Onrechtmatige daad of een gerechtvaardigde
reddingspoging
Ten tijde van financieel zwaar weer moeten bestuurders keuzes maken, wel of niet betalen?
Naam: Jeroen van Hemel
E-mailadres: jeroen.hemel@gmail.com Studentnummer: 12469327
Mastertrack: Commerciële Rechtspraktijk Scriptiebegeleider: Prof. mr. H.J. de Kluiver Aantal woorden: 12943
Inhoudsopgave
Abstract ... 4
1. Inleiding ... 5
1.1 Probleemstelling ... 5
1.2 Afbakening onderwerp en methodologie van het onderzoek ... 7
2. De aansprakelijkheidsgrondslag ... 9
2.1 Inleiding ... 9
2.2 Bestuurdersaansprakelijkheid in het algemeen ... 9
2.2.1 De taak van een bestuurder ... 9
2.2.2 Grondslag bestuurdersaansprakelijkheid ... 10
2.3 Aansprakelijkheid vanwege het verrichten van selectieve betalingen ... 11
2.3.1 Beklamel en Ontvanger/Roelofsen ... 11
2.3.2 Peildatum ... 12
2.3.3 Rechtvaardiging ... 17
2.4 Conclusie ... 19
3 De effectiviteit van de actio pauliana ingeval van selectieve betalingen ... 20
3.1 Inleiding ... 20
3.2 Artikel 42 of 47 Faillissementswet ... 20
3.2.1 Benadeling ... 21
3.2.2 Wetenschap van faillissementsaanvraag ... 21
3.2.3 Samenspanning ... 22
3.3 Conclusie ... 25
4 Onrechtmatige daad of gerechtvaardigd ondernemingsbeleid, de bange bestuurder ... 26
4.1 Inleiding ... 26
4.2 Achtergrond en gevolgen ... 26
4.3 Aansprakelijkheidsnorm bij selectieve betalingen te ruim? ... 28
4.3.1 Standpunt in de literatuur ... 28
4.3.2 Eigen opvatting ... 29
4.4 Conclusie ... 30
5 Rechtsvergelijking naar Engels recht ... 32
5.1 Inleiding ... 32
5.2 Bestuurdersaansprakelijkheid bij selectieve betalingen ... 32
5.2.1 ‘Wrongful trading’ ... 32
5.2.2 ‘No reasonable prospect’ ... 33
5.2.3 ‘Every step defense’ ... 34
5.2.4 Schade ... 35
5.2.5 ‘Preferences’ en selectieve betalingen ... 35
5.3 ‘Rescue culture’ ... 37 5.4 Conclusie ... 38 6 Afsluiting ... 39 7 Jurisprudentie- en literatuurlijst ... 41 7.1 Literatuur ... 41 7.2 Jurisprudentie ... 44
7.2.1 Hoge Raad ... 44
7.2.2 Gerechtshof ... 44
7.2.3 Rechtbank ... 45
7.2.4 Engelse rechtspraak ... 45
Abstract
Het doel van dit onderzoek is om te onderzoeken of de huidige aansprakelijkheidsnorm bij selectieve betalingen een reëel gevaar voor bange bestuurders vormt ingeval zij een reddingspoging doen. Daarbij is ook onderzocht of het recht niet op een andere manier bescherming biedt voor schuldeisers. Denkbaar is dat de aansprakelijkheidsgrondslag zo, overbodig is zodat het mogelijke gevolg van aansprakelijkheid op het gedrag van bestuurders kan worden weggenomen. Het onderzoek is daarmee vooral gericht op de verhouding tussen het geldend recht en de in de praktijk mogelijke problemen die hieruit voortvloeien. Vervolgens is een weergave en vergelijking gemaakt van de mate waarin het een bestuurder naar Engels recht vrij staat om in het kader van een reddingspoging selectieve betalingen te verrichten. Het primaire doel hiervan is het verbreden van het gezichtsveld bij dit onderzoeksthema. Dit dient mogelijk ter verbetering en aanvulling van het Nederlandse recht. Daarnaast is hiermee getracht om te onderzoeken in hoeverre het fenomeen van het gevaar voor angstige bestuurders bij een reddingspoging een rol speelt in Engeland. De gegevensbronnen die voor dit onderzoek zijn gebruikt zijn: rechtsregels, jurisprudentie en literatuur. Er is tevens gebruikgemaakt van rechtsvergelijkende informatie. Hieronder vallen rechtsregels uit de Insolvency Act, Engelse literatuur en is voornamelijk gebruikgemaakt van uitspraken van de High Court.
De resultaten van dit onderzoek zijn anders dan in eerste instantie verwacht. Na onderzoek naar de aansprakelijkheidsnorm bij selectieve betalingen is gebleken dat de norm niet dermate ruim is dat er een reëel gevaar voor bange bestuurders bestaat ingeval zij – middels het doen van selectieve betalingen – een reddingspoging willen doen. Tevens is het resultaat van hoofdstuk drie dat de actio pauliana schuldeisers onvoldoende kan beschermen tegen benadeling vanwege selectieve betalingen. De aansprakelijkheidsgrondslag kan dan ook zeker niet als overbodig worden gezien. Vervolgens zijn de resultaten van het rechtsvergelijkend onderzoek dat in Engeland het belang van een reddingspoging groter is dan in Nederland. Bestuurders hebben naar Engels recht dan ook meer bewegingsvrijheid bij het doen van een reddingspoging. Het fenomeen van het gevaar voor angstige bestuurders bij een reddingspoging speelt m.i. een kleine of zelfs een verwaarloosbare rol in Engeland.
1. Inleiding
Het rechtspersonenrecht is zo ontworpen dat de natuurlijke personen achter de rechtspersoon met beperkt risico kunnen ondernemen. Toch kunnen bestuurders onder bepaalde omstandigheden persoonlijk aansprakelijk worden gehouden. Zo kan een bestuurder aansprakelijk zijn wegens het doen van selectieve betalingen voorafgaand aan het faillissement van de vennootschap. Selectief betalen is het bij voorrang betalen van bepaalde schuldeisers boven andere gelijkwaardige of hoger gerangschikte schuldeisers voorafgaand aan een
faillissement.1 Wanneer de liquide middelen van de vennootschap schaars zijn en de
vennootschap in financiële nood verkeert is de kans groot dat bestuurders selectief gaan betalen. Het voortbestaan van de vennootschap kan namelijk afhangen van strategisch betaalgedrag. Indien er schuldeisers zijn die de voortgang van de onderneming direct kunnen verstoren, zoals leveranciers, zal een bestuurder eerder geneigd zijn deze schuldeisers bij voorrang te voldoen
dan andere.2 Deze handelingen kunnen duiden op het doen van een “reddingspoging”. Hiermee
wordt immers getracht de onderneming door te laten draaien om zo uit een financieel zware periode te komen. Echter, wanneer het faillissement ondanks de reddingspoging toch volgt, kunnen deze handelingen ook worden gezien als een benadelingshandeling voor schuldeisers. De liquide middelen zijn immers afgenomen en vallen niet meer in de boedel. Bij een naderend faillissement zal een bestuurder dan ook voor de keuze komen te staan tot het aanvragen van het faillissement of proberen de vennootschap te redden van een faillissement. Het redden van de vennootschap uit zich o.a. in het doen van selectieve betalingen, maar hierdoor wordt de kans op persoonlijke aansprakelijkheid voor een bestuurder vergroot. Denkbaar is dat in een dergelijke situatie een zekere mate van spanning bestaat tussen het ondernemingsbeleid dat gericht is op het afwenden van een faillissement en het aanvragen van het faillissement. Een bestuurder mag immers een dergelijke reddingspoging verrichten maar vanaf een bepaald moment moeten de belangen van de schuldeisers gerespecteerd worden en zal het faillissement
aangevraagd moeten worden.3
1.1 Probleemstelling
Selectieve betalingen hebben als gevolg dat de paritas creditorum vóór het faillissement wordt doorbroken. Echter, het doen van selectieve betalingen kan in het kader van een reddingspoging zeer belangrijk zijn. Indien de reddingspoging slaagt kan het voor alle partijen een groot
1 Jansen in: GS Onrechtmatige daad 2018, art. 6:162 BW, 6.2.14.1. 2 Bartman 2011, p. 127.
voordeel opleveren en zijn hierdoor vele belangen mee gediend.4 Daarentegen is het zeer
aannemelijk dat bestuurders eerder geneigd zouden zijn om het faillissement aan te vragen aangezien de kans op persoonlijke aansprakelijkheid bij het doen van een reddingsoperatie aanwezig is. Het gevolg van de huidige aansprakelijkheidsnorm bij selectieve betalingen kan dus zijn dat bestuurders met aansprakelijkheid in het achterhoofd te snel de “handdoek in de ring gooien”. Mogelijk waren deze ondernemingen nog wel te redden, maar leidt de kans op
aansprakelijkheid tot angstig en terughoudend gedrag. Het belang wat
bestuurdersaansprakelijkheid bij selectieve betalingen beoogt te dienen, te weten bescherming
tegen schuldeisersbenadeling, kan wellicht ook op een andere wijze worden gewaarborgd.5
Denk dan aan de vernietigingsactie van de actio pauliana die tevens ten doel heeft de belangen
van schuldeisers te beschermen tegen benadelingshandelingen.6 Met een dergelijke actie
kunnen betalingen verricht vóór het faillissement “teruggehaald” worden en wordt bestuurdersaansprakelijkheid wegens selectieve betalingen wellicht overbodig of zal deze minder ruim gehanteerd kunnen worden. Met als gevolg dat bestuurders zich in het kader van een reddingspoging minder snel zullen laten leiden door de kans op persoonlijke aansprakelijkheid. Denkbaar is dat bestuurders zo meer ruimte hebben om een reddingspoging te verrichten en minder snel over gaan tot het aanvragen van het faillissement.
Dit onderzoek is dan ook gericht op de mogelijke effecten van aansprakelijkheid op het doen van een reddingspoging. De hoofdvraag die in deze scriptie beantwoord wordt, luidt:
“In welke mate belemmert de huidige aansprakelijkheidsnorm bij selectieve betalingen een reddingspoging en biedt de actio pauliana niet al voldoende bescherming voor schuldeisers zodat de aansprakelijkheidsgrondslag wellicht overbodig is?”
Uit de hoofdvraag laten zich de volgende deelvragen afleiden. De eerste deelvraag beschrijft de ontwikkeling van de aansprakelijkheidsnorm bij selectieve betalingen. Specifiek: wat is het huidige criterium voor bestuurdersaansprakelijkheid bij selectieve betalingen? Uit dit eerste hoofdstuk wordt duidelijk wat dan de “bewegingsvrijheid” van een bestuurder is in het kader van een reddingspoging. In de tweede deelvraag wordt de vraag gesteld in hoeverre de actio pauliana al voldoende bescherming biedt voor crediteuren ingeval van selectieve betalingen? Mogelijk is bestuurdersaansprakelijkheid bij selectieve betalingen overbodig, zodat dit het
4 Mensah 2012, p. 22; zie ook: Hof ’s-Hertogenbosch 19 januari 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BL2154
(Stoets/Bohncke), r.o. 8.6.1 - 8.6.2.
5 Jansen in: GS Onrechtmatige daad 2018, art. 6:162 BW, 6.2.14.1. 6 Art. 42 en 47 FW.
gevaar voor bange bestuurders wegneemt. Vervolgens wordt onderzocht of de bestuurdersaansprakelijkheidsnorm – gelet op het belang van het doen van een reddingspoging – te ruim is. De vraag die dan beantwoord wordt is: zou het criterium van bestuurdersaansprakelijkheid bij selectieve betalingen strikter gehanteerd moeten worden? Deze scriptie wordt afgesloten met een vergelijking van bestuurdersaansprakelijkheid bij selectieve betalingen in Nederland met het Engelse recht. In dit hoofdstuk wordt onderzocht naar welk recht bestuurders meer vrijheid hebben tot het doen van een reddingspoging en waar het gevaar op overvoorzichtige bestuurders het grootst is. De laatste deelvraag luidt: hoe verhoudt het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht bij selectieve betalingen naar Engels recht zich met het Nederlandse en onder welk recht krijgen bestuurders de meeste vrijheid tot het doen van een reddingspoging?
Met dit onderzoek is uiteindelijk getracht te onderzoeken of door de huidige aansprakelijkheidsnorm bij selectieve betalingen een reëel gevaar voor “bange bestuurders” bestaat indien zij een reddingspoging doen. Daarbij is ook onderzocht of het recht niet op een andere manier bescherming biedt voor schuldeisers zodat het mogelijke gevolg van aansprakelijkheid op het gedrag van bestuurders kan worden weggenomen. Het onderzoek is daarmee vooral gericht op de verhouding tussen het geldend recht en de in de praktijk mogelijke problemen die hieruit voortvloeien.
1.2 Afbakening onderwerp en methodologie van het onderzoek
In deze scriptie ligt de nadruk op bestuurders van bv’s waarvan zij tevens aandeelhouder zijn en selectief betaald hebben in het kader van een “reddingspoging”. Met een reddingspoging wordt bedoeld: het strategisch betalen van schuldeisers zodat, zij die de activiteiten van de onderneming direct kunnen beëindigen eerder betaald worden dan andere. Daarnaast ziet de beoordeling ten aanzien van de vraag of de huidige aansprakelijkheidsnorm leidt tot overvoorzichtige bestuurders op de norm die wordt gehanteerd voor betalingen verricht aan niet-gelieerde schuldeisers. Het handelen van een bestuurder kan vervolgens als overvoorzichtig worden gekwalificeerd wanneer de angst voor aansprakelijkheid overheerst in hun handelen.
De gegevensbronnen die voor dit onderzoek zijn gebruikt zijn: rechtsregels, jurisprudentie en literatuur. Ten aanzien van het tweede hoofdstuk is voornamelijk gebruikgemaakt van onderzoeksmethode: literatuur- en jurisprudentieonderzoek. De aansprakelijkheidsnorm bij selectieve betalingen is immers ontwikkeld in de rechtspraak en verduidelijkt in de literatuur.
Voor het derde hoofdstuk is gebruikgemaakt van de rechtsregels en literatuur. In hoofdstuk vier wordt op basis van de opvattingen van verschillende auteurs en een eigen zienswijze een meer normatief onderzoek gedaan naar de vraag of de aansprakelijkheidsnorm te ruim is. Het doel van deze onderzoeksmethode is om een zo volledig mogelijk overzicht te krijgen van het standpunt uit de literatuur over het onderzoeksthema. Vervolgens is voor het laatste hoofdstuk gebruikgemaakt van rechtsvergelijkende informatie. Hieronder vallen rechtsregels uit de Insolvency Act, Engelse literatuur inzake ‘wrongful trading’ en ‘preference’ en is voornamelijk gebruikgemaakt van uitspraken van de High Court. Via deze bronnen is een weergave en vergelijking gemaakt van de mate waarin het een bestuurder naar Engels recht vrij staat om in het kader van een reddingspoging selectieve betalingen te verrichten. Het primaire doel van dit hoofdstuk is het opdoen van inspiratie en het verbreden van het gezichtsveld bij dit onderzoeksthema. Dit dient mogelijk ter verbetering en aanvulling van het Nederlandse recht. Het Engelse recht kent immers een ander rechtstelsel dan het Nederlandse. Daarnaast is het interessant om te onderzoeken in hoeverre het fenomeen van het gevaar voor angstige bestuurders bij een reddingspoging een rol speelt in Engeland.
2. De aansprakelijkheidsgrondslag
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk volgt een beschrijving van de aansprakelijkheidsnorm inzake bestuurdersaansprakelijkheid bij selectieve betalingen. Allereerst volgt een algemene uiteenzetting inzake bestuurdersaansprakelijkheid, daarna zal specifiek ingegaan worden op het bijzondere geval van selectieve betalingen. In paragraaf 2.3.1 zal de oorsprong van de aansprakelijkheidsgrondslag worden onderzocht. Vervolgens wordt onderzocht vanaf welk moment het betalen van schuldeisers omslaat in een onrechtmatige daad. Daarna zal onderscheid worden gemaakt ingeval de bestuurder betalingen verricht aan gelieerde en niet-gelieerde partijen. Als laatst wordt onderzocht onder welke omstandigheden selectief betalen toch gerechtvaardigd is.
2.2 Bestuurdersaansprakelijkheid in het algemeen
2.2.1 De taak van een bestuurder
De bestuurder van een kapitaalvennootschap is, zeker voorafgaand aan een faillissement,
gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak.7 Bij de vervulling van deze taak dienen
bestuurders zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden
onderneming.8 In Nederland gaat men bij het vervullen van bestuurstaken uit van het
zogenaamde ‘stakeholders-model’.9 Dit houdt in dat het bestuur zich bij de vervulling van haar
taak de factoren arbeid en kapitaal zo goed mogelijk moet laten samenwerken. Deze factoren zien op de belangen van alle betrokkenen bij de vennootschap, zoals werknemers, crediteuren
en aandeelhouders.10 Dit blijkt onder meer uit het Cancun-arrest. Hier overwoog de HR dat:
“Bij de vervulling van hun taak dienen bestuurders voorts, mede op grond van het bepaalde in art. 2:8 BW, zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken (…) Deze zorgvuldigheidsverplichting kan meebrengen dat bestuurders bij het dienen van het vennootschapsbelang ervoor zorgen dat daardoor de belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad.”11
7 Art. 2:9 BW.
8 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, m.nt. P. van Schilfgaarde (Roovers/Cancun Holding I), r.o. 4.2.1. 9 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr. 394
10 Van der Heijden/Van der Grinten 1992, nr. 231.
Het vennootschappelijke belang wordt – indien de vennootschap tevens een onderneming drijft
– vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van de onderneming.12 Het
doen van een reddingspoging in tijde van financieel zwaar weer is dan ook aan te merken als het handelen naar het vennootschappelijk belang.
2.2.2 Grondslag bestuurdersaansprakelijkheid
Om een bestuurder van een bv persoonlijk aansprakelijk te houden voor de schade die uit het handelen namens de vennootschap voortvloeit, gelden strenge eisen. De gedachte hierachter is dat bestuurders anders te voorzichtig worden, met als gevolg een niet-daadkrachtige bestuur en het nalaten van gezond ondernemingsbeleid.13 In hoofdstuk vier wordt op dit punt dieper
ingaan.
Uit het bekende arrest Staleman/Van de Ven volgt dat de bestuurder alleen persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden indien van het handelen een “ernstig verwijt” kan worden gemaakt. De norm geldt in eerste instantie voor interne aansprakelijkheid, echter uit de rechtspraak volgt dat deze maatstaf ook gehanteerd moet worden ingeval een derde de
bestuurder persoonlijk aansprakelijk wil houden.14 Of er sprake is van een ernstig verwijt zal
afhangen van alle omstandigheden van het geval.15 Tot deze omstandigheden behoren volgens
de HR:
“(…) onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.”16
De externe aansprakelijkheid van bestuurders tegenover derden, is een niets meer dan de
toepassing van art. 6:162 BW.17 Echter, daarbij dient in ogenschouw te worden genomen dat
een bestuurder een bijzonder positie binnen de bv inneemt. In de rechtspraak van de HR blijkt
12 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, m.nt. P. van Schilfgaarde (Roovers/Cancun Holding I), r.o. 4.2.1. 13 Verstijlen 2015, p. 328.
14 HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 (Willemsen/NOM), r.o. 5.3.
15 HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, m.nt. J.M.M. Maeijer (Staleman/Van de Ven), r.o. 3.3.1. 16 HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, m.nt. J.M.M. Maeijer (Staleman/Van de Ven), r.o. 3.3.1. 17 Strik 2010, p.31.
dat het vereiste van maatschappelijk onzorgvuldig handelen of nalaten op een specifieke wijze
wordt ingevuld.18 Voor een geslaagd beroep op art. 6:162 BW zijn voornamelijk twee
elementen van groot belang, te weten: onrechtmatige gedraging en toerekenbaarheid. Allereerst dient te worden vastgesteld of er een onrechtmatige gedraging heeft plaatsgevonden en of er een rechtvaardigingsgrond is. Vervolgens zal duidelijk moeten worden of dit kan worden
toegerekend aan de bestuurder.19 Uit het arrest Ontvanger/Roelofsen blijkt dat het criterium van
“ernstig verwijt” het vereiste van onrechtmatigheid moet inkleuren:20
“(…) alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (…).”21
Echter, volgens Strik blijkt uit later rechtspraak dat de HR de norm van “ernstig verwijt” gebruikt bij de inkleuring van de toerekenbaarheid.22 Vervolgens haalt Strik de arresten
NOM/Willemsen en Eurocommerce-arrest aan die de andere kant op wijzen. Niet geheel
duidelijk wordt welk vereiste de norm “ernstig verwijt” inkleurt. De norm lijkt dan ook beide
vereisten uit art. 6:162 BW samen te nemen.23
2.3 Aansprakelijkheid vanwege het verrichten van selectieve betalingen
Het staat vast dat in Nederland geen algemene regel bestaat die een schuldenaar verplicht om
haar schuldeisers in een bepaalde volgorde te betalen.24 Het waarborgen van gelijkheid van
schuldeisers geldt volgens Huizink pas in faillissementssituaties.25 Voordat het zover is, is het
aan de bestuurder om te bepalen wie in welke volgorde betaald wordt.
2.3.1 Beklamel en Ontvanger/Roelofsen
De aansprakelijkheidsgrondslag voor selectieve betalingen is ontstaan uit het arrest
Ontvanger/Roelofsen, wat een aanvulling is op het oudere Beklamel-arrest. Dit laatste arrest
betrof een geschil over het volgende. Stimulan bv (Stimulan) verkocht veevoer aan Beklamel
18 Zie o.a.: HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 (Willemsen/NOM), r.o. 5.3. 19 Strik 2010, p.31.
20 Strik 2010, p.31.
21 HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Ontvanger/Roelofsen), r.o. 3.5-3.6.
22 Zie ook: HR 2 maart 2007, NJ 2007, 240; JOR 2007/137 (Holding Nutsbedrijf Westland),
r.o. 3.4.5.
23 Strik 2010, p.31.
24 HR 22 mei 1931, NJ 1931, m.nt. E.M.M.; HR 26 maart 2010, NJ 2010/189; Huizink 2002, p.167. 25 Huizink 2002, p.167.
bv (Beklamel). Betaling van Beklamel bleef uit. Vervolgens heeft Stimulan vanwege het handelen van Klaas (de DGA van Beklamel), beslag laten leggen onder Klaas. Het Hof heeft uiteindelijk de vordering toegewezen en heeft daarvoor het volgende criterium gehanteerd:
“Het gaat (…) om de vraag of Klaas bij het aangaan van de overeenkomst als directeur van Beklamel wist, of er niet aan behoefde te twijfelen, dat Beklamel niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die Stimulan ten gevolge van die wanprestatie zou lijden.”26
Volgens de HR had het Hof de juiste maatstaf gehanteerd en liet het arrest in stand. Uit dit arrest volgt dat op een bestuurder een persoonlijk zorgvuldigheidsnorm rust en zich niet voor iedere handeling kan verschuilen achter de rechtspersoon. Het latere arrest Ontvanger/Roelofsen vult de Beklamel-norm verder aan. De HR concludeerde in dit geval dat benadeling van schuldeisers onrechtmatig kan zijn en grond voor aansprakelijkheid oplevert van de bestuurder die 1) namens de vennootschap heeft gehandeld, of 2) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Ingeval van selectieve betalingen, bewerkstelligt de bestuurder dat de vennootschap verplichtingen jegens bepaalde schuldeisers niet nakomt en benadeelt zo schuldeisers. Bepaalde crediteuren worden voorafgaand aan het faillissement immers wel betaald en andere (gelijkwaardige) niet. In deze gevallen kan de betrokken bestuurder voor de schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien van zijn handelen of nalaten een “ernstig verwijt” kan worden gemaakt.27
Daarvan zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan opgetreden schade.28
Hieruit kan geconcludeerd worden dat de overtreding van de norm uit Ontvanger/Roelofsen,
kwalificeert als een invulling aan het criterium van een “ernstig verwijt”29, waarmee vervolgens
de onrechtmatigheid is gegeven.
2.3.2 Peildatum
Zoals uit het voorgaande blijkt, moet aangetoond worden dat de bestuurder ten tijde van het doen van de betalingen wetenschap had van benadeling van schuldeisers en dat de
26 HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 m.nt. Maeijer (Beklamel), r.o. 3.2. 27 HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Ontvanger/Roelofsen), r.o. 3.5-3.6. 28 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2015/333.
vennootschap de daaruit voortvloeiende schade niet kon dragen. Dit geval doet zich uiteindelijk voor, indien de vennootschap richting haar faillissement gaat. Het criterium “weten of behoorde
te weten” is een zeer subjectief criterium. In de rechtspraak is daarom aangenomen dat de
bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld indien hij/zij tijdens het selectief betalen wist dat het faillissement van de vennootschap onvermijdelijk of onafwendbaar was. A-G Timmerman heeft voor de invulling daarvan aangesloten bij het arrest Coral/Stalt en concludeerde:
“In mijn optiek kan echter de lijn van Coral/Stalt aldus worden doorgetrokken, dat het een bestuurder in elk geval niet meer vrij staat om aan de rechtspersoon of hemzelf gelieerde schuldeisers bij voorrang te betalen indien de vennootschap heeft besloten tot liquidatie over te gaan of haar faillissement op korte termijn onvermijdelijk is, tenzij de betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd.”30
Het Hof Den Bosch formuleerde eerder in het arrest Stoets/Bohncke al een dergelijk criterium:
“Er bestaat geen algemene regel die voorschrijft dat een debiteur gehouden is al zijn crediteuren naar evenredigheid van hun respectieve vorderingen te betalen. Wel kunnen er bijzondere omstandigheden zijn – zoals een bestuurder van een vennootschap in zwaar weer, die slechts zichzelf laat betalen, of wanneer uitsluitend groepsmaatschappijen worden betaald – die met zich brengen dat selectieve betaling aan een of enkele crediteuren – ondanks dat er in beginsel nog geen sprake is van een situatie waarin de paritas creditorum in acht moet worden genomen – tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan leiden. Zulks kan eveneens het geval zijn bij selectieve wanbetaling, als alle crediteuren op één na worden betaald.
In een situatie dat een vennootschap ten dode is opgeschreven, zal haar bestuurder niet meer in het belang van de vennootschap moeten handelen, maar in het belang van haar crediteuren. Een bestuurder van een financieel noodlijdende onderneming zal de onderneming moeten staken als er redelijkerwijs geen mogelijkheid meer bestaat deze te laten continueren. In de periode voordat het zover is, kan echter van zo’n bestuurder worden gevergd om te proberen de onderneming in enigerlei vorm voort te zetten. Onderdeel van zo’n reddingspoging kan juist een zekere mate van selectieve betaling zijn: die wederpartijen die de onderneming nodig heeft om haar bestaan veilig te stellen,
worden uit overlevingsbelang eerder betaald. Wordt de onderneming gered, dan hebben alle crediteuren achteraf baat gehad bij die selectieve betaling. Gaat de onderneming toch ter ziele, dan is daarmee dus niet automatisch gegeven dat het onrechtmatig is geweest van de bestuurder om selectieve betaling toe te passen.”31
Hieruit kan worden opgemaakt dat betalingen die gedaan zijn nadat (intern) besloten is tot liquidatie van de vennootschap of het faillissement op korte termijn onvermijdelijk is, in ieder geval onrechtmatig zijn verricht. Bij omstandigheden die wijzen op het onvermijdelijk zijn van een faillissement, moet men o.a. denken aan de situatie waarin een bestuurder de huurovereenkomst van het bedrijfspand heeft opgezegd, aan omzetting van een stil pandrecht naar openbaar pandrecht, verkoop van de activa of andere omstandigheden die duiden op het feitelijk stilliggen van de onderneming.32 Zo stelt de rechter uiteindelijk een datum (peildatum)
vast waarop het voor de bestuurder duidelijk moet zijn geweest dat het faillissement
onvermijdelijk was. Betalingen die zijn geschied vanaf de vastgestelde datum worden dan als
onrechtmatig gezien. Volgens de HR dient bij de vaststelling van die peildatum een moment gekozen te worden dat voor de bestuurder aan de veilige kant is, zodat bij twijfel een tijdstip wordt vastgesteld welke ten gunste van de bestuurder is.33 Voor zover het handelen van de
bestuurder ten doel heeft het bevorderend van de continuïteit van de vennootschap en het faillissement nog niet onvermijdelijk is, bestaat er nog wel de vrijheid om crediteuren selectief
te betalen.34 Uit o.a. het vonnis van de rechtbank Den Haag van 19 september 2013 blijkt dat
de rechter bij de vaststelling van de peildatum naar de situatie voorafgaand aan het faillissement kijkt.35 Uit alle omstandigheden lijdt de rechter dan af, vanaf welk moment betalingen
onrechtmatig zijn geschied. In dit geval oordeelde de rechtbank dat aangezien de bestuurder de huurovereenkomst van het bedrijventerrein op 20 december had opgezegd, betalingen die na deze datum zijn gedaan onrechtmatig waren zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond aanwezig was. Volgens de rechtbank was vanaf dat moment evident dat de vennootschap haar activiteiten zou beëindigen en een faillissement onvermijdelijk was. Betalingen vóór deze datum zouden de toets van onrechtmatigheid niet kunnen doorstaan. Ook uit de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 11 februari 2015 kan worden afgeleid hoe de rechter deze
peildatum bepaalt.36 De rechtbank was in deze casus van oordeel dat uit de omstandigheden in
31 Hof ’s-Hertogenbosch 19 januari 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BL2154 (Stoets/Bohncke), r.o. 8.6.1 - 8.6.2. 32 Rb Den Haag 19 september 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:12316, r.o. 2.5 e.v.
33 HR 21 december 2001, NJ 2005/96 (SOBI/Hurks).
34 Hof ’s-Hertogenbosch 19 januari 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BL2154 (Stoets/Bohncke), r.o. 8.6.1. 35 Rb Den Haag 19 september 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:12316; zie ook Hof Arnhem 15 september 2009,
ECLI:NL:GHARN:2009:BL1533, r.o. 4.1. waarin het Hof duidelijk onderscheid maakt tussen verschillende betalingen.
de maanden vóór het faillissement volgt dat de situatie vanaf oktober 2012 zodanig slecht was dat het bestuur wist, althans rekening moest houden met het feit dat het faillissement
onvermijdelijk was.37 De rechtbank wees op de hiernavolgende omstandigheden.38 Uit het
driekwartalenrapport van september 2012 bleek dat de omzet was gedaald van €2,7 miljoen naar €300.000,00. Een andere aanwijzing was dat vanaf medio juni 2012 geen nieuwe opdrachten aangenomen waren en de huidige opdrachten verlieslatend waren. Ook had de vennootschap in het laatste kwartaal van 2012 geen liquide middelen meer en was het volledige krediet volgelopen. Nog een aanwijzing was dat de vennootschap in oktober 2012 al haar goederen had verpand, ter zekerheid voor alle bestaande en toekomstige vorderingen. Vervolgens waren medio oktober 2012 de arbeidsovereenkomsten beëindigd. Hiervoor werd als reden gegeven dat de zeer verliesgevende situatie en liquiditeitsproblemen ertoe hebben geleid dat het loon niet meer betaald kon worden. Tenslotte wees de rechtbank op het feit dat de vennootschap in december 2012 de huurovereenkomst van het kantoor had beëindigd, met als reden dat de bedrijfsvoering was gestaakt vanwege verliesgevende activiteiten en geen uitzicht op verbetering bestond.
Uit deze uitspraken wordt duidelijk dat de rechter achteraf vaststelt vanaf welk moment het faillissement onvermijdelijk is geworden en betalingen aan externe schuldeisers onrechtmatig zijn verricht.
Het verschil tussen betalingen aan interne en externe schuldeisers
Uit het eerste deel van de overweging van het Hof Den Bosch inzake Stoets/Bohncke blijkt dat er onderscheid gemaakt wordt tussen de gevallen waarin een bestuurder aan een gelieerde (intern) of niet-gelieerde (extern) partij betaalt.39 Ook in die gevallen waarin het niet evident is
dat de situatie zodanig slecht is dat het faillissement onvermijdelijk is kan het onrechtmatig zijn
om aan gelieerde partijen selectief te betalen.40 Hiervan zal sprake zijn als de vennootschap in
zwaar weer verkeert en de continuïteit van de vennootschap in gevaar is.41 Een bestuurder zal
in dit stadium niet meer aan gelieerde partijen mogen betalen. Hieronder valt m.i. ook de situatie waarin een bestuurder niet aan een direct gelieerde partij betaalt maar bijv. aan de bank en de DGA persoonlijk borg staat voor deze vordering. Vanwege een dergelijke betaling bevoordeelt de bestuurder zichzelf boven de crediteuren van de vennootschap.
37 Rb Noord-Holland 11 februari 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:1712, r.o. 4.2. 38 Rb Noord-Holland 11 februari 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:1712, r.o. 4.2.
39 Hof ’s-Hertogenbosch 19 januari 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BL2154 (Stoets/Bohncke), r.o. 8.6.1. 40 Hof ’s-Hertogenbosch 19 januari 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BL2154 (Stoets/Bohncke), r.o. 8.6.1; De
Weijs 2018, par. 2.
Indien de betaling geschiedt aan een niet-gelieerde partij (externe schuldeiser) geldt een zwaarder criterium. Zoals eerder geconcludeerd moet er sprake zijn van een zodanige situatie
dat een faillissement onvermijdelijk is en er geen toekomstperspectief meer bestaat.42
Bij de beoordeling of er onrechtmatig is gehandeld zal dus allereerst beoordeeld worden of er betaald is aan een interne of externe schuldeiser. Voor betalingen aan externe schuldeisers geldt dat er vervolgens een datum wordt vastgesteld waarop het voor de bestuurder duidelijk was dat de vennootschap zou failleren. Betalingen verricht na deze datum worden dan beschouwd als onrechtmatig aangezien de bestuurder op dat moment het beginsel van paritas creditorum in acht moest nemen. De volgende overweging van het Hof Arnhem van 15 september 2009 biedt een mooi inkijkje wanneer betalingen aan externe schuldeisers onrechtmatig zijn:
“Tegen de achtergrond van die – met betrekking tot de toestand van [geïntimeerde] in veel opzichten onzekere – situatie hebben [appellanten] gesteld dat zij ervan uitgingen dat in december 2003 nog andere mogelijkheden dan een faillissement van [geïntimeerde] openstonden, in het bijzonder door hetzij het plaatsvinden van een management buy-out, hetzij het op korte termijn zoeken van (substantiële) nieuwe opdrachten, hetzij het herverdelen van opdrachten binnen het concern waartoe [geïntimeerde] behoorde. Ook als het hof – met de curator – in aanmerking neemt dat [appellanten] slechts een bescheiden onderbouwing hebben gegeven aan hun stellingen met betrekking tot het realiteitsgehalte en/of de haalbaarheid van die alternatieven, kan op basis van het door de curator gestelde niet worden aangenomen dat deze
mogelijkheden op voorhand zo kansloos waren dat [appellanten] reeds (op enig moment in) december 2003 wisten (of moesten weten) dat het faillissement van [geïntimeerde] onafwendbaar was [nadruk toegevoegd]. In dat verband merkt het hof
nog op dat uit de lopende ontslagprocedure volgt dat die wetenschap (althans in subjectieve zin) begin december 2003 in ieder geval nog ontbrak, nu het opstarten (en doorzetten) van een ontslagprocedure immers niet te verenigen is met de wetenschap dat de vennootschap hoe dan ook failliet zal gaan.”43
Het Hof kwam, gelet op deze feiten, tot oordeel dat de betalingen aan externe schuldeisers een maand voor het faillissement van de vennootschap niet onrechtmatig waren. Vervolgens oordeelde het Hof dat betalingen in dezelfde periode aan interne schuldeisers wel onrechtmatig
42 Rb Amsterdam 22 augustus 2001, JOR 2001/212.
zijn geweest. Daarbij was van belang dat, ondanks dat de wetenschap dat het faillissement van de vennootschap onafwendbaar was nog niet aanwezig was, het voor de bestuurder al wel duidelijk was dat de vennootschap in ernstige zwaar weer verkeerde. Zodat het bestuur ernstig rekening moest houden met een faillissement. Een ander relevant punt was dat de vennootschap een maand later het eigen faillissement had aangevraagd. Het Hof merkt op dat betalingen aan interne schuldeisers tot gevolg heeft dat het de liquiditeit van de vennootschap aantast ten gunste van een gelieerde partij, waardoor de kans op het faillissement groter wordt en dit de positie van schuldeiser schaadt. Dit bevestigt het standpunt van De Weijs dat aansprakelijkheid
eerder aangenomen wordt ingeval van selectieve betalingen aan interne schuldeisers.44
2.3.3 Rechtvaardiging
Uit het voorgaande is duidelijk geworden onder welke omstandigheden een bestuurder aansprakelijk kan worden gehouden vanwege selectieve betalingen. Ingeval betalingen worden verricht na de door de rechter vastgestelde peildatum zijn deze betalingen aan te merken als onrechtmatig. Toch kan het geval zich voordoen dat er gehandeld is in strijd met de paritas creditorum maar dit geen onrechtmatige daad is. Dit volgde o.a. uit het arrest Coral/Stalt waarin de HR oordeelde dat:
“In het hier omschreven geval handelt die vennootschap slechts dan niet in strijd met hetgeen haar naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, indien de voorkeursbehandeling van tot de groep behorende crediteuren op grond van bijzondere, door de vennootschap te stellen en bij betwisting te bewijzen omstandigheden kan worden gerechtvaardigd.”45
Voorts kan dit ook uit de zinsnede: “tenzij de betaling door bijzondere omstandigheden wordt
gerechtvaardigd” van A-G Timmerman opgemaakt worden.46 Evenals uit het eerder
aangehaalde arrest Stoets/Bohncke blijkt dat het voor een bestuurder mogelijk is om zich te
beroepen op een rechtvaardigingsgrond.47 Een rechtvaardigingsgrond kan bestaan ingeval de
gezamenlijke crediteuren door de selectieve betalingen baat hebben gehad of in het belang zijn
van de crediteuren.48 Denk dan aan het voldoen van verzekeringspremies of het betalen van de
44 De Weijs 2018, par. 2.
45 HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, m.nt. P. van Schilfgaarde (Coral/Stalt), r.o. 3.4.3. 46 Conclusie A-G Timmerman bij HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR2017:737.
47 Hof ’s-Hertogenbosch 19 januari 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BL2154 (Stoets/Bohncke), r.o. 8.6.1. 48 Mensah 2012, p. 22.
energierekening van bijv. een bloemenkwekerij.49 Dergelijke betalingen dragen bij aan de
waardebehoud van de goederen in faillissement.50 Tevens kunnen betalingen verricht in het
kader van een reddingsoperatie over het algemeen gerechtvaardigd zijn of kunnen redenen van
maatschappelijke aard een rol spelen bij de rechtvaardiging van selectieve betaling.51 Het Hof
Arnhem diende in 2010 te beoordelen of de verrichte betalingen – in het kader van een
reddingspoging – gerechtvaardigd waren.52 De bestuurder van een vennootschap had
voorafgaand aan het faillissement van de vennootschap een deel van de activa verkocht en de opbrengsten daarvoor gebruikt voor betaling van crediteuren zodoende een faillissement te voorkomen. De curator heeft daarop de bestuurder aansprakelijk gesteld vanwege het te gelde maken van de activa, uitsluitend de opbrengst daarvan te gebruiken voor de betaling van een bepaalde crediteur. Volgens de curator heeft de bestuurder daardoor een situatie laten ontstaan waarin eerdere verplichtingen jegens derden niet zijn nagekomen, terwijl de bestuurder wist, dan wel kon weten dat de vennootschap door betaling aan die crediteur niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Volgens de curator had de bestuurder het faillissement moeten aanvragen. Ook in dit arrest oordeelde het Hof dat het doen van selectieve betalingen niet onrechtmatig is als een bestuurder daarmee de onderneming probeert te redden en met dat doel doorgaat met betalen. Het Hof oordeelde dat het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming wordt gediend wanneer voorkomen wordt dat bestuurders
hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.53 Als achteraf
blijkt dat deze reddingspoging niet slaagt, levert dat niet direct de conclusie op dat de bestuurder van die poging had moeten afzien, aldus het Hof. In deze casus werd uiteindelijk geoordeeld dat de bestuurder inderdaad een mogelijkheid voorzag om – middels de verkoop van de activa en betaling van crediteuren – het faillissement te voorkomen en daarbij niet zijn eigen belang voorop had gesteld.
Ook in het arrest Pieper/Mentzel c.s. van 2012 worstelde het Hof met de vraag of betalingen aan o.a. werknemers boven de ingehuurde consultants onrechtmatig waren. Het Hof bevestigde de geldende opvatting dat het de bestuurder van een vennootschap in nood (in beginsel) vrij staat selectief te betalen indien het daarmee probeert de onderneming te redden. Het Hof concludeerde daaromtrent het volgende:
49 De Weijs 2018, par. 2. 50 De Weijs 2018, par. 2. 51 Mensah 2012, p. 22.
52 Hof Arnhem 3 augustus 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BN2957.
“Indien, zoals in deze zaak het geval is geweest, de bestuurder van een in geldnood verkerende vennootschap constateert dat met de op dat moment beschikbare financiën niet alle crediteuren (volledig) zullen kunnen worden voldaan, moet hem een zekere vrijheid worden gelaten om de crediteuren van wie de vennootschap het meest
afhankelijk is voor voortzetting van haar bedrijvigheid met voorrang te (laten) betalen
[nadruk toegevoegd]. Zo de bestuurder in die situatie zijn persoonlijke belangen dient door het betalingsgedrag van de vennootschap af te stemmen op zijn eigen bevrijding van hoofdelijke aansprakelijkheid, borgtocht of verleende zekerheidsrechten, zal spoedig (kennelijk) onbehoorlijk bestuur, en jegens niet-voldane crediteuren ook onrechtmatig handelen kunnen worden aangenomen.”54
Selectieve betaling, gepleegd in het kader van een reddingsplan of met het oog op een doorstart, zodat een groot deel van de activiteiten en werkgelegenheid behouden blijft, kan dus gerechtvaardigd zijn. Ook wanneer de bestuurder zich moet realiseren dat de kans bestaat dat het reddingsplan niet tot het gewenste resultaat zal leiden. Slechts ingeval de reddingspoging op voorhand kansloos is zal de bestuurder moeten afzien van het voortzetten van de vennootschap.55
2.4 Conclusie
Zoals uit het voorgaande duidelijk wordt is het leerstuk inzake bestuurdersaansprakelijkheid bij selectieve betalingen in de rechtspraak ontwikkeld en hebben vele arresten bijgedragen aan de invulling van de criteria. Hieruit kunnen de volgende algemene regels worden afgeleid.56 i)
Wanneer het voortbestaan van de onderneming in gevaar is en de vennootschap in problemen verkeert zal de bestuurder betalingen aan gelieerde partijen niet meer mogen verrichten. Dit geldt ook indien de situatie nog niet zodanig slecht is dat een faillissement hoogst onvermijdelijk is. ii) Ingeval de bestuurder de vennootschap uit een periode van financieel zwaar weer probeert te krijgen en het nog niet duidelijk is dat de vennootschap aan de rand van de afgrond staat, bestaat er voor de bestuurder de vrijheid om crediteuren selectief te betalen. iii) Pas als het faillissement van de vennootschap onvermijdelijk is en een reddingspoging geen kans van slagen heeft bestaat er geen betalingsvrijheid meer.
54 Hof Amsterdam 14 februari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW1995 (Pieper/Mentzel c.s.), r.o. 3.31. 55 Hof Arnhem 15 september 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BL1533, r.o. 4.5.
3 De effectiviteit van de actio pauliana ingeval van selectieve
betalingen
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt onderzocht of de actio pauliana voldoende bescherming kan bieden aan crediteuren ingeval bestuurders voorafgaand aan het faillissement selectief betaald hebben. Denkbaar is dat bestuurdersaansprakelijkheid dan wellicht overbodig is waardoor bestuurders minder snel zullen vrezen voor persoonlijke aansprakelijkheid bij het doen van een reddingspoging. De curator heeft op grond van art. 42 en 47 Fw namelijk de mogelijkheid om in faillissement betalingen bij schuldeisers terug te halen. Deze vernietigingsactie heeft ten doel bescherming van schuldeisers tegen benadelingshandelingen van de bestuurder. Na een succesvol beroep op deze actie neemt de boedel toe en valt er voor schuldeisers meer te verdelen. Bestuurdersaansprakelijk is dan wel een andere actie maar heeft mede ten doel schuldeisers te beschermen tegen benadelingshandelingen van de vennootschap.
3.2 Artikel 42 of 47 Faillissementswet
De faillissementswet kent twee mogelijke opties om rechtshandelingen – welke hebben geleid tot benadeling van schuldeisers – te vernietigen. Ten eerste biedt art. 42 Fw de curator de mogelijkheid om rechtshandelingen te vernietigen die onverplicht verricht zijn. Hiervan is slechts sprake indien de vennootschap daartoe op grond van de wet noch op grond van een overeenkomst verplicht was. Ingeval van het verrichten van selectieve betalingen zal dit niet het geval zijn. Dit zijn juist rechtshandelingen welke op grond van een overeenkomst verplicht zijn verricht. De curator kan in deze gevallen slechts een beroep doen op het strengere art. 47 Fw. De gedachte van de wetgever is geweest dat de rechtszekerheid vergt dat handelingen
waartoe een rechtsplicht bestond nauwelijks te vernietigen zijn.57 De wetgever is van oordeel
dat het een schuldenaar niet aangerekend kan worden ingeval hij datgene doet, waartoe voor hem een rechtsplicht bestaat. Daarnaast bestaat er ook geen redelijke grond om schuldeisers die datgene ontving waar zij krachtens een overeenkomst recht op had, tot teruggaaf daarvan te
veroordelen.58 Dit maakt het bevoordelen van bevriende of gelieerde schuldeisers eenvoudig.
Zolang het maar om een verplicht rechtshandeling gaat dient deze in beginsel niet vernietigbaar te zijn. Voor een geslaagd beroep op art. 47 Fw is verder vereist dat de rechtshandeling nadeel heeft toegebracht aan de gezamenlijke schuldeisers, de derde wist dat het faillissement was
57 Jonkers 2019, p. 16.
58 HR 16 juni 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA6234, m.nt. P. van Schilfgaarde (Van Dooren/ABN Amro), r.o.
aangevraagd of er sprake is geweest van samenspanning tussen de schuldeiser en schuldenaar.59
Hieronder volgt een onderzoek naar de effectiviteit van deze wettelijke beschermingsgrondslag voor schuldeisers ingeval van selectieve betalingen.
3.2.1 Benadeling
Iedere rechtshandeling vlak voor een faillissement zou tot benadeling van schuldeisers kunnen leiden. Niet alleen het verkopen van assets voor een significant lagere prijs dan de marktwaarde leidt tot benadeling van schuldeisers, ook het nakomen van een overeenkomst (betalen) of de verkoop van assets tegen een marktconforme prijs leidt tot benadeling.60 De goederen die
verkocht zijn kunnen immers niet meer verdeeld worden onder de schuldeisers. Volgens De
Weijs zijn er drie vormen van benadeling.61 De eerste wordt gekenmerkt als rechtshandelingen
welke een inbreuk maken op de integriteit van het verhaalsvermogen. Daaronder vallen rechtshandelingen om niet of met een verschil in waarde. Ook valt hieronder de eerdergenoemde handelingen welke tot gevolg hebben dat het verhaalbaar actief afneemt. Deze handelingen hebben tot gevolg dat zij voor de vennootschap zelf benadelend zijn en indirect ook voor schuldeisers. De tweede categorie wordt doorbreking van de paritas creditorum genoemd. Dit betreft het betalen van een bestaande schuld of het vestigen van extra zekerheden. Als derde kan benadeling worden bewerkstelligd ingeval de aandeelhouder een dubbele pet draagt. Denk dan aan het geval dat een aandeelhouder i.p.v. kapitaal stort, een aandeelhouderslening verschaft en daarvoor – vlak voor het faillissement – zekerheid bedingt of indien een DGA met voorrang een vordering voldoet waarvoor hij/zij persoonlijk garant staat. In het kader van deze scriptie zal het hoofdzakelijk gaan om de tweede categorie van benadeling. Dit is immers ook de ratio achter bestuurdersaansprakelijkheid bij selectieve betalingen. Zodoende zal ingeval van selectieve betalingen sprake zijn van benadeling van schuldeisers.
3.2.2 Wetenschap van faillissementsaanvraag
Nadat benadeling is komen vast te staan zal beoordeeld moeten worden of aan het subjectieve vereiste van wetenschap van faillissementsaanvraag bij de schuldeiser is voldaan. Die wetenschap kan uit alle feitelijke omstandigheden blijken en moet bestaan op het moment dat
de bestuurder aan de schuldeiser heeft betaald.62 De meest voor de hand liggende situatie is
59 Verstijlen in: T&C Insolventierecht 2005, art. 47 Fw.
60 HR 22 mei 1992, ECLI:NL:HR1992:ZC0615 (Bosselaar/Interniber, Montana I). 61 De Weijs 2010, p. 8.
wanneer de schuldeiser zelf het faillissement heeft aangevraagd als incasso middel.63 Het doel
hiervan is om de schuldenaar te bewegen om toch nog te betalen. Indien het dreigement slaagt en de bestuurder betaalt de schuldeiser maar de vennootschap failleert alsnog, dan zal deze
betaling de toets van art. 47 Fw kunnen doorstaan.64
Het faillissement hoeft voor dit subjectieve vereiste niet daadwerkelijk uitgesproken te zijn.65
Voorts is niet vereist dat de schuldenaar op het moment van het verrichten van de selectieve betaling wetenschap van faillissementsaanvraag had.66 Het maakt dan ook niet uit wie het
faillissement heeft aangevraagd. Wetenschap van faillissementsaanvraag is voor de curator een
zeer streng vereiste. Volgens de HR dient dit vereiste restrictief te worden uitgelegd.67 Het is
onvoldoende dat de schuldeiser weet dat een faillissement te verwachten is, hetzelfde geldt ingeval de schuldeiser weet dat een faillissement niet meer te vermijden maar nog niet
aangevraagd is.68 Dit vereiste gaat verder dan het moment waarop een bestuurder – ingeval van
een reddingspoging – niet meer mocht betalen in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid. Dit moment doet zich voor indien een bestuurder weet dat een reddingspoging zinloos is maar toch overgaat tot het doen van betalingen. Dit maakt m.i. dat een bestuurder op de weg van art. 47 Fw langer kan doorgaan met betalen van schuldeisers dan ingeval van bestuurdersaansprakelijkheid. De remedie van art. 47 Fw biedt dan ook minder bescherming voor schuldeisers aangezien in dergelijke gevallen betaald kan worden tot aan het moment dat de schuldeiser weet dat het faillissement aangevraagd is. Dit moment ligt dichterbij het feitelijke faillissement dan het moment waarop de bestuurder weet dat een reddingspoging zinloos is.
3.2.3 Samenspanning
Naast wetenschap van faillissementsaanvraag kan een betaling vernietigd worden indien de bestuurder/schuldenaar ‘overleg’ heeft gepleegd met de schuldeiser.69 Voor overleg geldt
volgens de HR dat er sprake moet zijn van samenspanning tussen de schuldenaar en de schuldeiser.70 Dat wil zeggen dat zij het oogmerk hebben gehad om met deze betaling de
63 Van der Weijden 2012, par. 5.4.2.1.1.
64 Rb. Amsterdam 28 oktober 2009, JOR 2010/30, r.o. 4.1. 65 Verstijlen, in: T&C Insolventierecht 2005, art. 47 Fw. 66 De Weijs 2010, p. 287.
67 HR 16 juni 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA6234, m.nt. P. van Schilfgaarde (Van Dooren/ABN Amro), r.o.
3.4.2.
68 HR 16 juni 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA6234, m.nt. P. van Schilfgaarde (Van Dooren/ABN Amro); HR 29
juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2435, NJ 2001/662 (Meijs q.q./Bank of Tokyo).
69 Verstijlen, in: T&C Insolventierecht 2005, art. 47 Fw.
schuldeiser boven de andere schuldeisers te bevoordelen.71 Kan de curator aantonen dat overleg
als bedoeld in het art. 47 Fw heeft plaatsgevonden, dan is er geen plaats meer voor tegenbewijs.72
Uit het arrest Meijs q.q./Bank of Tokyo blijkt duidelijk dat het overleg van partijen daadwerkelijk moet zien op bevoordeling van die ene schuldeiser boven de anderen. In deze casus had de bestuurder vóór het faillissement vorderingen aan de bank verpand. De vennootschap ging failliet en de curator deed een beroep op de actio pauliana ex art. 47 Fw. Tijdens het verpanden van de vorderingen wisten partijen dat het faillissement eraan zat te komen. Echter, dit enkele feit was volgens de HR niet voldoende om te voldoen aan het vereiste van het hebben van ‘oogmerk van bevoordeling’. De Hoge Raad oordeelde – inzake samenspanning – als volgt:
“Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 16 juni 2000, nr. C98/308, NJ 2000, 578, geldt als regel dat de art. 42–47F geen vernietigbaarheid meebrengen van verplichte handelingen. Op deze regel heeft de wetgever in art. 47 slechts twee, nauwkeurig geformuleerde, uitzonderingen gemaakt, te weten (1) wanneer 'hij die de betaling ontving wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was' en (2) wanneer 'de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen'. Deze regel laat geen ruimte om de in art. 47 vermelde gronden voor vernietigbaarheid uit te breiden en de voldoening aan een opeisbare verbintenis tot het vestigen van pandrecht die is geschied voordat het faillissement is aangevraagd, vernietigbaar te achten enkel omdat de pandhouder en de pandgever ten tijde van het vestigen van het pandrecht wisten dat het faillissement van de laatste onontkoombaar was.”73
Ook ingeval de bestuurder van de failliete vennootschap de schuldeiser heeft betaald onder
zware druk van de schuldeiser is geen sprake van ‘overleg’.74 Er zijn slechts weinig uitspraken
waarin de Hoge Raad ‘samenspanning’ aanneemt.75 In het bekende arrest Cikam/Siemon nam
71 HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 m.nt. PvS (Gispen q.q./IFN); HR 20 november 1998, JOR 1999/19 m.nt.
NEDF (Verkerk/Tiethoff q.q.).
72 HR 22 maart 1991, NJ 1992/214 (Loeffen q.q./Bank Mees & Hope II).
73 HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2435, NJ 2001/662 (Meijs q.q./Bank of Tokyo), r.o. 3.8.2. 74 Verstijlen, in: T&C Insolventierecht 2005, art. 47 Fw.
de Hoge Raad ‘samenspanning’ wel aan.76 Uit dit arrest kan het volgende worden opgemaakt.
Wanneer een rechtshandeling – waardoor schuldeisers zijn benadeeld – is verricht tussen vennootschappen met dezelfde aandeelhouder of dezelfde bestuurder, kan dit leiden tot omkering van bewijslast ten aanzien van het ‘oogmerk tot benadeling van schuldeisers’ respectievelijk de vereiste samenspanning. Volgens de Hoge Raad heeft het Hof heeft het recht juist toegepast door uit de omstandigheden af te leiden dat, behoudens tegenbewijs, kan worden aangenomen dat zowel bij Cikam (DE) als bij Cikam bv het de bedoeling was dat Cikam bv door de betalingen aan haar ten nadele van andere schuldeisers van Cikam (DE) zou worden
bevoordeeld.77 Het tegenbewijs was volgens het Hof onvoldoende. Echter, uit het arrest van het
Hof Amsterdam van 2011 blijkt dat ondanks dat de schuldenaar en schuldeiser gerelateerde partijen zijn met dezelfde bestuurder/aandeelhouder, betalingen in het kader van art. 47 Fw bij
een mogelijke reddingspoging niet vernietigd kunnen worden.78 De casus was als volgt.
Vennootschap A verkeerde in zwaar weer en had grote liquiditeitstekorten. De DGA van vennootschap B had A een lening verstrekt om zo een poging te doen de vennootschap te redden van een faillissement. Vennootschap A en B hadden dezelfde bestuurder en aandeelhouder. In casu staat vast dat de betalingen voortvloeiden uit leningen waarmee de DGA, A vanuit B in staat wilde stellen om bestellingen te kunnen doen waarmee omzet kon worden gegenereerd, zodat A zou kunnen blijven voortbestaan. Aan deze leningen heeft B de voorwaarde verbonden dat hierop zou worden afgelost ingeval de inkomsten dat toelieten. Deze aflossingen werden ook gedaan. De curator probeerde deze betalingen na het intreden van het faillissement alsnog te vernietigen. Volgens het Hof levert het feit dat de DGA een gerechtvaardigde reddingspoging deed op dat het element van te kwader trouw wegvalt. Het Hof concludeert dat in beginsel wel sprake is van samenspanning wanneer kort voor het faillissement nog “intercompany-vorderingen” worden voldaan, in de wetenschap dat andere crediteuren onbetaald blijven. Volgens het Hof dient de achtergrond van de betalingen bij de toetsing aan art. 47 Fw te worden meegenomen. Zodra deze achtergrond van de betalingen niet wordt meegenomen dan bestaat het gevaar dat bestuurders/aandeelhouders en concernvennootschappen zich te snel zullen laten weerhouden van reddingsoperaties, aldus het Hof. Dit arrest laat ook zien dat men veel waarde hecht aan het doen van een reddingspoging, zo ook ingeval van de actio pauliana wordt dit motief meegewogen. In het kader van selectieve betalingen kan slechts aan het vereiste van samenspanning zijn voldaan indien de bestuurder een schuldeiser betaalt boven andere met bijv. de afspraak om samen verder te gaan. Zo wordt die ene schuldeiser wordt bij voorrang voldaan,
76 Zie ook: Rb. Utrecht 6 juni 2007, JOR 2008/19 (Fort Kruiwagens). 77 HR 7 maart 2003, NJ 2003/429 (Cikam/ Siemon q.q.), r.o. 3.3.2. 78 Hof Amsterdam 19 juli 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR3938.
enkel met het oogmerk om er samen beter uit te komen. Hierin huist immers het element van te kwader trouw, zodat slechts in een dergelijk geval een beroep op art. 47 Fw kans van slagen heeft.
3.3 Conclusie
De soepelere variant van de actio pauliana ex art. 42 Fw kan ingeval van selectieve betalingen geen bescherming bieden. Betalingen zijn in de regel verplichte rechtshandelingen aangezien zij voortvloeien uit een overeenkomst. Daarom zal slechts art. 47 Fw ingeroepen kunnen worden. Ondanks dat art. 47 Fw niet helemaal een onmogelijke actie is kent het een zeer zware toets en gaat deze “verder” dan ingeval van bestuurdersaansprakelijkheid bij selectieve betalingen. Slechts ingeval de schuldeiser wetenschap heeft dat het faillissement van de schuldenaar is aangevraagd of te kwader trouw samengespannen heeft met de schuldenaar om zo elkaar te helpen ten koste van overige schuldeisers zijn deze betalingen te vernietigen. Zelfs al wordt samenspanning aangenomen maar de betalingen zijn verricht in het kader van een reële reddingspoging, zijn deze niet vernietigbaar. Een ander nadeel van deze actie is dat slechts de curator dit recht toekomt. Schuldeisers zijn dan ook afhankelijk van het handelen van de curator, voor zover deze al wordt aangesteld en de vennootschap niet simpelweg geliquideerd wordt wegens een tekort aan baten. Uit het voorgaande kan opgemaakt worden dat de actio pauliana voor schuldeisers geen effectieve actie is ingeval een bestuurder kort voor het faillissement selectief betaald heeft. Daarnaast is de kans groot dat er geen faillissementsprocedure gestart wordt. Deze actie kan schuldeisers dan ook onvoldoende beschermen tegen selectieve betalingen. De vraag of bestuurdersaansprakelijkheid bij selectieve betalingen eigenlijk overbodig is of minder ruim gehanteerd zou kunnen worden moet dan ook negatief beantwoord worden.
4 Onrechtmatige daad of gerechtvaardigd ondernemingsbeleid, de
bange bestuurder
4.1 Inleiding
Kroeze sprak tijdens zijn oratie het volgende uit: “Wie niet vreest kan gemakkelijk een schurk
worden, maar wie te veel vreest, wordt zeker een slaaf”. Hiermee wordt bedoeld dat het gedrag
van bestuurders met de huidige aansprakelijkheidsnormen in het teken kan komen te staan van angst. Met als gevolg het gevaar voor ‘bijwerkingen’, aldus Kroeze. Deze bijwerkingen uiten
zich in overvoorzichtig en risicomijdend gedrag van bestuurders.79 Het huidige criterium inzake
bestuurdersaansprakelijkheid bij selectieve betalingen kan er dan ook toe leiden dat bestuurders snel terugdeinzen en een reddingspoging van de vennootschap afslaan. Bij deze veilige weg is de kans op aansprakelijkheid immers klein.
In dit hoofdstuk volgt eerst een uiteenzetting van de achtergrond en de mogelijke gevolgen van de aansprakelijkheidsnorm. Vervolgens wordt bezien of, gelet op deze gevolgen de norm minder ruim gehanteerd zou moeten worden.
4.2 Achtergrond en gevolgen
De voornaamste reden om een voor een bv of een nv te kiezen ligt gelegen in de beperkte aansprakelijkheid van de personen achter de vennootschap. Hierdoor is getracht om met beperkt risico te kunnen ondernemen, wat leidt tot risicovoller gedrag waardoor investeringen en innovatie gestimuleerd worden.80 Investeren en risicovolle beslissingen leiden namelijk tot
bevordering van de welvaart van allen die bij de vennootschap betrokken zijn. Waaronder
aandeelhouders, werknemers, leveranciers, afnemers en consumenten. Een
kapitaalvennootschap draagt zo bij aan het bevorderen van de welvaart van iedereen.81
Desondanks kan een bestuurder ook persoonlijk aansprakelijk worden gehouden voor het gevoerde beleid. Zoals uit het voorgaande duidelijk wordt, moet voor de aansprakelijkheid van een bestuurder, hen een “ernstig verwijt” kunnen worden gemaakt. Uit het vereiste van een “ernstig verwijt” blijkt dat het om een verzwaarde aansprakelijkheidsnorm gaat. Hiermee tracht
men bange bestuurders te voorkomen.82 Zo volgde uit het arrest Willemsen/NOM dat voor het
aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid hogere eisen gelden dan bij een ‘normale’
79 Kroeze 2006, par. 5.
80 F.H. Easterbrook & F.R. Fischel 1985, p. 103. 81 Armour, Hansmann & Kraakman 2009, p. 22. 82 Verstijlen 2015, p. 328.
onrechtmatige daad.83 Door een hoge aansprakelijkheidsdrempel te aanvaarden wordt mede het
belang van die vennootschap en de daarmee verbonden onderneming gediend. Deze verhoogde aansprakelijkheidsnorm wordt gerechtvaardigd aangezien ten opzichte van de wederpartij
primair sprake is van handelen van de vennootschap.84 Later werd hieraan toegevoegd dat met
het hanteren van een verzwaarde maatstaf tevens het maatschappelijk belang wordt gediend.85
Dit belang beoogt te voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate laten
bepalen door defensieve overwegingen.86 In het kader van aansprakelijkheid wegens selectieve
betalingen ligt het gevaar voor een overvoorzichtige bestuurder gelegen in de situatie waarin en bestuurder te snel de handdoek in de ring gooit en overgaat tot aanvraag van het faillissement. In een financieel slechte periode is het stoppen met betalen en ondernemen een zeer veilige keuze. Echter, hiermee wordt een reddingspoging per definitie tegengehouden, welke wellicht tot gevolg zou hebben gehad dat de onderneming weer zou opkrabbelen. Selectief betalen kan er juist voor zorgen dat het faillissement vermeden wordt. Het met voorrang betalen van belangrijke leveranciers of kredietverstrekkers kan er immers toe leiden dat de onderneming omzet blijft genereren of dat een krediet behouden blijft. Het is zeer aannemelijk dat bepaalde crediteuren – die de onderneming nodig heeft om haar bestaan veilig te stellen – uit overlevingsdrang eerder betaald worden. Ingeval zo een faillissement wordt afgewend zijn hier vele belangen mee gediend. Werknemers behouden hun baan, schuldeisers zien hun vordering toch nog voldaan worden en afnemers behouden hun inkoopmogelijkheden. Het moge duidelijk zijn dat hierdoor het belang van alle stakeholders wordt gediend. Bestuurders dienen immers tot het laatste moment het vennootschappelijke belang te dienen. Tevens is aannemelijk dat het laten liggen van een kans op het afwenden van een faillissement ook aansprakelijkheidsrisico’s met zich brengt. Een ander gevolg van een overvoorzichtige bestuurder is dat deze ‘indekgedrag’ gaat vertonen.87 Dit uit zich bijv. in het inwinnen van
advies van dure adviseurs slechts ter onderbouwing van een eerder ingenomen standpunt of tot het strategisch plaatsen en laten vastleggen van waarschuwende opmerkingen bij belangrijke beslissingen.88
83 HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 (Willemsem/NOM). 84 HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 (Willemsem/NOM), r.o. 5.3.
85 HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628 (Hezemans Air/Van der Meer), r.o. 3.5.2. 86 HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 (Willemsem/NOM).
87 Kroeze 2006, par. 5 en 7. 88 Kroeze 2006, par. 5.
4.3 Aansprakelijkheidsnorm bij selectieve betalingen te ruim?
4.3.1 Standpunt in de literatuur
Sommige auteurs zijn van mening dat de aansprakelijkheidsnorm bij selectieve betalingen te
ruim is.89 Bestuurders zouden volgens hen – gezien hun positie en de vele belangen – vrijer
moeten kunnen bewegen. Van Daal is van mening dat het huidige leerstuk inzake
bestuurdersaansprakelijkheid bij selectieve betalingen verlammend werkt.90 Hij concludeert dat
het huidige regime ervoor zorgt dat bestuurders te snel geen betalingen meer doen. Het gevolg is dat vele vennootschappen failleren die soms nog gered konden worden. Aan de andere kant van het spectrum staat Verstijlen. Hij vindt juist dat de verzwaarde aansprakelijkheidsnorm niet te ruim is en pleit er zelfs voor om de norm aan te laten sluiten bij de eisen van een gewone
onrechtmatige daad.91 Hij concludeert dat de angst voor te defensieve bestuurders niet aansluit
bij het beeld van de huidige ontwikkelingen. Zijn indruk is dat men in de afgelopen jaren niet heeft geleden onder overvoorzichtige bestuurders, in tegenstelling van wat Van Daal beweert, concludeert Verstijlen:
“Veeleer geeft de financiële rampspoed zonder weerga die Nederland het afgelopen decennium heeft getroffen, reden te vrezen voor te expansieve, te weinig prudente
bestuurders [nadruk toegevoegd]. Mag de tucht van het aansprakelijkheidsrecht zich
hier juist niet wat meer in plaats van minder laten voelen.”92
Verstijlen wijst hier juist op het gevaar voor ‘moral hazard’ en het nut van bestuurdersaansprakelijkheid. Dit houdt in dat de beperkte aansprakelijkheid van bestuurders hen juist beweegt tot het doen van te risicovolle handelingen met een vergrote kans op schade
bij derden.93 Het is volgens Verstijlen te makkelijk om te zeggen dat bestuurders als reactie op
hogere aansprakelijkheidsrisico’s overvoorzichtig worden. De oplossing is volgens hem dat de zorg voor overvoorzichtig gedrag serieus genomen wordt, maar bestuurders mogen geen immuniteit krijgen voor hun gedrag. Het standpunt van Kroeze komt overeen met die van Van
Daal. Hij noemt een aantal oorzaken die bijdragen aan het gevaar voor bange bestuurders.94
Ten aanzien van het verrichten van een reddingspoging geeft Kroeze daarvoor als oorzaak dat de huidige norm te vaag en te ruim is. Kroeze is van mening dat bestuurders de kans moeten krijgen om de vennootschap te redden en sluit zich aan bij het standpunt van Van Daal. Volgens
89 Zie o.a.: Van Daal 2005 en Kroeze 2006. 90 Van Daal 2005, p. 36-37.
91 Verstijlen 2015, p. 330-331. 92 Verstijlen 2015, p. 330.
93 F.H. Easterbrook & F.R. Fischel 1985, p. 104. 94 Kroeze 2006, par. 6.
