Staatssteunrisico’s inzake het Nederlandse begrip informeel kapitaal
Een commentaar op het position paper van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs inzake de risico’s van staatssteun bij infokaprulings.
Dennis Heijtel
Master Internationaal en Europees belastingrecht Begeleider: dhr. prof. mr. S.C.W. Douma
Inhoudsopgave
ABSTRACT... 3
1 INLEIDING... 4
2 HET POSITION PAPER VAN DE NEDERLANDSE ORDE VAN BELASTINGADVISEURS...7
2.1 Inleiding position paper... 7
2.2 De juridische weergave van het Nederlandse begrip informeel kapitaal...8
2.3 Vereisten voor een infokapruling volgens de Orde...9
2.4 Toepassing op het Europeesrechtelijke kader...9
2.5 Conclusie van de Orde... 10
3 HET NEDERLANDSE BEGRIP INFORMEEL KAPITAAL...11
3.1 De totaalwinstgedachte... 11
3.2 Oorsprong van het Nederlandse begrip informeel kapitaal...11
3.3 Het Zweedse Grootmoeder-arrest... 13
3.4 Vereisten voor het aanmerken als informeel kapitaal...13
3.5 Verschillende verschijningsvormen van het Nederlandse begrip informeel kapitaal...15
3.5.1 De informele kapitaalstorting... 15
3.5.2 Het verkapte dividend... 15
3.6 De kostenarresten... 16
3.7 Gevolgen van het aanmerken als informeel kapitaal...18
3.8 Corresponderende heffing in het buitenland niet relevant...20
4 HET EUROPEESRECHTELIJKE VERBOD OP STAATSTEUN EN HET BELEID VAN DE COMMISSIE... 22
4.1 Inleiding staatssteun... 22
4.2 Het verbod van artikel 107, lid 1, van het verdrag betreffende de werking van de Europese Unie...22
4.3 Toerekenbaar aan de staat en met staatsmiddelen bekostigd...24
4.4 Potentiële ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer...25
4.5 Selectief voordeel... 25
4.5.1 Voordeel... 26
4.5.2 Selectiviteit... 27
4.5.3 De jure of de facto selectiviteit... 27
4.5.4 Beoordeling van de selectiviteit... 28
4.5.5 Selectiviteit op grond van het zakelijkheidsbeginsel...28
4.5.6 Het zakelijkheidsbeginsel volgens de OESO...31
4.5.7 Individuele steun en algemene steunregelingen...32
4.5.8 Rechtvaardiging door de aard of de opzet van het stelsel...32
4.6 Vervalsing van de mededinging... 34
5 TOETSING POSITION PAPER AAN HET NEDERLANDSE BEGRIP INFORMEEL KAPITAAL EN HET EUROPEESRECHTELIJKE KADER...35
5.1 Toetsing van het begrip informeel kapitaal...35
5.2 Vereisten voor een infokapruling... 36
5.3 Toetsing van het begrip informeel kapitaal op het Europeesrechtelijke kader...37
5.3.1 Toerekenbaar aan de staat of met staatsmiddelen bekostigd...37
5.3.2 Vervalsing van de mededinging en potentiele ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer...38
5.3.3 Het selectieve voordeel... 38
CONCLUSIE... 42
Abstract
In mijn wetenschappelijke artikel geef ik commentaar op het position paper van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna: de Orde). In dit position paper worden de staatssteunrisico’s met betrekking tot informeel kapitaalrulings onderzocht. Dit onderwerp is voor de praktijk van groot belang. Indien blijkt dat informeel kapitaal in het Nederlandse belastingrecht daadwerkelijk kwalificeert als verboden staatssteun moet deze regeling op de schop en daarmee eventueel zelfs het gehele Nederlandse totaalwinstbegrip. Ook zou staatssteun eventueel teruggevorderd moeten worden.
In mijn onderzoek geef ik eerst een korte samenvatting van het postion paper van de Orde en geef ik aan dat in het position paper drie onderdelen naar mijn mening juridisch onjuist zijn. Vervolgens beschrijf ik het Nederlandse begrip informeel kapitaal, waarna ik in ga op het Europeesrechtelijke kader. Hierbij geef ik een uiteenzetting over de voorwaarden die gebruikt worden om een maatregel aan te merken als verboden staatssteun. Ook ga ik in op het beleid van de Europese Commissie.
Na dit alles pas ik in hoofdstuk vijf het Nederlandse begrip informeel kapitaal toe op het Europeesrechtelijke kader. Vervolgens trek ik drie conclusies. Allereerst ben ik van mening dat het begrip informeel kapitaal niet juridisch juist is geformuleerd in het position paper van de Orde. Zo wordt bijvoorbeeld aangegeven dat informeel kapitaal in lijn is met internationale richtlijnen. Iets dat in mijn ogen twijfelachtig is. Ten tweede worden de vereisten voor een infokapruling niet juist geschetst. Meer specifiek gaat het dan om het vereiste van dubbele bewustheid en de vereiste evenwichtsgedachte. Het eerste vereiste komt niet duidelijk naar voren in het position paper, terwijl het tweede vereiste überhaupt niet wordt genoemd in het position paper. Indien die vereisten ook niet worden gebruikt bij de afgifte van rulings zou dat individuele staatssteun op kunnen leveren. Als laatste komt de vraag aan de orde of informeel kapitaal an sich kan kwalificeren als verboden staatssteun. Gezien de recente besluiten van de Commissie over het zakelijkheidsbeginsel zie ik op dit punt zeker risico’s. De Orde ging op dit punt zeer marginaal in en verklaarde dat het geen risico’s zag. Het zou echter zomaar kunnen dat de Commissie op grond van het zakelijkheidsbeginsel concludeert dat er inzake informeel kapitaal in bepaalde situaties sprake is van verboden staatssteun. Naar mijn mening laat het position paper van de Orde dus op bepaalde vlakken te wensen over.
1 Inleiding
Op donderdag 1 februari heeft de Orde een position paper gepubliceerd waarin ze het staatssteunrisico bij informeel kapitaal rulings inventariseerde. Dit onderwerp is voor de praktijk van groot belang. Indien blijkt dat informeel kapitaal in het Nederlandse belastingrecht daadwerkelijk kwalificeert als verboden staatssteun moet deze regeling op de schop en daarmee eventueel zelfs het gehele Nederlandse totaalwinstbegrip.
De Orde schreef haar position paper waarschijnlijk naar aanleiding van het oordeel van de Europese Commissie (hierna: de Commissie) met betrekking tot de Belgische overwinstbelasting. De Commissie oordeelde dat deze regeling als verboden staatssteun kwalificeerde. Doordat de Commissie de Belgische overwinstbelasting als verboden staatssteun aanmerkte zijn ook vraagtekens gezet bij de toepassing van informeel kapitaal in het Nederlandse belastingrecht. Tussen deze twee fiscale regelingen zijn namelijk duidelijke overeenkomsten. In de Belgische overwinstbelasting werden bij Belgische ondernemingen die onderdeel waren van een internationale groep correcties op de winst gemaakt die toe te schrijven zouden zijn aan synergie-effecten en schaalvoordelen. Om gebruik te maken van deze regeling moest wel een ruling verkregen worden.
Een belangrijk aspect hierbij is dat door beide regelingen jarenlang eenzijdige correcties op de boekhoudkundige winst konden worden gemaakt. Op deze wijze konden internationale concerns jarenlang hun winsten (kunstmatig) lager laten uitvallen. Nederland was hiervan op de hoogte, maar er werd geoordeeld dat dit een uitvloeisel was van het systeem en dat dit systeem geen aanpassingen behoefde.
De Orde vergelijkt in haar position paper de beide regelingen en gaat in op de overeenkomsten en de verschillen. Uiteindelijk komt de Orde tot de conclusie dat het huidige beleid tot afgifte van informeel kapitaalrulings geen verboden staatssteun oplevert. Op dit moment is nog geen wetenschappelijk commentaar geleverd op dit position paper van de Orde. Naar mijn mening valt er echter wel het een en ander af te dingen op de analyse van de Orde.
Eén van de aspecten is dat de Orde in dit stuk duidelijk met een Nederlandse fiscale blik naar dit vraagstuk kijkt. Aan de recente Europese ontwikkelingen in de staatssteunbeschikking wordt maar weinig aandacht besteed. Zo wordt het Europese at arm’s length-beginsel maar marginaal behandeld. De Orde is van mening dat een dergelijk EU-beginsel niet bestaat, althans niet afwijkend van de invulling die de EU-lidstaten hanteren. Het feit dat de Commissie in eerder staatssteun beschikkingen een dergelijk beginsel lijkt te introduceren wordt verder niet meegenomen in de analyse. Indien dit beginsel wel toegepast zou worden, zou dit tot misschien wel tot een andere conclusie kunnen leiden. Ook heb ik zo mijn twijfels of de Orde ook een juiste weergave van het Nederlandse begrip informeel kapitaal geeft en of zij alle vereisten voor een infokapruling wel juist toepast.
Om deze reden ga ik een commentaar schrijven op het position paper van de NOB. Mijn onderzoeksvraag luidt: Geeft de Orde in haar position paper een juridisch juiste weergave
van het Nederlandse begrip informeel kapitaal en is haar staatssteunanalyse correct? Op
deze manier kan ik mijn eigen analyse vergelijken met het position paper van de Orde en op deze wijze een wetenschappelijk commentaar leveren op het position paper van de Orde. Om tot een goede analyse te komen ga ik in het tweede hoofdstuk het position paper van de Orde behandelen. Daarbij zal ik kijken naar de argumenten die de Orde gebruikt en de wijze waarop zij haar analyse juridisch vormgeeft. Vervolgens zal ik in het derde hoofdstuk zelf analyseren wat er in het Nederlands belastingrecht onder informeel kapitaal wordt verstaan. Ik ga hierbij kijken naar de wetsystematiek en de plaats die informeel kapitaal inneemt in het Nederlandse fiscale systeem. Ook zal ik de vereisten die voor informeel kapitaal gelden onderzoeken, zodat ik deze vereisten ook kan vergelijken met de vereisten die worden gesteld voor een infokapruling. Ten slotte ga ik in het derde hoofdstuk ook kijken wat de uitwerking is van informeel kapitaal in internationale structuren.
In het vierde hoofdstuk zal ik het Europeesrechtelijke verbod op staatssteun behandelen. Ik zal hierbij verschillende aspecten onder de loep nemen. Allereerst zal ik kijken waarom dit verbod is ingevoerd. Wat waren destijds de overwegingen en welk doel werd daarbij nagestreefd? Vervolgens zal ik de regeling zelf gaan behandelen. Ik zal daarbij kijken naar de jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie op dit vlak en daaruit proberen af te leiden wat de belangrijkste overwegingen zijn om vast te stellen in welk geval sprake is van verboden staatssteun. Naast de jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie zal ik ook
kijken naar het beleid van de Commissie. Wat zijn voor de Commissie de belangrijkste overwegingen om te beslissen of sprake is van staatssteun en wat zijn de recente ontwikkelingen op dit punt?
In het vijfde hoofdstuk zal ik de analyses uit de voorgaande hoofdstukken toepassen om te kunnen constateren of de Orde in haar position paper een juiste weergave van het Nederlandse begrip informeel kapitaal heeft geschetst en of haar staatssteunanalyse correct is.
Reikwijdte van het onderzoek
Om de omvang van mijn scriptie beperkt te houden heb ik helaas keuzes moeten maken wat betreft de te behandelen onderwerpen. Zo zal bijvoorbeeld de vraag of er inzake informeel kapitaal sprake zou zijn van bestaande steun of nieuwe steun niet ter sprake komen. Dit vraagstuk zou van belang kunnen zijn voor de vraag in hoeverre de eventuele steun teruggevorderd zou moeten worden.
2 Het position paper van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs
2.1 Inleiding position paper
Op donderdag 1 februari 2018 publiceerde de Orde haar position paper over het staatssteunrisico bij infokaprulings. De Orde geeft zelf in haar position paper geen directe aanleiding voor haar schrijven. Waarschijnlijk is de aanleiding voor dit position paper het besluit van de Commissie over de Belgische Excess Profit regeling. De Commissie oordeelde namelijk dat deze regeling aangemerkt diende te worden als verboden steunmaatregel als bedoeld in artikel 107 VWEU. Het position paper maakt ook een vergelijking tussen de Nederlandse infokapruling en de Belgische excess profit ruling.
In haar position paper behandelt de Orde eerst het Europeesrechtelijke kader. Hierbij noemt ze vier voorwaarden waaraan voldaan moet worden om als staatssteun te kwalificeren. Allereerst moet volgens de Orde sprake zijn van een voordeel dat uit staatsmiddelen wordt bekostigd en toerekenbaar is aan de staat. Daarnaast moet dit voordeel aan bepaalde ondernemingen of producties worden toegekend. Verder moet de mededinging (kunnen) worden vervalst en als laatste noemt de Orde als voorwaarde dat het intracommunautair handelsverkeer ongunstig moet (kunnen) worden beïnvloed. 1 Ze tekent daarbij aan dat de
voorwaarden dat de mededingging moet (kunnen) worden vervalst en dat het intracommunautair handelsverkeer ongunstig moet (kunnen) worden beïnvloed in het memo verder niet meer behandeld worden. Dit komt doordat naar de mening van de Orde deze voorwaarden al zeer snel vervuld worden.2
Vervolgens behandelt de Orde het Nederlandse begrip informeel kapitaal.Ze merkt daarbij op dat bij een informele kapitaalstorting sprake moet zijn van een dubbele bewustheid. 3 Dit
betekent dat bij een voordeelverstrekking door de aandeelhouder aan de dochtervennootschap aan beide kanten sprake moet zijn van bewustheid van deze voordeelverstrekking. Ze geeft daarbij een korte uiteenzetting over dit begrip en de verhouding tussen informeel kapitaal en het ‘at arm’s length beginsel.Hierna schrijft ze een stuk over infokaprulings. Nadat ze dit alles behandeld heeft past ze het Nederlandse begrip informeel kapitaal toe op het Europeesrechtelijke kader en vergelijkt ze het Nederlandse infokaprulings met de Belgische Excess profit rulings om vervolgens te concluderen dat het huidige beleid tot afgifte van infokaprulings geen selectief voordeel geeft aan een in Nederland gevestigde onderneming. 4 1 NOB, 2017, p. 1.
2 NOB, 2017, p. 1.
3 NOB, 2017, p. 3. 4 NOB, 2017, p. 11.
In mijn commentaar zal ik mij focussen op drie onderdelen. Allereerst zal ik mij richten op de juridische weergave van het Nederlandse begrip informeel kapitaal. Daarnaast zullen de vereisten voor een infokapruling volgens de Orde ter sprake komen en ten slotte zal ik mij ook focussen op de toepassing van informeel kapitaal op het Europeesrechtelijke kader.
2.2 De juridische weergave van het Nederlandse begrip informeel kapitaal.
De Orde begint haar uiteenzetting van het Nederlandse begrip informeel kapitaal met een korte uitleg van de totaalwinstgedachte. Volgens de Orde houdt de totaalwinstgedachte in dat alle gegenereerde winsten die een entiteit vanaf zijn oprichting maakt, onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting. 5 Dit alles vloeit voort uit artikel 8 Wet Vpb 1969 en artikel 3.8
Wet IB 2001. Het gaat volgens de Orde om alle voordelen die worden verkregen ‘uit onderneming’; bedrijfsvreemde voor- en nadelen die niet worden verkregen uit onderneming, mogen op basis van de totaalwinstgedachte niet tot de fiscale winst worden gerekend. 6
Vervolgens gaat ze in op de verhouding tussen informeel kapitaal en het arm’s length beginsel. De orde bespreekt kort het in 2002 ingevoerde artikel 8b Wet Vpb 1969. Dit artikel schrijft voor dat alle verrekenprijzen tussen gelieerde entiteiten arm’s length moeten zijn. 7
Volgens de Orde vloeit het arm’s length beginsel echter al voort uit de totaalwinstgedachte. 8
Na deze opmerking volgt een korte beschrijving van de geschiedenis van het Nederlandse begrip van informeel kapitaal.
In het volgende deel komt de Orde tot de kern van haar beschouwing over informeel kapitaal. In dit deel schrijft ze:
“Informeel kapitaalstortingen (en verkapte dividenduitdelingen) zijn geen zwarte gaten binnen het Nederlandse fiscale stelsel, maar door de Hoge Raad erkende en veelvuldig toegepaste concepten. Deze concepten worden toegepast om te komen tot een correcte winstbepaling, die is gebaseerd op de totaalwinstgedachte en het ‘at arm’s length’-beginsel in overeenstemming met internationale richtlijnen. Hierbij dient opgemerkt te worden dat het ‘at arm’s length’- beginsel niet voorziet in een sluitend systeem waarbij dubbele belasting of
5 NOB, 2017, p. 2.
6 NOB, 2017, p. 2.
7 NOB, 2017, p. 3. 8 NOB, 2017, p. 3.
geen belasting over winsten onder toepassing van dit beginsel als zodanig voorkomen kan worden.” 9
2.3 Vereisten voor een infokapruling volgens de Orde
De Orde gaat in hoofdstuk 4 van haar position paper in op infokaprulings. Ze geeft een aantal voorbeelden van verschillende typen informeel kapitaal rulings. Zo noemt ze de renteloze lening, de royalty-free licenties, de overdracht van vermogensbestanddelen tegen een hogere fiscale waarde, central procurement companies en principaal structuren.10 Ten slotte geeft ze
een interim conclusie.Hierin stelt zij dat: “in het algemeen kan worden gesteld dat bij het verzoek om een infokapruling:
de belastingplichtige in staat moet zijn om duidelijk de infokap-bijdragen te identificeren, te berekenen en uit te leggen;
de belastingplichtige geen bezwaar moet hebben tegen informatie uitwisseling
de Nederlandse ‘at arm’s length’- vergoeding die aan de belastingheffing is onderworpen in het derde kwartiel moet zitten. “11
Volgens de Orde zijn dit dus over het algemeen de vereisten waaraan voldaan moet worden om in aanmerking te komen voor een infokapruling.
2.4 Toepassing op het Europeesrechtelijke kader
In het volgende deel past de Orde het Nederlandse begrip informeel kapitaal toe op het Europeesrechtelijke kader. De Orde weidt met betrekking tot de selectiviteit eerst uit over het selectiviteitscriterium bij individuele rulings. De Orde veronderstelt daarbij dat de in de ruling gehanteerde verrekenprijzen op een arm’s length basis zijn vastgesteld.12
Zij merkt daarbij op dat de Commissie in eerdere staatssteunbeschikkingen een ‘Europees at arm’s length beginsel’ lijkt te introduceren. 13 De Orde is van mening dat het tot op heden
onduidelijk is dat een dergelijk beginsel ook daadwerkelijk bestaat en of het EU-recht en de
9 NOB, 2017, p. 3.
10 NOB, 2017, p. 4-6.
11 NOB, 2017, p. 6.
12 NOB, 2017, p. 10. 13 NOB, 2017, p. 10.
Europese rechter het beginsel ook erkennen.14 De Orde is dan ook van mening dat een
dergelijk beginsel niet, of in ieder geval niet afwijkend van de invulling die de EU-lidstaten hanteren, bestaat. 15
De Orde besluit dit onderdeel door te concluderen dat er, naast het aan de individualiteit van ieder geval ontleende argument, geen argumenten lijken te zijn om selectiviteit aan te nemen.
16 Hiermee bedoelt ze denk ik te zeggen dat altijd sprake kan zijn van selectiviteit bij een
individuele ruling, indien deze individuele ruling afwijkt van de referentieregeling. Verder is volgens de Orde geen sprake van selectiviteit en kan volgens de Orde dus ook geen sprake zijn van verboden staatssteun.
2.5 Conclusie van de Orde
De conclusie van de Orde is dat het huidige beleid tot afgifte van infokaprulings geen selectief voordeel geeft aan een in Nederland gevestigde onderneming. 17 Volgens de Orde is
inzake het Nederlandse begrip informeel kapitaal van staatssteun dus geen sprake.
3 Het Nederlandse begrip informeel kapitaal
3.1 De totaalwinstgedachte
14 NOB, 2017, p. 10.
15 NOB, 2017, p. 10.
16 NOB, 2017, p. 10. 17 NOB, 2017, p. 11.
Om een goed begrip te creëren over het Nederlandse begrip informeel kapitaal zal ik eerst de totaalwinstgedachte in Nederland behandelen. Het Nederlandse begrip informeel kapitaal komt namelijk voort uit deze totaalwinstgedachte.
Bij de fiscale winstbepaling voor vennootschappen in Nederland speelt de totaalwinstgedachte zoals neergelegd in Artikel 3.8 Wet IB 2001 (op grond van artikel 8 Wet Vpb 1969 ook van toepassing op de vennootschapsbelasting) een leidende rol.18 Volgens de
totaalwinstgedachte bestaat de winst uit onderneming uit de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit onderneming.19
In deze gedachte is een aantal aspecten belangrijk. Allereerst is van belang dat het gaat om voordelen die worden verkregen uit de onderneming. Dit betekent dat voordelen die niet voortkomen uit de onderneming niet tot de totaalwinst van artikel 3.8 Wet IB 2001 worden gerekend.
Het winstbegrip van artikel 3.8 Wet IB 2001 ziet verder op de winst die gedurende de gehele bestaansduur van de onderneming wordt behaald, vanaf de aanvang van de onderneming tot en met de staking daarvan.20 Dit begrip bepaalt dus niet aan welke jaren deze voordelen
dienen te worden toegerekend. Deze toerekening wordt verder geregeld op basis van de beginselen van goed koopmansgebruik op grond van artikel 3.25 Wet IB 2001. 21
3.2 Oorsprong van het Nederlandse begrip informeel kapitaal
Het fundament voor het Nederlandse begrip informeel kapitaal is gelegd in het arrest van de Hoge Raad van 3 april 1957. In die tijd werd alleen de storting op aandelen vrijgesteld van de totaalwinst. De overige toenames van het vermogen werden tot de totaalwinst, en dus de belastbare winst gerekend.
In dit arrest was sprake van inbreng van kapitaal in een naamloze vennootschap door de Amerikaanse moedermaatschappij, terwijl het kapitaal al reeds was volgestort. De inspecteur vond dat geen kapitaalstorting mogelijk was, aangezien het kapitaal van de NV al was
18 De Soeten, 2015, p. 3.
19 Art. 3.8 Wet IB 2001.
20 M.M. de Reus, NDFR-Commentaar bij Artikel 3.8 Wet inkomstenbelasting 2001, Winst, onderdeel 1.5,
www.ndfr.nl.
21 M.M. de Reus, NDFR-Commentaar bij Artikel 3.8 Wet inkomstenbelasting 2001, Winst, onderdeel 1.5,
geplaatst en reeds was volgestort. Volgens hem viel de inbreng binnen de totaalwinst en was de storting aldus belast. 22
De Hoge Raad oordeelde dat “er gevallen zijn, waarin voor de toepassing van het
belastingrecht moet worden aangenomen, dat inbreng van kapitaal in een naamloze vennootschap heeft plaats gevonden, niettegenstaande van een storting op de aandelen geen sprake was en zelfs niet heeft kunnen zijn, omdat het gehele maatschappelijke kapitaal der naamloze vennootschap was geplaatst en door betaling van het nominale bedrag der aandelen was volgestort; dat zulk een geval zich voordat, indien een moeder-maatschappij als houdster van de aandelen ener dochteronderneming enkel op grond van de voor haar in die hoedanigheid tot de dochteronderneming bestaande verhouding aan deze een voordeel in geld of goederen doet toekomen, dat zij onder gelijke omstandigheden aan een van haar onafhankelijke onderneming niet zou hebben verschaft; dat toch in dat geval door de dochteronderneming een voordeel wordt genoten, dat zijn oorzaak uitsluiteind in de interne verhouding tussen haar en haar aandeelhoudster vindt, waardoor in fiscaal-rechtelijken zin kapitaal wordt ingebracht.”23
Hiermee werd het informeel kapitaal begrip in de vermogenssfeer geïntroduceerd. De Hoge Raad oordeelde dat ook in andere gevallen dan alleen in het geval van de storting op aandelen een inbreng van kapitaal mogelijk was. Nu sprake was van inbreng van kapitaal viel deze storting buiten de totaalwinst en was deze inbreng aldus niet belast. Dit arrest zag echter alleen nog op het informele kapitaal in de vermogenssfeer. De Hoge Raad sprak namelijk uitdrukkelijk over bevoordelingen in geld en goederen. Hiermee was dus nog geen oordeel gegeven voor het informele kapitaal in de kostensfeer. Dit oordeel kwam pas in 1978 in het bekende Zweedse Grootmoeder-arrest.
3.3 Het Zweedse Grootmoeder-arrest
In het Zweedse Grootmoeder-arrest vormde een BV met haar dochtermaatschappij een fiscale eenheid. De Zweedse moedermaatschappij van de BV verstrekte aan de dochter van de BV een lening. De Zweedse grootmoeder bedong daarbij echter om redenen van concernbelang
22HR 3 april 1957, ECLI:NL:HR:1957:AY1604. 23 HR 3 april 1957, ECLI:NL:HR:1957:AY1604.
geen rente. Zij was van mening dat de normale zakelijke rente als informeel kapitaal aangemerkt moest worden. Om deze reden wilde de Nederlandse fiscale eenheid een fictieve rente aftrek toepassen. De staatssecretaris was van mening dat op grond van de jurisprudentie met betrekking tot de inkomstenbelasting een verschil gemaakt moest worden tussen bijzondere voordelen in de vermogenssfeer en die in de sfeer van de baten en lasten. 24 De
voordelen in de sfeer van de baten en lasten moesten volgens hem gewoon tot de totaalwinst gerekend worden. 25
Het Hof besliste dat de voordelen die de Nederlandse kleindochter genoot door het niet te hoeven betalen van rente geen winst vormde en als informele kapitaalstorting moet worden aangemerkt, om welke reden bij de berekening van de fiscale winst als het ware een fictieve-aftrek mocht worden toegepast. 26 De Hoge Raad was het met het Hof eens. Volgens de Hoge
Raad was het daarbij niet van belang of het voordeel tot de vermogenssfeer dan wel tot die van baten en lasten behoorde en evenmin hoe het voordeel zou kunnen worden gekwalificeerd. Zij oordeelde dat het voordeel (het niet verschuldigd zijn van rente) buiten de totaalwinst viel en dat in het verlengde hiervan de Nederlandse kleindochter een fictieve aftrek ten laste van haar winst mocht nemen. 27
Deze uitspraak was van groot belang voor het Nederlandse begrip informeel kapitaal. Hiermee werd door de Hoge Raad bevestigd dat zowel informele kapitaalstortingen als verkapte dividenduitkeringen in de kostensfeer buiten het totaalwinstbegrip vielen en aldus niet tot de fiscale winst werden gerekend.
3.4 Vereisten voor het aanmerken als informeel kapitaal
Er is pas sprake van een informele kapitaalstorting als aan een viertal voorwaarden wordt voldaan.
Allereerst is van belang dat het voordeel zijn oorzaak niet mag vinden in de bedrijfsuitoefening van de vennootschap, maar uitsluitend zijn oorzaak vindt in de vennootschappelijke betrekkingen.28 Het moet dus gaan om een voordeel dat de
24 HR, 31-05-1978, nr. 18 230, BNB 1978/252.
25 HR, 31-05-1978, nr. 18 230, BNB 1978/252.
26 HR, 31-05-1978, nr. 18 230, BNB 1978/252.
27 HR, 31-05-1978, nr. 18 230, BNB 1978/252. 28 HR, 31-05-1978, nr. 18 230, BNB 1978/252.
aandeelhouder aan een onafhankelijke derde niet zou hebben verschaft.29 Indien het voordeel
zijn oorzaak vindt in de bedrijfsuitoefening van de vennootschap valt deze dus wel gewoon in de totaalwinst.
Verder mag geen sprake zijn van een storting op aandelen. In dat geval is sprake van een formele kapitaalstorting en kan van een informele kapitaalstorting geen sprake zijn.30
Ook is alleen sprake van een informele kapitaalstorting indien de bevoordeling haar reden uitsluitend vindt in de aandeelhoudersrelatie. Dit betekent dat in het geval de aandeelhouder in meerdere kwaliteiten tegenover de vennootschap staat, onderzocht moet worden in welke kwaliteit het voordeel aan de vennootschap toevalt: als aandeelhouder of in een andere kwaliteit.31
Als laatste vereiste moet sprake zijn van bewustheid bij het lichaam dat het andere lichaam bevoordeelt. 32 Bij een informele kapitaalstoring is dit de aandeelhouder. Bij een verkapte
dividenduitkering is dit de dochtermaatschappij. Onduidelijk is of ook de bevoordeelde zich bewust moet zijn van de bevoordeling. Uit de jurisprudentie valt dit niet af te leiden.33 Wat
uit de jurisprudentie is af te leiden, is dat het bewustheidsvereiste enigszins is geobjectiveerd. De vraag is of een belastingplichtige zich redelijkerwijs bewust had moeten zijn van zijn onzakelijke handelen.34 In de literatuur is veel discussie over de vraag of sprake moet zijn van
dubbele bewustheid, of dat slechts bewustheid vereist is van het lichaam dat het andere lichaam bevoordeelt. 35
De staatssecretaris is in zijn recente verrekenprijzenbesluit ook op dit punt in gegaan. Hij schrijft dat indien een Nederlandse vennootschap louter op basis van aandeelhoudersmotieven een voordeel ontvangt, dus zonder enige of tegen een onzakelijk lage tegenprestatie, zowel de verstrekker als de ontvanger zich van het voordeel bewust moeten zijn. 36 Hij is dus van mening dat in dat geval een eis van dubbele bewustheid geldt. 29 HR 3 april 1957, ECLI:NL:HR:1957:AY1604.
30 Vermeulen, in: Cursus Belastingrecht Vpb.2.0.6.E.b2 (online, laatst bijgewerkt op 16 maart 2018). 31 Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 3.8 Wet IB 2001, aant. 6.2. (online, bijgewerkt 2 juni 2018).
32 J.N. Bouwman & M.J. Boer, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Den Haag: Sdu Uitgevers 2017, par. 3.3.2.3.
33 J.N. Bouwman & M.J. Boer, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Den Haag: Sdu Uitgevers 2017, par. 3.3.2.3.
34 J.N. Bouwman & M.J. Boer, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Den Haag: Sdu Uitgevers 2017, par. 3.3.2.3.
35 J.N. Bouwman & M.J. Boer, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Den Haag: Sdu Uitgevers 2017, par. 3.3.2.3.
36 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 22 april 2018, nr. 2018-6865, Stcrt. 2018, 26874, onderdeel 2.1, voetnoot 7.
Ik ga op deze discussie verder niet in, aangezien dit niet van wezenlijk belang is voor mijn onderzoek. Voor nu kan aangenomen worden dat in ieder geval sprake moet zijn van bewustheid bij het lichaam dat het andere lichaam bevoordeelt.
3.5 Verschillende verschijningsvormen van het Nederlandse begrip informeel kapitaal. 3.5.1 De informele kapitaalstorting
Het Nederlandse begrip informeel kapitaal kan zich op twee manieren uiten. Allereerst is er de informele kapitaalstorting. Van een informele kapitaalstorting is sprake indien de moedermaatschappij de dochtermaatschappij op een informele wijze kapitaal verstrekt. Het gaat hier dus om een bevoordeling van de moedermaatschappij aan de dochtermaatschappij. Een voorbeeld van een informele kapitaalstorting is een situatie waarbij een moedermaatschappij een renteloze lening verstrekt aan de dochtermaatschappij. Door het feit dat de dochter geen rente verschuldigd is, verarmt de moedermaatschappij, verrijkt de dochtermaatschappij en is er dus sprake van een bevoordeling van de moedermaatschappij aan de dochtermaatschappij.
3.5.2 Het verkapte dividend
De andere manier hoe het Nederlandse begrip informeel kapitaal zich kan uiten betreft de verkapte dividenduitkering. Bij een verkapte dividenduitkering doet de dochtermaatschappij op een verkapte manier een dividenduitkering aan de moeder. Er is bij een verkapt dividend sprake van een vermogensverschuiving van de vennootschap naar diens aandeelhouder, waarbij de aandeelhouder verrijkt en de vennootschap verarmt.37 Bij een verkapte
dividenduitkering gaat het dus om een bevoordeling van de dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij. 38
Een voorbeeld van een verkapte dividenduitkering is een situatie waarbij de dochtermaatschappij een onzakelijke hoge vergoeding betaalt voor het gebruik van een merkrecht aan haar moedermaatschappij. Hierdoor verarmt de dochtermaatschappij, verrijkt
37 HR 18 februari 1959, ECLI:NL:HR:1959:AY0777. 38 HR 18 februari 1959, ECLI:NL:HR:1959:AY0777.
de moedermaatschappij en is er dus sprake van een bevoordeling van de dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij.
3.6 De kostenarresten
In 1986 heeft de Hoge Raad een aantal arresten gewezen over de samenhang van de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting inzake informeel kapitaal. De Hoge Raad heeft in die arresten overwogen dat een redelijke wetstoepassing, welke recht doet aan de samenhang tussen de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting, meebrengt dat het voordeel uit het niet verschuldigd zijn van rente bij de bepaling van de winst buiten aanmerking gelaten dient te worden, indien bij degene die het voordeel heeft verstrekt dit voordeel niet tot de winst uit onderneming kan worden gerekend.39
In deze arresten is dus besloten dat de bij een informele kapitaalstorting ‘geschonken’ kosten slechts aftrekbaar zijn voor de bepaling van de totaalwinst van de BV, indien dat voordeel bij degene die dit voordeel verstrekte tot de winst uit een door hem gedreven onderneming wordt gerekend.40 De niet-bedongen rente kan dus slechts in aftrek komen indien bij de
aandeelhouder een corresponderende heffing in de IB of in de VPB mogelijk is. In deze arresten wordt dus een inbreuk gemaakt op het totaalwinstbegrip, wanneer het niet mogelijk is om de fictieve bate bij de bevoordeler in de (inkomsten)belastingheffing te betrekken. 41
De kostenarresten hadden in het verleden een ruim bereik. Sinds de invoering van de Wet IB 2001 hebben zij echter hun belang verloren voor situaties waarin de bevoordeling plaatsvindt vanuit het resultaat uit overige werkzaamheid of vanuit box 3, aangezien in die situaties het heffingslek gedicht is. 42
In de loonsfeer hebben de kostenarresten hun belang echter nog niet verloren. 43 Om dit te
illustreren geeft dr. M.L.M. van Kempen in de Cursus Belastingrecht een voorbeeld van een zoon die tegen een te laag salaris in de zaak van zijn vader werkt. Zelf heb ik in het verlengde van het voorbeeld van M.L.M van Kempen een ander voorbeeld bedacht dat zich beter leent voor mijn onderzoek.
39 HR 8 juli 1986, ECLI:NL:PHR:1986:AW7924. 40 Aardema, 1987, pagina 1.
41 Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 3.8 Wet IB 2001, aant. 6.12.1 (online, bijgewerkt 2 juni 2018). 42 Van Kempen, in: Cursus Belastingrecht IB.3.2.9.B.b2 (online, laatst bijgewerkt op 8 maart 2018). 43 Van Kempen, in: Cursus Belastingrecht IB.3.2.9.B.b2 (online, laatst bijgewerkt op 8 maart 2018).
Stel dat een DGA in zijn eigen BV werkt tegen een salaris van € 75 000 per jaar. In de BV zijn verder geen andere werknemers. Vast staat dat een zakelijke beloning € 100 000 zou bedragen, dat de DGA uit aandeelhoudersmotieven genoegen neemt de onzakelijk lage beloning en dat zowel de DGA als de BV zich hiervan bewust zijn.
Op grond van de gebruikelijk loon regeling van artikel 12a Wet op de loonbelasting 1964 moet het loon van de DGA ten minste bedragen:
a) 75% van het loon uit de meest vergelijkbare dienstbetrekking;
b) het hoogste loon van de werknemers die in dienst zijn van het lichaam, bedoeld in de aanhef, of met het lichaam verbonden lichamen;
c) € 45.000.
De DGA in mijn voorbeeld voldoet dan aan deze gebruikelijk looneis. Hij krijgt immers meer aan salaris dan het minimum van € 45.000, hij heeft geen werknemers in dienst en hij krijgt 75% van het loon uit de meest vergelijkbare dienstbetrekking.
Indien de hoofdregel van het Nederlandse begrip informeel kapitaal hierop toegepast zou worden, dan zou de BV de zakelijke vergoeding van € 100 000 ten laste van de winst brengen en zou de DGA vervolgens worden belast voor € 100 000 inkomsten uit arbeid, waarna de DGA vervolgens zou worden geacht € 25 000 informeel kapitaal in de BV te hebben gestort.
44
Het probleem met deze benadering is dat de DGA als particulier niet voor een hoger bedrag kan worden belast dan de ontvangen € 75 000, aangezien het reële stelsel met betrekking tot de inkomsten uit arbeid niet toelaat dat een belastingplichtige belast wordt voor een inkomensbestanddeel dat hij niet heeft genoten.45 Zou de BV wel € 100 000 in aftrek kunnen
brengen op zijn winst, terwijl de DGA slechts voor € 75 000 kan worden belast, dan zou een heffingslek ontstaan van € 25 000. 46
Op grond van de kostenarresten kan in dergelijke gevallen slechts € 75 000 afgetrokken worden van de winst. Het verschil van € 25 000 met een zakelijke beloning van € 100 000
44 Vgl. Van Kempen, in: Cursus Belastingrecht IB.3.2.9.B.b2 (online, laatst bijgewerkt op 8 maart 2018). 45 Vgl. Van Kempen, in: Cursus Belastingrecht IB.3.2.9.B.b2 (online, laatst bijgewerkt op 8 maart 2018). 46 Vgl. Van Kempen, in: Cursus Belastingrecht IB.3.2.9.B.b2 (online, laatst bijgewerkt op 8 maart 2018).
behoort tot de winst. Door de toepassing van de kostenarresten wordt in dit geval dus nog steeds een inbreuk gemaakt op het totale winstbegrip. Deze inbreuk wordt verdedigd met een beroep op het lek dat zou ontstaan in de hiervoor weergegeven theoretisch zuiverder oplossing. 47
3.7 Gevolgen van het aanmerken als informeel kapitaal
Zoals gezegd is het belangrijkste gevolg van een informele kapitaalstoring, dan wel een verkapte dividenduitkering dat deze niet wordt gerekend tot de totaalwinst van artikel 3.8 Wet IB 2001. De voordelen die hiermee worden behaald worden niet gezien als voordelen die worden verkregen uit de onderneming. Dit betekent dat deze voordelen fiscaal niet tot de winst worden gerekend.
De vermogenstoename kan als ‘informeel kapitaal’ op de balans worden gepassiveerd.48
Indien bijvoorbeeld een vennootschap goederen levert aan haar moedermaatschappij tegen een te hoge prijs is sprake van een informele kapitaalstorting. De dochtermaatschappij dient dan voor deze goederen fiscaal een zakelijke verkoopprijs in aanmerking te nemen. Hetgeen wordt ontvangen bovenop het bedrag dat als zakelijk is aan te merken, vormt de informele kapitaalstorting.49 Bij de moedermaatschappij is het zakelijke deel van de vergoeding volgens
de normale regels van de totaalwinst aftrekbaar van de winst. Het niet-zakelijke deel van de vergoeding vormt een informele kapitaalstorting en verhoogt de kostprijs van de deelneming alsmede het opgeofferde bedrag.50 Nu informeel kapitaal niet tot de totaalwinst van artikel 3.8
Wet IB 2001 wordt gerekend, leidt de moedermaatschappij bij een dergelijke transactie dus ook geen fiscaal verlies.51
Voor een verkapte dividenduitkering geldt eigenlijk hetzelfde. Indien een vennootschap bijvoorbeeld aan haar moedermaatschappij een renteloze lening verstrekt is sprake van een verarming van de vennootschap en een verrijking van de aandeelhouder. Aangezien de bevoordeling zijn oorsprong vindt in de relatie met de aandeelhouder, dient deze bevoordeling uit de fiscale winst geëlimineerd te worden.52 De aandeelhouder dient in dat
geval een zakelijke rente in aftrek te brengen van haar fiscale winst. Deze zakelijke rente dient de vennootschap vervolgens tot zijn fiscale winst te rekenen en dit bedrag wordt
47 Van Kempen, in: Cursus Belastingrecht IB.3.2.9.B.b2 (online, laatst bijgewerkt op 8 maart 2018).
48 Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 3.8 Wet IB 2001, aant. 6.5. (online, bijgewerkt 2 juni 2018). 49 Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 3.8 Wet IB 2001, aant. 6.5. (online, bijgewerkt 2 juni 2018).
50 Van Eijsden, 2001, p. 9.
51 Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 3.8 Wet IB 2001, aant. 6.5. (online, bijgewerkt 2 juni 2018). 52 Van Eijsden, 2001, p. 7.
vervolgens gezien als een verkapte dividenduitkering aan de moedermaatschappij. 53 Deze
verkapte dividenduitkering is vervolgens bij de moeder vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling.54
Uit de recent gepubliceerde stukken naar aanleiding van het Wob-verzoek inzake het rulingbeleid blijkt dat informeel kapitaal veelvuldig werd toegepast door buitenlandse concerns om nieuwe activiteiten in Nederland en/of Europa op te starten.55 In dit document is
een voorbeeld gegeven van een Nederlandse BV die het eigendom van technologie krijgt van een buitenlandse moedermaatschappij, zonder dat daar een vergoeding tegenover staat, waardoor er is sprake van een informele kapitaalstorting van de buitenlandse aandeelhouder in de BV. 56 Dit betekent dat de toekomstige winsten die de BV gaat maken met deze
technologie voor een groot deel niet belastbaar zijn, maar vrijgestelde informele kapitaalstortingen. 57
Over de omvang van de informele kapitaalstorting kan volgens de documenten een afspraak met het Nederlandse rulingteam worden gemaakt, waarbij wordt afgesproken welk deel van het resultaat wordt aangemerkt als belastbare winst en welk deel wordt aangemerkt als informeel kapitaal.58 Volgens het document houdt een dergelijke afspraak bijvoorbeeld in dat
gedurende 10 jaar slechts 15% van de omzet als winst wordt aangegeven, het meerdere wordt aangemerkt als informeel kapitaal en is dus niet belast. 59 Op deze manier kan de Nederlandse
belastinggrondslag aanzienlijk worden uitgehold.
3.8 Corresponderende heffing in het buitenland niet relevant
Uit HR 17 december 2004 blijkt dat het voor het aannemen van een informele kapitaalstorting niet van belang is of in het buitenland ook een corresponderende heffing plaatsvindt. In dit arrest betreft het een renteloze lening die was verstrekt door de
53 Van Eijsden, 2001, p. 7. 54 Van Eijsden, 2001, p. 7.
55 Ministerie van Financiën 24 april 2017, nr. 2017-0000080144, (Nalevering Wob-verzoek inzake het rulingbeleid), p. 62 .
56 Ministerie van Financiën 24 april 2017, nr. 2017-0000080144, (Nalevering Wob-verzoek inzake het rulingbeleid), p. 62.
57 Ministerie van Financiën 24 april 2017, nr. 2017-0000080144, (Nalevering Wob-verzoek inzake het rulingbeleid), p. 62.
58 Ministerie van Financiën 24 april 2017, nr. 2017-0000080144, (Nalevering Wob-verzoek inzake het rulingbeleid), p. 62.
59 Ministerie van Financiën 24 april 2017, nr. 2017-0000080144, (Nalevering Wob-verzoek inzake het rulingbeleid), p. 62.
grootmoedermaatschappij in Ierland aan een vennootschap in Nederland. In Ierland werd van de grootmoedermaatschappij echter geen belasting geheven over de niet-bedongen rentebedragen. De inspecteur meende dat sprake was van fraus legis. De Hoge Raad overwoog dat de omstandigheid dat de fictieve rente in Ierland niet als zodanig in de heffing was betrokken geen reden was om deze aftrek te weigeren.60
Op dit punt kan informeel kapitaal dus tot internationale ‘mismatches’ leiden. Nederland belast exact het bedrag dat haar toekomt, terwijl het buitenland niet (volledig) heft over hetgeen haar toekomt. De Nederlandse overheid heeft al eerder erkend dat het internationaal trekken van gaten op dergelijke manieren spanning oplevert.61 Deze spanning loopt alleen
nog maar op aangezien de Nederlandse overheid in sommige gevallen vooraf zekerheid geeft met betrekking tot de fiscale gevolgen, terwijl ze de belastingdienst van de andere jurisdictie vervolgens niet actief op de hoogte stelt. 62
Blijkens de kostenarresten brengt een redelijke wetstoepassing mee dat het voordeel uit het niet verschuldigd zijn van rente bij de bepaling van de winst buiten aanmerking gelaten dient te worden, indien bij degene die het voordeel heeft verstrekt dit voordeel niet tot de winst uit onderneming kan worden gerekend.63 Dit wordt in de literatuur ook wel de
evenwichtsgedachte genoemd. Deze evenwichtsgedachte komt echter niet tot uitdrukking in het APA-besluit, waardoor dubbele niet-heffing over het bedrag dat is aangemerkt als informele kapitaalstorting mogelijk is.64 In de recent gepubliceerde documenten van het
ministerie van financiën zijn ook geen aanwijzingen te vinden dat voor de aanvraag van een ruling aangegeven diende te worden dat er een corresponderende heffing plaatsvond. 65 Ook
de Orde noemt dit niet als voorwaarde voor een infokap ruling. Voor grensoverschrijdende situaties is dit overigens wel in lijn met het voorgenoemde Ierland arrest, maar in binnenlandse situaties is dit in tegenspraak tot de kostenarresten.
60 HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP6652.
61 Ministerie van Financiën 27 maart 2017, nr. 2017-0000060179, (Wob-verzoek inzake het rulingbeleid), p. 28.
62 Ministerie van Financiën 27 maart 2017, nr. 2017-0000060179, (Wob-verzoek inzake het rulingbeleid), p. 28.
63 HR 8 juli 1986, ECLI:NL:PHR:1986:AW7924.
64 Vakstudie Nederland Internationaal Belastingrecht , OESO-modelverdrag 1992 artikel 9, aant. 1.7.3 (online, bijgewerkt 1 juni 2018).
65 Ministerie van Financiën 24 april 2017, nr. 2017-0000080144, (Nalevering Wob-verzoek inzake het rulingbeleid), p. 63-64.
4 Het Europeesrechtelijke verbod op staatsteun en het beleid van de Commissie
4.1 Inleiding staatssteun
Op het moment dat in de jaren ’50 het EEG-verdrag werd opgesteld was het nog niet duidelijk of de staatssteunbepaling uit dat verdrag ook op het fiscale recht van toepassing zouden zijn. 66 Het was echter duidelijk dat een dergelijk verbod eenvoudig ontgaan kon
worden indien voordelen wel via een fiscale weg verstrekt konden worden. 67 Het was dan 66 Luja, 2010, p.1.
ook niet verwonderlijk dat het HvJ EU al snel besliste dat het verbod op staatssteun ook van toepassing was op fiscale regelingen. 68
Het toezicht op staatssteun is voor de Commissie een essentieel onderdeel van het mededingingsbeleid en een noodzakelijke garantie voor een daadwerkelijke mededinging en een vrije handel.69 De staatssteunregels tekenen een gemeenschappelijk kader voor de
lidstaten. Door dit gemeenschappelijke kader creëren de staatssteunregels een gelijk speelveld voor Europese ondernemingen en voorkomen zij dat individuele lidstaten schadelijke subsidies of belastingkortingen gaan verstrekken. 70
Wat het verbod op staatssteun zo bijzonder maakt is dat het een veelal proactief karakter heeft en dat de Commissie zeer vergaande en zelfstandige bevoegdheden heeft bij het handhaven van dat verbod. 71
4.2 Het verbod van artikel 107, lid 1, van het verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
Artikel 107, lid 1, van het verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) luidt “Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn
steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.”72
Indien aan de voorwaarden van art. 107, lid 1, VWEU wordt voldaan, kwalificeert de maatregel als een ‘steunmaatregel’. Een steunmaatregel is in principe onverenigbaar met de interne markt. Dit is slechts anders indien wordt voldaan aan één van de uitzonderingen als genoemd in lid 2 of lid 3 of indien wordt voldaan aan de uitzondering van art. 106, lid 2, VWEU. 73 De vraag of een steunmaatregel daadwerkelijk verenigbaar is met de interne markt
wordt uitsluitend beoordeeld door de Commissie. 74 68 Luja, 2010, p.1.
69 Europese Commissie, Directoraat-generaal Concurrentie, Vademecum, EU-regels voor staatssteun, p. 5. 70 Europese Commissie, Directoraat-generaal Concurrentie, Vademecum, EU-regels voor staatssteun, p. 5. 71 Luja, 2010, p.1.
72 Artikel 107, lid 1, van het verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.
73 M.F.C. Cox, NDFR-Commentaar bij Artikel 3.90 Wet IB 2001, Onverenigbare steunmaatregelen (voorheen art. 87 EG-Verdrag), onderdeel 2.1.1, www.ndfr.nl.
Het begrip ‘staatssteun’ is een objectief en juridisch begrip dat rechtstreeks door het verdrag wordt beschreven. Door dit objectieve begrip is de Commissie gebonden en beschikt zij bij de toepassing van dit begrip slechts over een beperkte beoordelingsvrijheid. 75 Zij heeft
slechts beoordelingsvrijheid in situaties dat de beoordeling een technisch of ingewikkeld karakter heeft, met name in situaties die complexe economische beoordelingen vergen.76
Uit de verwoording van art. 107, lid 1, VWEU blijkt een aantal criteria waaraan voldaan moet worden om een maatregel aan te merken als staatssteun. Van staatssteun is alleen sprake indien alle voorwaarden zijn vervuld.
Om een maatregel als staatssteun aan te kunnen merken moet het in de eerste plaats gaan om een maatregel van de staat of moet de maatregel met staatsmiddelen bekostigd zijn; in de tweede plaats moet de maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden; in de derde plaats moet de maatregel een onderneming een selectief voordeel verschaffen, en ten slotte moet de maatregel de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen.77 Deze criteria zullen in de volgende paragrafen afzonderlijk behandeld en
toegelicht worden.
4.3 Toerekenbaar aan de staat en met staatsmiddelen bekostigd
Om te kijken of een voordeel toerekenbaar is aan de staat dient aan twee afzonderlijke cumulatieve voorwaarden voldaan te worden.78 Gekeken moet worden of een voordeel
rechtstreeks of zijdelings met staatsmiddelen wordt bekostigd en of die maatregel ook aan die staat valt toe te rekenen.79
Om te beoordelen of een maatregelen toerekenbaar is aan de staat, moet onderzocht worden of de overheid bij de vaststelling van die maatregel betrokken was.80 Er wordt snel
aangenomen dat een overheid betrokken was bij de vaststelling van een maatregel. Ook indien steun wordt verleend door een instantie die weliswaar is opgericht door de staat, maar
74 M.F.C. Cox, NDFR-Commentaar bij Artikel 3.90 Wet IB 2001, Onverenigbare steunmaatregelen (voorheen
art. 87 EG-Verdrag), onderdeel 2.1.1, www.ndfr.nl.
75 Mededeling 2016/C 262/EU (betreffende het begrip “staatsteun”), onderdeel 4. 76 Mededeling 2016/C 262/EU (betreffende het begrip “staatsteun”), onderdeel 4.
77 Besluit 2015/7143/EU (Starbucks) r.o. 224.
78 Mededeling 2016/C 262/EU (betreffende het begrip “staatsteun”), onderdeel 38. 79 Mededeling 2016/C 262/EU (betreffende het begrip “staatsteun”), onderdeel 38. 80 HvJ EU 13 september 2017, C-329/15, ECLI:EU:C:2017:671, (ENEA S.A.), r.o. 21.
verder volledige autonomie geniet, is een dergelijk voordeel volledig toerekenbaar aan de staat. 81
Voordelen die ontstaan doordat belastingregimes tussen verschillende lidstaten van elkaar afwijken worden niet toegerekend aan de staat.82 Het is hiervoor wel noodzakelijk dat een
belastingmaatregel op zichzelf bezien niet tot selectiviteit leidt, maar dat deze selectiviteit pas ontstaat als gevolg van het feit dat het buitenland er andere regels op na houdt.83
Er is alleen sprake van een voordeel dat met staatsmiddelen is bekostigd indien deze voordelen rechtstreeks of zijdelings met staatsmiddelen zijn bekostigd.84 Bij de interpretatie
van dit begrip moet een materiële benadering toegepast moet worden.85 Hieruit volgt, dat met
het begrip staatsmiddelen alle middelen worden bedoeld van de overheidssector. Hiervoor is het dus niet vereist dat deze steunmaatregelen worden toegekend door de regering of door een centrale overheidsinstantie.86
Niet alleen in het geval dat actief steun gegeven wordt, is sprake van een bekostiging uit staatsmiddelen. Ook indien een steunregeling een verlaging van de lasten ten gevolge heeft die een onderneming normaal gesproken moet dragen, en de staat dus afziet van inkomsten die anders ten goede waren gekomen aan de begroting van de staat is sprake van steun ‘uit staatsmiddelen’.87 Dit betekent dus dat ook een derving van belastinginkomsten wordt gezien
als een bekostiging uit staatsmiddelen.
4.4 Potentiële ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer
De Orde tekent al aan dat de voorwaarde dat het intracommunautair handelsverkeer ongunstig moet (kunnen) worden beïnvloed al zeer snel vervuld wordt.88 Zij behandelde deze
voorwaarde in haar position paper dan ook verder niet. Kort gezegd komt het er op neer dat de commissie alleen hoeft te onderzoeken of de steunmaatregel het handelsverkeer ongunstig kan beïnvloeden.89
81 Gerecht EG 12 december 1996, T-358/94, ECLI:EU:T:1996:194 (Compagnie nationale Air France), r.o. 62. 82 Luja, 2015, p.3.
83 Luja, 2010, p.6.
84 Mededeling 2016/C 262/EU (betreffende het begrip “staatsteun”), onderdeel 47.
85 Gerecht EG 12 december 1996, T-358/94, ECLI:EU:T:1996:194 (Compagnie nationale Air France), r.o. 56. 86 Gerecht EG 12 december 1996, T-358/94, ECLI:EU:T:1996:194 (Compagnie nationale Air France), r.o. 56.
87 HvJ EG 16 mei 2000, C-83/98, ECLI:EU:C:2000:248, (Ladbroke Racing Ltd), r.o. 48-49, pagina 24.
88 NOB, 2017, p. 1.
Op het moment dat steun van een lidstaat de positie van bepaalde ondernemingen in het intracommunautaire handelsverkeer versterkt ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen, kan aangenomen worden dat hierdoor het handelsverkeer beïnvloed wordt. 90
Het is niet noodzakelijk dat de begunstigde onderneming aan het intracommunautaire handelsverkeer deelneemt.91 De beïnvloeding van het handelsverkeer mag alleen niet volledig
hypothetisch zijn.92
4.5 Selectief voordeel
Het vaststellen van een selectief voordeel van een steunmaatregel is vaak de meest controversiële voorwaarde die vervuld moet worden om een maatregel als staatssteun aan te merken.93
Het selectiviteitscriterium bevat ook eigenlijk de kern van het staatssteunverbod. Door het selectiviteitscriterium ziet het staatsteunverbod namelijk alleen op de uitzonderingen op de nationale stelsels en raakt het niet de basis en de soevereiniteit van een belastingstelsel. 94
De vraag of voldaan is aan de selectiviteitstoets hangt vaak nauw samen met de vraag of voldaan is aan het voordeelcriterium. Op het moment dat sprake is van een voordeel betekent dit namelijk dat de maatregel afwijkt van het ‘normale’ stelsel en op die manier is dan ook direct sprake van selectiviteit.95 Het is waarschijnlijk ook om deze reden dat de Commissie
deze onderdelen vaak samen behandelt en in recente besluiten spreekt van een selectief voordeel.
4.5.1 Voordeel
Om te beoordelen of een overheidsmaatregel als steun is aan te merken, moet gekeken worden of de begunstigde onderneming een economisch voordeel ontvangt dat zij onder normale marktomstandigheden niet zou hebben verkregen.96 Enkel de gevolgen van de
maatregel voor de onderneming zijn hierbij relevant. De reden van de overheidsmaatregel of
90 HvJ EU 14 januari 2015, C-518/13, ECLI:EU:C:2015:9, (Eventech Ltd,/ Parking Adjudicator), r.o. 66. 91 HvJ EG 7 maart 2002, C-310/99, ECLI:EU:C:2002:143, (Italië/Commissie), r.o. 84, pagina 32-33. 92 Mededeling 2016/C 262/EU (betreffende het begrip “staatsteun”), onderdeel 195, pagina 42. 93 Luja, 2010, p.6.
94 Luja, 2010, p.6. 95 Douma, 2018, p. 473.
de doeleinden daarvan dienen buiten beschouwing gelaten te worden.97 Het maakt daarbij ook
niet uit in welke vorm de maatregel is vormgegeven. 98
Het begrip steun heeft een zeer brede strekking. Zo gaat het niet alleen om positieve prestaties, zoals bijvoorbeeld een subsidie, maar ook om maatregelen die economische lasten verlichten die normaal gesproken op het budget van een onderneming drukken en daardoor van gelijke aard zijn en tot dezelfde gevolgen leiden.99 Voorbeelden van maatregelen die
economische lasten verlichten zijn onder andere het verlenen van heffingskortingen, versnelde afschrijvingen of speciale belastingvrijstellingen.100
Om na te gaan of de vaststelling van de belastbare inkomsten als voorzien in de regeling een voordeel verschaft, moet de genoemde regeling worden vergeleken met de algemene regeling die is gebaseerd op het verschil tussen baten en lasten van een onderneming die haar bedrijf uitoefent in een omgeving waarin vrije mededinging heerst.101
Uit de recente besluiten van de Commissie blijkt dat ook sprake is van een voordeel indien transacties worden toegestaan die niet in overeenstemming zijn met het zakelijkheidsbeginsel.102 Op die manier verleent een dergelijke maatregel volgens de
Commissie namelijk een economisch voordeel. 103 In paragraaf 4.5.5 zal nader ingegaan
worden op het zakelijkheidsbeginsel en de toepassing van dit beginsel. 4.5.2 Selectiviteit
Algemene maatregelen die niet bepaalde ondernemingen of bepaalde producties begunstigen kunnen niet gezien worden als staatssteun.104 Ook maatregelen die op het eerste gezicht op
alle ondernemingen of producties van toepassing zijn, kunnen tot op zekere hoogte selectief zijn.105 Ondanks dat een maatregel een groot aantal begunstigde ondernemingen kan 97 Mededeling 2016/C 262/EU (betreffende het begrip “staatsteun”) onderdeel 67.
98 Mededeling 2016/C 262/EU (betreffende het begrip “staatsteun”), onderdeel 67.
99 HvJ EG 15 maart 1994, C-387/92, ECLI:EU:C:1994:100, (Banco Exterior de España SA), r.o. 13. 100 Luja, 2010, p.4.
101 HvJ EG 22 juni 2006, C-182/03, ECLI:EU:C:2006:416, (Commissie/Belgie), r.o. 95. 102 Besluit 2015/563/EU (Belgische overwinstbelasting), r.o. 83.
103 Besluit 2015/563/EU (Belgische overwinstbelasting), r.o. 83.
104 HvJ EG 29 juni 1999, C-256/97, ECLI:EU:C:1999:332, (Déménagements-Manutention Transport SA (DMT), r.o. 27.
105 Gerecht EG 6 maart 2002, T-127/99, ECLI:EU:T:2002:59 (Diputación Foral De Alava E.A./Commissie). r.o. 149.
betreffen, kan nog steeds sprake zijn van selectiviteit.106 Alle economische sectoren moeten
van de voordelen van een maatregel kunnen genieten om te zorgen dat geen sprake is van selectiviteit.107
Er kunnen twee basisvormen van selectiviteit onderscheiden worden; namelijk de materiele selectiviteit en de regionale selectiviteit.108 Hierna zal ik alleen de materiele selectiviteit
behandelen, aangezien het Nederlandse begrip informeel kapitaal geen regionale selectiviteit kan opleveren. Bij materiele selectiviteit wordt alleen een voordeel verstrekt aan bepaalde ondernemingen of bepaalde economische sectoren.109 De Commissie maakt hierbij een
onderscheid tussen de jure selectiviteit en de facto selectiviteit. 4.5.3 De jure of de facto selectiviteit
Indien sprake is van de jure selectiviteit betekent dit dat de selectiviteit rechtstreeks voortvloeit uit de formele juridische criteria voor de toekenning van een maatregel. 110 De
Commissie geeft aan dat dit bijvoorbeeld kan zien op ondernemingen die actief zijn in bepaalde sectoren, een bepaalde grootte moeten hebben of dat een bepaalde rechtsvorm verplicht is. Zo is bijvoorbeeld sprake van de jure selectiviteit indien een bepaalde regeling uitsluitend geldt voor internationale groepen. 111
De facto of feitelijke selectiviteit doet zich voor als de formele criteria formeel gezien algemeen en objectief zijn geformuleerd, maar de maatregel zodanig is vormgegeven dat de voordelen daarvan een bepaalde groep ondernemingen aanzienlijk begunstigen.112
4.5.4 Beoordeling van de selectiviteit
Om te beoordelen of sprake is van selectiviteit dient allereerst onderzocht te worden wat de referentieregeling is. De referentieregeling bestaat in de regel uit een coherent geheel van regels die op grond van objectieve criteria gelden voor alle ondernemingen die binnen het
106 HvJ EG 8 november 2001, C-143/99, ECLI:EU:C:2001:598 (Adria-Wien Pipeline GmbH, en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke GmbH/ Finanzlandesdirektion für Kärnten), r.o. 48.
107 Mededeling 2016/C 262/EU (betreffende het begrip “staatsteun”), onderdeel 118. 108 Mededeling 2016/C 262/EU (betreffende het begrip “staatsteun”), onderdeel 119. 109 Mededeling 2016/C 262/EU (betreffende het begrip “staatsteun”), onderdeel 120. 110 Mededeling 2016/C 262/EU (betreffende het begrip “staatsteun”), onderdeel 121. 111 HvJ EG 22 juni 2006, C-182/03, ECLI:EU:C:2006:416, (Commissie/Belgie), r.o. 122. 112 Mededeling 2016/C 262/EU (betreffende het begrip “staatsteun”), onderdeel 121.
toepassingsgebied vallen.113 In het geval van belastingen is de referentieregeling gebaseerd
op elementen als belastinggrondslag, belastingplichtigen, belastbare feiten en belastingpercentages.114 Een referentieregeling kan bijvoorbeeld ook een volledig
vennootschapsbelastingstelsel zijn.115
Op het moment dat de referentieregeling is bepaald zal gekeken moeten worden of een maatregel bepaalde ondernemingen kan begunstigen ten opzichte van andere ondernemingen die zich in een feitelijk en juridische vergelijkbare situatie bevinden, gelet op de doelstelling van de referentieregeling. 116 Indien van een dergelijke maatregel sprake is, is de maatregel
selectief. Als de maatregel selectief is dient nog wel onderzocht te worden of een dergelijke afwijking gerechtvaardigd is door de aard en de opzet van het betrokken stelsel.117
4.5.5 Selectiviteit op grond van het zakelijkheidsbeginsel
De commissie heeft recent een aantal besluiten genomen met betrekking tot selectiviteit bij multinationale ondernemingen. Deze besluiten gingen onder andere over nationale regelingen die accepteerden dat internationale concerns verrekenprijzen binnen het concern overeenkwamen op een manier die niet at arm’s length zakelijk waren en niet overeengekomen zouden zijn tussen onafhankelijke derden.118
In 2006 onderschreef het Europees Hof het arm’s length beginsel om te bepalen in hoeverre een fiscale maatregel die ziet op de bepaling van de fiscale winst voor een groepsmaatschappij een selectief voordeel oplevert.119 Dit arm’s length principe heeft ten doel
dat alle marktdeelnemers op dezelfde wijze worden behandeld op het moment dat hun inkomen bepaald wordt voor de vennootschapsbelasting, ongeacht of zij onderdeel zijn van een (geïntegreerde) groep of opereren als stand-alone vennootschap. 120
Indien een lidstaat een manier van winstbepaling voorstaat voor een groepsmaatschappij die niet in lijn is met het arm’s length beginsel, kan dit volgens de Commissie een selectief
113 Besluit 2015/7143/EU (Starbucks), r.o. 230.
114 Mededeling 2016/C 262/EU (betreffende het begrip “staatsteun”), onderdeel 134. 115HvJ EU 8 september 2011, C-78/08, ECLI:EU:C:2011:550, (Paint Graphos e.a.), r.o. 50. 116HvJ EU 8 september 2011, C-78/08, ECLI:EU:C:2011:550, (Paint Graphos e.a.), r.o. 54. 117 HvJ EU 8 sptember 2011, C-279/08, ECLI:EU:C:2011:551 (Commissie/Nederland), r.o. 62. 118 DG Competition, Internal Working Paper 2016, onderdeel 3.
119 DG Competition, Internal Working Paper 2016, onderdeel 4. 120 DG Competition, Internal Working Paper 2016, onderdeel 3.
voordeel opleveren voor de begunstigde. 121 Volgens de Commissie is het op grond van het
‘arm’s length’ beginsel in principe verboden om een verschil te maken in fiscale behandeling tussen een stand-alone vennootschap en een vennootschap die onderdeel is van een groep. 122
Het zakelijkheidsbeginsel dat de Commissie in haar staatssteunbeoordeling toepast is niet het beginsel dat voortvloeit uit artikel 9 van het OESO-Modelverdrag inzake belasting, dat een niet-bindend instrument is. 123 Wel houdt de Commissie rekening met het ‘houvast’ dat de
OESO biedt door middel van de OECD Transfer Pricing Duidelines.124 Die richtsnoeren
hebben geen betrekking op staatssteunkwesties, maar ze brengen wel de internationale consensus over verrekenprijzen in kaart en zijn op die manier volgens de Commissie een nuttige leidraad voor belastingdiensten en multinationale ondernemingen om te bepalen of een verrekenprijsmethode een marktconforme uitkomst oplevert. 125
Het zakelijkheidsbeginsel dat de Commissie toepast is een algemeen beginsel van gelijke fiscale behandeling dat binnen het toepassingsgebied van artikel 107, lid 1, van het Verdrag valt, dat voor de lidstaten bindend is en nationale fiscale regelingen niet uitsluit van zijn werkingssfeer. 126 Het maakt hiervoor niet uit op wat voor manier een dergelijke bepaling in
de nationale wetgeving staat. 127
Dit zakelijkheidsbeginsel maakt dus deel uit van de beoordeling van de Commissie van de vraag of belastingmaatregelen aangemerkt kunnen worden als verboden staatssteun, ongeacht of een lidstaat dit beginsel in zijn nationale rechtsstelsel heeft opgenomen. 128 Het wordt
gebruikt om vast te stellen of de belastbare winst van een groepsonderneming is bepaald op basis van een methode die de marktvoorwaarden benadert, zodat die onderneming niet gunstiger wordt behandeld in vergelijking met stand-alone ondernemingen waarvan de belastbare winst door de markt wordt bepaald. 129
121 DG Competition, Internal Working Paper 2016, onderdeel 4. 122 Besluit 2015/563/EU (Belgische overwinstbelasting), r.o. 148.
123 Besluit 2015/7143/EU (Starbucks), r.o. 264.
124 Mededeling 2016/C 262/EU (betreffende het begrip “staatsteun”), onderdeel 173. 125 Mededeling 2016/C 262/EU (betreffende het begrip “staatsteun”), onderdeel 173.
126 Besluit 2015/7143/EU (Starbucks), r.o. 264.
127 DG Competition, Internal Working Paper 2016, onderdeel 3.
128 Besluit 2015/7143/EU (Starbucks), r.o. 264. 129 Besluit 2015/7143/EU (Starbucks), r.o. 264.
De Commissie heeft aangegeven dat ze begrijpt dat transfer pricing geen exacte wetenschap is. Gestreefd moet worden naar een betrouwbare benadering van een marktgebaseerde uitkomst, waarbij iedere afwijking van de beste raming van een marktgebaseerde uitkomst beperkt moet blijven tot, en evenredig zijn aan, de onzekerheid die is verbonden aan de gekozen verrekenprijsmethode. 130 Tegen deze achtergrond focust de directeur generaal
mededinging zich op zaken waarbij sprake is van een manifeste inbreuk op het arm’s length beginsel. 131
Volgens de Commissie reflecteert een groot deel van de rulings inzake transfer pricing overeenkomsten een markt gebaseerde uitkomst in lijn met het arm’s length beginsel. 132 Er
zijn volgens de Commissie echter ook bepaalde transfer pricing overeenkomsten die geen uitvloeisel lijken van het arm’s length beginsel. Dit is volgens de Commissie bijvoorbeeld het geval wanneer de uitkomst evident afwijkt van een betrouwbare schatting van een markt gebaseerde uitkomst. 133 De recente besluiten van de Commissie zijn een nadere richtsnoer
voor lidstaten en multinationals voor de toepassing van de staatssteunregels door de Commissie op dit gebied. 134
Als voorbeeld van dergelijke evidente afwijkingen benoemt de Commissie rulings die goedkeuring geven voor een belastingaftrek voor betalingen tussen groepsmaatschappijen, terwijl deze betalingen in de realiteit helemaal niet gemaakt zijn. 135 Dergelijke ‘virtuele’
betalingen zijn volgens de Commissie alleen mogelijk in een groepscontext en niet tussen onafhankelijke vennootschappen die handelen op een arm’s length basis. 136 In dergelijke
gevallen is dus volgens de Commissie sprake van een manifeste inbreuk op het zakelijkheidsbeginsel.
4.5.6 Het zakelijkheidsbeginsel volgens de OESO
Zoals gezegd vormt het modelverdrag volgens de Commissie een nuttige leidraad voor belastingdiensten en multinationale ondernemingen om te bepalen of een
verrekenprijsmethode een marktconforme uitkomst oplevert. 137 Specifiek met betrekking tot 130 Mededeling 2016/C 262/EU (betreffende het begrip “staatsteun”), onderdeel 171.
131 DG Competition, Internal Working Paper 2016, onderdeel 23. 132 DG Competition, Internal Working Paper 2016, onderdeel 13. 133 DG Competition, Internal Working Paper 2016, onderdeel 14. 134 DG Competition, Internal Working Paper 2016, onderdeel 8. 135 DG Competition, Internal Working Paper 2016, onderdeel 16. 136 DG Competition, Internal Working Paper 2016, onderdeel 16.
neerwaartse correcties op de winst heeft de Commissie al laten weten dat in het kader van de tenuitvoerlegging van een dergelijke afwijking verwezen kan worden naar artikel 9 van het OESO-modelbelastingverdrag. 138 Het is dus interessant om te kijken of eventueel spanningen
bestaan tussen het Nederlandse begrip informeel kapitaal en artikel 9 van het OESO modelverdrag.
Op dit vlak zijn de leden 1 en 2 van artikel 9 relevant. In het besluit van de commissie over de Belgische overwinstbelasting staat een in mijn ogen correcte vertaling van de leden 1 en 2 van artikel 9 van het OESO-modelverdrag. De vertaling van deze bepalingen luidt als volgt:
"1. Indien […] tussen de twee ondernemingen […] voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd, die afwijken van die welke zouden zijn overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen, mag winst die één van de ondernemingen zonder deze voorwaarden zou hebben behaald, maar ten gevolge van die voorwaarden niet heeft behaald, worden begrepen in de winst van die onderneming en dienovereenkomstig worden belast. 139
2. Indien een overeenkomstsluitende Staat in de winst van een onderneming van die Staat winst opneemt – en dienovereenkomstig belast – ter zake waarvan een onderneming van de andere overeenkomstsluitende Staat in die andere Staat is belast, en de aldus opgenomen winst winst is die de onderneming van de eerstgenoemde Staat zou hebben behaald indien tussen de twee ondernemingen zodanige voorwaarden zouden zijn overeengekomen als tussen onafhankelijke ondernemingen zouden zijn overeengekomen, herziet die andere Staat op passende wijze het bedrag aan belasting dat aldaar over die winst is geheven. Bij deze herziening wordt rekening gehouden met de overige bepalingen van deze Overeenkomst en, indien nodig, plegen de bevoegde autoriteiten van de overeenkomstsluitende Staten overleg met elkaar." 140
Op grond van artikel 9, lid 2, is het dus inderdaad mogelijk om op grond van het zakelijkheidsbeginsel een ‘fictieve’ aftrek toe te staan. Dit is echter alleen mogelijk als reactie op het feit dat winst dubbel in de winst wordt betrokken op grond van lid 1. In het OESO-modelverdrag wordt dus niet voorzien in een unilaterale aanpassing.
138 Besluit 2015/563/EU (Belgische overwinstbelasting), r.o. 61.
139 Besluit 2015/563/EU (Belgische overwinstbelasting), p.11 , voetnoot 33. 140 Besluit 2015/563/EU (Belgische overwinstbelasting), p.11, voetnoot 34.
