2. De aansprakelijkheidsgrondslag
5.2 Bestuurdersaansprakelijkheid bij selectieve betalingen
5.2.4 Schade
Als de rechter aansprakelijkheid van de bestuurder aanneemt vanwege schending van de belangen van crediteuren dan moet bewezen worden dat de positie van de vennootschap na het
faillissement is verslechterd als gevolg van de voortzetting.121 Uitgangspunt is dat er sprake
moet zijn van een toename van het tekort als gevolg van een vertraagde liquidatie.122 De rechter
heeft in zo’n geval een discretionaire bevoegdheid om te bepalen dat een bestuurder een
schadevergoeding moet betalen aan de vennootschap ten behoeve van de schuldeisers.123
5.2.5 ‘Preferences’ en selectieve betalingen
Een daarop aansluitend concept wat tot onrechtmatig gedrag kan leiden is het bewust
bevoordelen van bepaalde schuldeisers (‘preference’).124 Dit houdt in dat een bestuurder bewust
met voorkeur een betaling aan een schuldeiser doet en diegene hierdoor in een betere positie is
gekomen dan zou zijn geweest na het intreden van faillissement.125 Uit de uitspraak MC Bacon
Ltd blijkt dat een transactie slechts onrechtmatig is verricht indien de vennootschap de positie
van een schuldeiser bewust wil verbeteren ingeval de vennootschap zelf failliet gaat.126 Als er
118 High Court (Verenigd Koninkrijk) 31 juli 2015, Robin Hood Centre plc [2015] EWHC 2289, r.o. 259. 119 High Court (Verenigd Koninkrijk) 11 februari 2016, Ralls Builders Limited (in liquidation) [2016] EWHR
243, r.o. 245.
120 High Court (Verenigd Koninkrijk) 11 februari 2016, Ralls Builders Limited (in liquidation) [2016] EWHR
243, r.o. 244.
121 High Court (Verenigd Koninkrijk) 11 februari 2016, Ralls Builders Limited (in liquidation) [2016] EWHR
243, r.o. 238 en 241.
122 High Court (Verenigd Koninkrijk) 27 april 2001, Continental Assurance Co of London Plc (Singer v. Beckett)
[2001] BPIR 773.
123 Section 214 lid 1 IA 1986. 124 Section 239 IA 1986. 125 Section 239 lid 4 IA 1986.
126 High Court (Verenigd Koninkrijk) 30 november 1989, MC Bacon Ltd [1990] BCC 78; zie ook: section 239
een transactie met een gelieerde partij heeft plaatsgevonden, dan bestaat hiervoor er een
weerlegbaar vermoeden.127
Selectieve betalingen
Of het doen van selectieve betalingen tot aansprakelijkheid kan leiden, zal beoordeeld moeten
worden aan de hand van het concept van ‘wrongful trading’ en ‘preferences’.128 Indien er een
redelijk vooruitzicht bestaat dat de vennootschap een faillissement kan afwenden en daardoor kan blijven voortbestaan, wordt aangenomen dat het doen van selectieve betalingen aanvaardbaar is. Daarvoor mag de betaling niet kwalificeren als een ‘preference’. Wanneer het doen van selectieve betalingen geen ‘preference’ heeft en het de reddingspoging ondersteunt,
kan het gedrag van een bestuurder niet leiden tot aansprakelijkheid.129 Echter, wanneer er wel
sprake is van het bewust bij voorkeur betalen van bepaalde crediteuren dan kan de rechter de situatie herstellen zoals het zou zijn geweest als de bewuste betaling niet had plaatsgevonden. Hiervoor gelden verschillende remedies.130 De bewuste keuze tot voorkeur geven aan een
schuldeiser moet de beslissing om de transactie aan te gaan, hebben beïnvloed.131 Zoals
wanneer een betaling een persoonlijk voordeel voor de bestuurder heeft opgeleverd. Indien de bestuurder een poging doet het faillissement te vermijden, in plaats van bewust een voorkeur geeft aan bepaalde schuldeisers, dan zijn de betalingen rechtmatig.132 Het verrichten van
selectieve betalingen ingeval van een reddingspoging of herstructurering wordt niet snel gezien als onrechtmatig in het kader van ‘wrongful trading’ en ‘preference’. Voordat de bestuurder selectieve betalingen aan bepaalde crediteuren verricht, moeten zij overwegen of ze in het
belang van de vennootschap noodzakelijk zijn met het oog op de belangen van schuldeisers.133
Hoewel bestuurders voorafgaand aan een faillissement risico's lopen, is het verrichten van selectieve betalingen in het kader van een reddingspoging geen bijzonder risico. Voor bestuurders is het overigens – met het oog op aansprakelijkheid – raadzaam om een gedetailleerde registratie bij te houden over het gevoerde beleid in de periode voorafgaand aan
faillissement, zoals het schriftelijk motiveren van beslissingen en inwinnen van advies.134
127 Section 239 lid 6 IA 1986. 128 Declercq 2017, p. 84. 129 Declercq 2017, p. 84. 130 Section 241 IA 1986. 131 Declercq 2017, p. 85.
132 Fairway Magazines Limited [1992] B.C.C. 924. 133 Declercq 2017, p. 85.
5.3 ‘Rescue culture’
In Engeland bestaat er geen wettelijke plicht voor bestuurders om ervoor te zorgen dat de
onderneming geliquideerd wordt ingeval deze feitelijk insolvent is.135 Het ‘wrongful trading’
concept wordt zo geïnterpreteerd dat deze actie niet mag leiden tot defensief ondernemerschap,
er wordt in Engeland dan ook wel gesproken over een ‘rescue culture’.136 Te vroeg stoppen en
liquideren wordt gezien als de ‘cowards way out’.137 In het algemeen betekent dit dat
bestuurders voldoende flexibiliteit moeten krijgen om zonder onnodige vrees voor persoonlijke
aansprakelijkheid een reddingspoging te doen.138 Deze wens bestond al vóór de invoering van
de Insolvency Act. Voorafgaand aan de invoering van deze wet werd het Cork Report (1982) gepubliceerd. Uit dit rapport volgde dat de Engelse politiek erkende dat vennootschappen in financieel zwaar weer te snel overgingen tot liquidatie. Dit zou leiden tot onnodig verlies van banen en het schaden van belangen van schuldeisers op lange termijn.139 Ten aanzien van
persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders in het kader van ‘wrongful trading’ werd toen het volgende aanbevolen:
“an honest director cannot be made personally liable for his company’s debts, however recklessly or unreasonably he may have behaved. Even if, knowing his company to be insolvent, he causes it to carry on trading and incurring fresh liabilities, he will escape liability if he can persuade the Court that, however unreasonably, he honestly believed that ‘there was light at the end of the tunnel’ and ‘the dark clouds had a silver lining’. The test is subjective”140
De essentie van ‘wrongful trading’ is dat het aangaan van verplichtingen zonder enig intentie om hieraan te voldoen onrechtmatig is.141 Slechts in deze gevallen dient een bestuurder
persoonlijk aansprakelijk te zijn. Naar aanleiding van het Cork Report zijn er tevens verschillende insolventieprocedures in het leven geroepen die niet direct ten doel hebben de vennootschap volledig te liquideren. Zo is o.a. naast de ‘liquidation’ procedure de ‘administration’ procedure ingevoerd. In laatstgenoemde procedure wordt een ‘administrator’
benoemd die maar bepaalde handelingen mag verrichten.142 Zo kan geprobeerd worden de
135 Secretary of State for Trade and Industry v. Gash [1997] BCC 172, r.o. 114. 136 Langreen Limited (in liquidation) [2011] LTL 26/10/2011.
137 Declercq 2017, p. 86. 138 Declercq 2017, p. 91. 139 Hengel 2019, p. 1.
140 Report of the Review Committee 1982, p. 399. 141 Report of the Review Committee 1982, p. 400. 142 Verbeet 2014, p. 25.
vennootschap ‘going concern’ te redden. Daarnaast kan de vennootschap voorbereid worden op een verkoop of kan de ‘administrator’ de vennootschap voorbereiden om haar gesecureerde schuldeisers te voldoen.
5.4 Conclusie
Voorafgaand aan de invoering van de Insolvency Act is benadrukt dat er veel waarde wordt gehecht aan de zogenaamde ‘rescue culture’. Dit komt tot uiting in de wetgeving en rechtspraak. Naar Engels recht is aanvaard dat vennootschappen in de periode voorafgaand aan een faillissement een eerlijke reddingspoging mogen doen. Bestuurders dienen daarbij het concept van ‘wrongful trading’ en ‘preference’ als leidraad te gebruiken om te bepalen wanneer de financiële situatie zodanig slecht is dat het voortzetten van de onderneming onrechtmatig is en er geen vooruitzicht bestaat om het faillissement af te wenden. Selectieve betalingen voorafgaand aan het faillissement zijn dan ook niet onrechtmatig, mits het doel het redden van de onderneming is. Dit regime komt overeen met het Nederlandse. Volgens Nederlands recht zijn selectieve betaling, verricht in het kader van een reddingsplan, gerechtvaardigd, ook wanneer de bestuurder zich moet realiseren dat de kans bestaat dat het reddingsplan niet tot het gewenste resultaat zal leiden. Slechts ingeval een reddingspoging op voorhand zinloos was en het faillissement onvermijdelijk was, kan aansprakelijkheid vanwege de verrichte betalingen aangenomen worden. Het Engelse regime kwalificeert het voortzetten van de onderneming als onrechtmatig ingeval het nieuwe verplichtingen aangaat zonder enig vooruitzicht om hieraan te voldoen. Het Engelse recht beperkt zich voornamelijk tot het voortzetten van de onderneming, terwijl het Nederlandse recht zich specifiek richt op het doen van betalingen. Daarmee lijkt het leerstuk van ‘wrongful trading’ veel op het leerstuk uit het Beklamel-arrest. Overigens houdt het voortzetten van de onderneming m.i. ook het verrichten van betalingen in, maar gaat het Engelse recht minder in op specifiek selectieve betalingen.
Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat het doen van selectieve betalingen in Engeland als minder kwalijk wordt gezien dan in Nederland. Een bestuurder onder Engels recht is dan ook minder snel aansprakelijk voor het verrichten van betalingen voorafgaand aan een faillissement. Daarmee houdt het Engelse recht meer rekening met het belang van het overeind houden van vennootschappen dan het Nederlandse recht. Bestuurders kunnen langer doorgaan met het betalen van schuldeisers. Het gevaar voor overvoorzichtige bestuurders in aanloop naar het faillissement is uiteindelijk verwaarloosbaar klein. Echter, het Nederlandse recht biedt dan automatisch meer bescherming voor crediteuren dan het Engelse recht. Wat overigens ook van
groot belang is aangezien ‘gewone’ schuldeisers niet in de positie zijn om hun betalingsrisico’s goed af te dekken.
6 Afsluiting
Een bestuurder van een kapitaalvennootschap dient te handelen naar het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. Zeker ook ingeval de vennootschap in financieel zwaar weer verkeert. Wanneer het dermate slecht gaat met de vennootschap zal de bestuurder voor een dilemma komen te staan: proberen de vennootschap te redden of het faillissement aanvragen? De meest veilige keuze voor de bestuurder is het aanvragen van het faillissement. Maar als de bestuurder overgaat tot het doen van een reddingspoging kunnen daarmee vele belangen worden gediend. De andere kant van de medaille is dat in zo’n geval persoonlijke aansprakelijkheid op de loer ligt. Het doen van een reddingspoging uit zich immers veelal in het doen van selectieve betalingen. Het bij voorrang betalen van schuldeisers die het bestaan van de onderneming direct kunnen beïnvloeden kan ertoe leiden dat de vennootschap uit een financieel moeilijke periode komt. Zij die een cruciale invloed hebben op het genereren van omzet zullen dan logischerwijs als eerst betaald moeten worden. Uit de rechtspraak volgt tot welk moment dit nog geoorloofd is. Slechts ingeval de reddingspoging op voorhand zinloos is en het faillissement onvermijdelijk is, zal de bestuurder moeten afzien van het in stand houden van de vennootschap en niet meer mogen betalen. Deze norm kan leiden tot overvoorzichtig gedrag van bestuurders waardoor het handelen vooral gericht is op het voorkomen van persoonlijke claims. Het gevolg is dat andere maatschappelijke belangen of behoeften te snel opzijgezet worden. Echter, de conclusie is dat huidige aansprakelijkheidsnorm bij selectieve betalingen niet dermate ruim is dat er een grote kans bestaat op bange bestuurders. Bestuurders hoeven zich ingeval van een reële reddingspoging niet zodanig zorgen te maken voor aansprakelijkheid dat dit snel zal leiden tot overvoorzichtig en angstig gedrag. Tevens dient nog opgemerkt te worden dat de actio pauliana voor schuldeisers geen goed alternatief is. Deze actie kan hen onvoldoende beschermen tegen selectieve betalingen. Daarmee is bestuurdersaansprakelijkheid voor schuldeisers geen overbodige luxe.
Ten aanzien van de vrijheid tot het doen van een reddingspoging is ook onderzocht in hoeverre bestuurders naar Engels recht selectief mogen betalen in het kader van een reddingsoperatie. Bij de beoordeling vanaf welk moment bestuurders onrechtmatig hebben gehandeld is het concept van ‘wrongful trading’ en ‘preference’ van belang. Het bij voorkeur betalen aan bepaalde crediteuren is onrechtmatig, tenzij dit is geschied aan niet-gelieerde partijen en in het kader van een reddingspoging is verricht. Vervolgens wordt het voortzetten van de
onderneming als onrechtmatig gekwalificeerd ingeval het nieuwe verplichtingen aangaat zonder enig vooruitzicht om hieraan te voldoen. Uiteindelijk is een bestuurder naar Engels recht minder snel aansprakelijk voor het verrichten van betalingen voorafgaand aan een faillissement dan naar Nederlands recht. De kans dat zij overvoorzichtig worden en te vroeg overgaan tot liquidatie van de vennootschap is dan ook verwaarloosbaar klein is. Daarentegen snijdt het mes aan twee kanten, schuldeisers worden (in dit kader) naar Engels recht minder goed beschermd dan naar Nederlands recht. Volgens Nederlands recht mogen bestuurders immers minder lang doorgaan met het doen van een reddingspoging. Het Nederlandse recht biedt daarmee een evenwichtigere bescherming en leidt tevens niet tot een gevaar voor bange bestuurders. Ter afsluiting verdient nog opgemerkt te worden dat een empirisch onderzoek naar de vraag of bestuurders te snel overgaan tot het aanvragen van het faillissement vanwege de angst op aansprakelijkheid in dit geval op zijn plaats zou zijn.
7 Jurisprudentie- en literatuurlijst
7.1 Literatuur
Armour, Hansmann & Kraakman 2009
J. Armour, H. Hansmann and R. Kraakman, ‘What is corporate law?’ in: R. Kraakman e.a. (eds) The Anatomy of Corporate Law, A Comparative and Functional Approach, 3rd edition Oxford, Oxford University Press 2009, p. 1-28.
Asser/Hartkamp &Sieburgh 6-IV* 2015
A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het
Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissen uit de wet. Deel IV. Aansprakelijkheid handelende persoon naast aansprakelijkheid rechtspersoon, Deventer: Kluwer 2015.
Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009
G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het
Nederlands burgerlijk recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II*. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009.
Bachner 2004
T. Bachner,’ Wrongful trading before the English High Court Re Continental Assurance Company of London plc (Singer v. Beckett)’, European Business Organization Law Review
5, p. 195-200.
Bartman 2011
S.M. Bartman, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid wegens selectieve (wan)betaling. Een klusje voor de business judgment rule?’, Ars Aequi 2011, p. 126-130.
Bebduck and Fried 1997
L.A. bebchuck and J.M. Fried, ‘The uneasy case fort he priority of secured claims in
bankruptcy: further thoughts and a reply to critics’, Cornell Law Review 1997, p. 1279-1330.
Van Daal 2005
G. van Daal, 'Gedragseffecten van bestuurdersaansprakelijkheid', Juvat-dag 2004; Bundeling van lezingen gehouden op 22 april 2004, p. 36-37.
De Weijs 2006
R.J. de Weijs, ‘Pauliana en onrechtmatige daad: Wederzijdse gevangenen’, WPNR 2006, afl. 6686.
De Weijs 2010
R.J. de Weijs, Faillissementspauliana, insolvenzanfechtung & transaction avoidance in
insolvencies, (Serie Recht en Praktijk Insolventierecht 1) Deventer: Kluwer 2010.
De Weijs 2018
R.J. de Weijs, ‘Follow the money: bestuurdersaansprakelijkheid wegens selectieve betalingen en het ‘probleem’ van de rijdende trein’, INS Updates insolventierecht 2018/3.
Delfos-Roy 2007
Y.L.L.A Delfos-Roy, ‘Selectieve betaling’, Ondernemingsrecht 2007/4, p. 125-131.
W.C.L van der Grinten, E.J.J. van der Heijden. Handboek voor de Naamloze en de Besloten
vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992.
Van der Vliet 2010
M. van der Vliet, ‘Bespreking arrest Hoge Raad 26 maart 2010 (Zandvliet/ING Bank N.V.)’,
V&O 2010/7-8.
Van der Weijden 2012
R.J. van der Weijden, ‘De faillissementspauliana’, O&R 2012/75.
Easterbrook & Fischel 1985
F.H. Easterbrook & F.R. Fischel, ‘Limited Liability and the Corporation’, The University of Chicago 47 Law Review 1985, p. 89-117.
Gielen & Bijl 2011
A.P.G. Gielen & C. Bijl, ‘Pompen of verzuipen? Bestuurder in de gevarenzone: ken uw getallen’, O&F 2011 (19)4, p. 76-94.
Hengel 2019
E. Hengel, ‘Rescue culture’, http://www.erinhengel.com/research/rescue_culture.pdf (online, geraadpleegd op 25 juni 2019).
Hoogenboom 2017
K.D. Hoogenboom, Pre-pack en bestuurdersaansprakelijkheid. ‘Welke
aansprakelijkheidsrisico’s zijn er voor het bestuur van een financieel noodlijdende onderneming in het kader van de stille voorbereidingsfase van de Wet Continuïteit Ondernemingen I?’ (Masterscriptie Tilburg University), 2017.
Huizink 2002
J.B. Huizink, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid bij zwaar weer’, TvI, 2002-3, p. 167-173.
Huizink 2009
J.B. Huizink, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid, een pot nat?’, O&F 2009-1.
Jansen 2018
K.J.O Jansen, ‘Groene Serie Onrechtmatige daad, commentaar op art. 6:162 BW’, in: GS
Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW (online, laatst bijgewerkt op 15 januari 2018).
Jonkers 2019
A.L. Jonkers, ‘Financiering middels aandeelhoudersgaranties als ultieme vorm van risicomijdend vermogen’, in: R.J. de Weijs & L. Timmerman (red.), Grenzen aan
financieringsvrijheid (voorlopige titel, nog te verschijnen).
Kortmann 2017
S.C.J.J. Kortmann, ‘Het faillissement, een paradijs voor banken’, Afscheidscollege Radboud Universiteit Nijmegen 2017, p. 1-18.
Kroeze 2006
Lennarts, Brijs, Van Hoe, Leithaus, Lange & Declercq 2017
L. Lennarts, S. Brijs, A. Van Hoe, R. Leihaus, C. lange & P.J.M. Declercq, ’An English Law Perspective on Directors’ Liability in the Zone of Insolventcy in: Director’s liability in the
twilight zone. Preadviezen (Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijkend en
Internationaal Insolventierecht 2017), Den Haag: Boom 2017, p. 67-94 (online publiek).
Mendel & Oostwouder 2017
M.M. Mendel en W.J. Oostwouder, ‘Lange termijn waardecreatie van de beursvennootschap en de daaraan verbonden onderneming, het bestendige succes van de (dochter)onderneming en het begrip ‘vennootschappelijk belang’: harmonie of disharmonie?’, O&F 2017/3.
Mensah 2012
I. Mensah, Bestuurdersaansprakelijkheid bij selectieve betaling. Onder welke
omstandigheden kunnen bestuurders aansprakelijk worden gesteld voor onrechtmatige selectieve betalingen? (Masterscriptie Amsterdam UvA), 2012.
Mortimor 2013
S. Mortimor, Company Directors: Duties, Liabilities and Remedies, Liabilities of sirectors to
third parties, Oxford University Press, 2013.
Report of the Review Committee 1982
Insolvency Law and Practice (Cork Report 1982).
Rijckenbergh 2009
C. Rijckenbergh, ‘Selectieve betalingen tijdens de verdachte periode van faillissement’ in: N.E.D. Faber e.a. De bewindvoerder, een octopus (Serie O&R nr. 44), Deventer: Kluwer 2009, p. 239–268.
Van Santen 2012
W.E. van Santen, Bestuurdersaansprakelijkheid bij selectieve betalingen, (Masterscriptie Amsterdam UvA), 2012.
Schreurs
Ph.W. Schreurs, ‘Selectie van betalingen – Afrekenen in de Twilight zone’, in:
Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen, (Serie van der Heijden Instituut deel
140), Deventer: Kluwer 2017.
Steffens 2007
D. Steffens, 'Onrechtmatige daadvordering en aansprakelijkheid van bestuurders. De samenloop van de onrechtmatige daadvordering met bijzondere wettelijke
aansprakelijkheidsgronden en de actio Pauliana', Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2007.
Strik 2010
D.A.M.H.W. Strik, Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid; een maatpak voor de board
room (diss. Erasmus Universiteit Rotterdam), Deventer: Kluwer 2010.
Van Twist & Ten Heuvelhof 2001
M.J.W. van Twist & E.F. ten Heuvelhof, 'De ramp na de ramp door aansprakelijkheid voor toezicht. Procesmanagement als perspectief', NJB 2001, p. 1666-1669.
R. Verbeet, Bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement. Een rechtsvergelijking tussen
Nederland, Duitsland en Engeland (Masterscriptie Amsterdam UvA), 2014.
Verstijlen 2005
F.M.J. Verstijlen, ‘Voldoening van opeisbare schuld’, in: T&C Insolventierecht 2005, art. 47 Fw, Deventer: Kluwer 2005 (online, laatst bijgewerkt op 1 januari 2019).
Verstijlen 2015
F.M.J. Verstijlen, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid in het gemene recht: De spagaat tussen Boek 2 en Boek 6’. In: M. Holtzer, F. Leijten, & D. J. Oranje (editors), Geschriften vanwege de
Vereniging Corporate Litigation 2014-2015 (blz. 323-349), (Serie vanwege het Van der
Heijden Instituut, nr. 128), Deventer: Kluwer (losbladig en online).
Westenbroek 2017
W.A. Westenbroek, Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie (diss. Rotterdam Instituut voor Ondernemingsrecht nr. 108, Deventer: Kluwer 2017.
Wuisman 2011
I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid:
wenselijk? (Proefschrift Rotterdam Erasmus Universiteit), 2011.
7.2 Jurisprudentie