zijn van de referentieregeling en kan in die gevallen dus voldaan zijn aan de selectiviteitstoets. Ook de Orde lijkt dit vereiste vergeten te zijn in haar position paper. Dit levert een aanzienlijk staatssteunrisico op.

Literatuurlijst Literatuur

 Vakstudie Vennootschapsbelasting

J.B.H. Albers, J.J.L. Leenman, P.A.M. Pijnenburg (red.), Vennootschapsbelasting (Fiscale Encyclopedie De Vakstudie, deel 5), Deventer: Wolters Kluwer (online).  Vakstudie Nederlands Internationaal Belastingrecht

P.A.G.M. Cools e.a. (red.), Nederlands Internationaal Belastingrecht (Fiscale Encyclopedie De Vakstudie, deel 8), Deventer: Wolters Kluwer (online).

 Vermeulen, in: Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting)

H. Vermeulen, Vpb.2.0.6.E.b2, in: Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), Deventer: Kluwer 2017 (online).

 Van Kempen, in: Cursus Belastingrecht (Inkomstenbelasting)

M.L.M. van Kempen, IB.3.2.9.B.b2, in: Cursus Belastingrecht (Inkomstenbelasting), Deventer: Kluwer 2017 (online).

J.N. Bouwman & M.J. Boer, Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, Den Haag: Sdu Uitgevers 2017.

 Douma 2018

S. Douma, ‘State Aid and Direct Taxation’, in: Terra/Wattel, European Tax Law Student edition, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 467-488.

 Cox

M.F.C. Cox, NDFR-Commentaar bij Artikel 107 VWEU, Onverenigbare steunmaatregelen (voorheen art. 87 EG-Verdrag), www.ndfr.nl.

 De Reus

M.M. de Reus, NDFR-Commentaar bij Artikel 3.8 Wet inkomstenbelasting 2001, Winst, www.ndfr.nl.

 De Soeten, WFR 2015/505

G.H. de Soeten, ‘Koffie verkeerd. Over Starbucks en staatssteun’. WFR 2015/505.  Aardema, FED 1987/45

E.Aardema, ‘Enkele kanttekeningen bij de kostenarresten van 8 juli 1986’. FED 1987/45.

 Van Eijsden, TFO 2001/176

J.A.R. van Eijsden, 'De gevolgen van onzakelijk handelen in 2001'. TFO 2001/176.  Luja, TFO 2010/61

R.H.C. Luja, ‘Staatssteun in de winstsfeer: een stand van zaken’. TFO 2010/61.  Luja, NJB 2015/678

R.H.C. Luja, ‘Fiscale rulings en staatssteun. Tussen rechtszekerheid en belastingontwijking’. NJB 2015/678.

 NOB 2017

Sectie Internationale Fiscale Zaken van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, ‘Position paper NOB. Risico’s van staatssteun bij infokaprulings’. Te raadplegen via: https://www.nob.net/sites/default/files/content/article/uploads/position_paper_infokap rulings_tbv_publicatie_website.pdf.

Jurisprudentie

 HvJ EG 17 september 1980, C-730/79, ECLI:EU:C:1980:209, (Philip Morris Holland BV).

 HvJ EG 15 maart 1994, C-387/92, ECLI:EU:C:1994:100, (Banco Exterior de España SA).

 HvJ EG 11 juli 1996, C-39/94, ECLI:EU:C:1996:285, (SFEI e.a.).

 HvJ EG 29 juni 1999, C-256/97, ECLI:EU:C:1999:332, (Déménagements- Manutention Transport SA (DMT).

 HvJ EG 16 mei 2000, C-83/98, ECLI:EU:C:2000:248, (Ladbroke Racing Ltd).

 HvJ EG 8 november 2001, C-143/99, ECLI:EU:C:2001:598 (Adria-Wien Pipeline GmbH, en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke GmbH/ Finanzlandesdirektion für Kärnten).

 HvJ EG 7 maart 2002, C-310/99, ECLI:EU:C:2002:143, (Italië/Commissie).  HvJ EG 29 april 2004, C-372/97, ECLI:EU:C:2004:234, (Italië/Commissie).  HvJ EG 22 juni 2006, C-182/03, ECLI:EU:C:2006:416, (Commissie/Belgie).  HvJ EU 8 september 2011, C-78/08, ECLI:EU:C:2011:550, (Paint Graphos e.a.).  HvJ EU 8 sptember 2011, C-279/08, ECLI:EU:C:2011:551 (Commissie/Nederland).  HvJ EU 14 januari 2015, C-518/13, ECLI:EU:C:2015:9, (Eventech Ltd,/ Parking

Adjudicator) .

 HvJ EU 4 juni 2015, C-15/14, ECLI:EU:C:2015:362 (Commissie/MOL).  HvJ EU 13 september 2017, C-329/15, ECLI:EU:C:2017:671, (ENEA S.A.).

Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen

 Gerecht EG 12 december 1996, T-358/94, ECLI:EU:T:1996:194 (Compagnie nationale Air France).

 Gerecht EG 6 maart 2002, T-127/99, ECLI:EU:T:2002:59 (Diputación Foral De Alava E.A./Commissie). Hoge Raad  HR 3 april 1957, ECLI:NL:HR:1957:AY1604.  HR 18 februari 1959, ECLI:NL:HR:1959:AY0777.  HR 31 mei 1978, ECLI:NL:PHR:1978:AX2866.  HR 8 juli 1986, ECLI:NL:PHR:1986:AW7924.

 HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP6652.

Regelgeving en parlementaire stukken Europees

 Europese Commissie, Directoraat-generaal Concurrentie, Vademecum, EU-regels voor staatssteun.

 Mededeling van de Commissie van 19 juli 2016 betreffende het begrip “staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

 Besluit van de Commissie van 21 oktober 2015 betreffende steunmaatregel SA.38374 (2014/C ex 2014/NN) die Nederland ten gunste van Starbucks ten uitvoer heeft gelegd.

 Besluit van de Commissie van 3 februari 2015 betreffende steunmaatregel SA.37667 (2015/C ex 2015/NN) – Belgie – Rulingregeling overwinstbelasting in Belgie – artikel 185, lid 2, onder b), WIB92.

 DG Competition – Internal Working Paper – Background to the High Level Forum on State Aid of 3 June 2016.

Nationaal

 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 22 april 2018, nr. 2018-6865, Stcrt. 2018, 26874.

 Ministerie van Financiën 24 april 2017, nr. 2017-0000080144, (Nalevering Wob- verzoek inzake het rulingbeleid).

 Ministerie van Financiën 27 maart 2017, nr. 2017-0000060179, (Wob-verzoek inzake het rulingbeleid).

In document Staatssteunrisico’s inzake het Nederlandse begrip informeel kapitaal : Een commentaar op het position paper van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs inzake de risico’s van staatssteun bij infokaprulings. (pagina 37-46)