§4.1 Inleiding
De werknemer is geblesseerd door het uitoefenen van een sport in zijn vrije tijd. Hij/zij gaat niet naar een arts en wil geen passende arbeid verrichten. Staat de werkgever dan machteloos? Of is er een mogelijkheid voor hem om het loon niet door te betalen? Art. 7:629 lid 3 BW bepaalt dat een zieke werknemer in een aantal gevallen geen recht heeft op doorbetaling van het loon. Het artikel beoogt een afschrikwekkende werking te hebben jegens werknemers en te waarborgen dat werknemers de re-integratie serieus nemen.187 Uit onderzoek blijkt dat werkgevers nauwelijks gebruik maken van deze mogelijkheid.188 Meerdere verklaringen zijn
mogelijk: het kan zijn dat werkgevers niet bekend zijn met de mogelijkheid om in een aantal gevallen de loondoorbetaling stop te zetten of dat de gevallen in lid 3 moeilijk aan te tonen zijn waardoor werkgevers er geen beroep op doen. In dit hoofdstuk worden de verschillende gronden uit art. 7:629 lid 3 BW besproken. Vervolgens wordt besproken waarom werkgevers die mogelijkheid zo weinig gebruiken.
§4.2 Sancties
De werkgever heeft een aantal mogelijkheden om het recht op loondoorbetaling van de werknemer bij ziekte stop te zetten. Ten eerste heeft een werknemer geen recht op loondoorbetaling indien hij de ziekte opzettelijk heeft veroorzaakt of indien de ziekte een gevolg is van een gebrek ‘waarover hij in het kader van een aanstellingskeuring valse informatie heeft verstrekt en daardoor de toetsing aan de voor de functie opgestelde belastbaarheidseisen niet juist kon worden uitgevoerd’189. Er bestaan een aantal uitspraken waarin is geoordeeld dat de ziekte opzettelijk is veroorzaakt door de werknemer.190 Van opzet was bijvoorbeeld sprake toen een dronken werknemer een auto-ongeluk kreeg, toen een werknemer uitviel door een verslaving aan drank en drugs, toen de werknemer concurrerende werkzaamheden verrichtte die leidde tot situatieve arbeidsongeschiktheid en toen de werknemer zijn middenhandsbeentje brak doordat hij zijn hand tegen een muur sloeg. Van opzet is pas sprake als de opzet gericht is op het veroorzaken van de ziekte. Het is geen opzet
187 Prins 2011, p. 3.
188 Panteia 2014, p. 33. 189 Art. 7:629 lid 3 sub a BW.
190Ktr. Amersfoort 12 December 2001, JAR 2002/34; Ktr. Gouda 23 Augustus 2007, JAR 2007/237; Ktr.
als sprake is van opzettelijk risicovol gedrag.191 Opzet is een zwaar criterium en het wordt dus niet zomaar aangenomen. Sporten in vrije tijd leidt alleen tot verlies van het recht op loondoorbetaling als de werknemer de sport uitoefent met ‘het oogmerk om arbeidsongeschiktheid teweeg te brengen’192. Ziekte als gevolg van sporten in vrije tijd zal
dus niet snel leiden tot een loonstop.
Ten tweede heeft de zieke werknemer geen recht op loondoorbetaling gedurende de periode waarin de werknemer zijn eigen genezing belemmert of vertraagt.193 De werknemer moet er alles aan doen om zijn genezing te bespoedigen en alles nalaten wat genezing in de weg staat.194 Hieronder valt ook het niet consulteren van een arts.195 De werknemer heeft echter een grote mate van vrijheid over de wijze waarop hij/zij wil genezen.196 Die vrijheid wordt afgeleid van het recht op lichamelijke integriteit (art. 11 GW) en het recht op eerbiediging van het privéleven (art. 10 GW). In het geval geen genezing of genezing op onconventionele wijze geschiedt, en daardoor de genezing wordt vertraagd, kan van de werkgever niet gevergd worden dat de loondoorbetaling gecontinueerd wordt tijdens die periode.197 Door de vrijheid die de werknemer heeft om te bepalen hoe hij geneest, is ook dit geval een zwaar criterium wat niet zomaar aangenomen wordt.
De derde, vierde en vijfde mogelijkheid betreffen het niet meewerken aan de re-integratie door de werknemer. De zieke werknemer heeft geen recht op loondoorbetaling gedurende de periode dat de zieke werknemer geen passende arbeid wil verrichten, gedurende de periode dat de zieke werknemer weigert mee te werken aan redelijke voorschriften of maatregelen ter bevordering om passende arbeid te verrichten en gedurende de tijd dat de zieke werknemer niet mee wil werken aan het opstellen, bespreken en wijzigen van het plan van aanpak. In het geval dat de werkgever vindt dat de werknemer niet meewerkt, en de werknemer is het daar niet mee eens, kan een deskundigenoordeel bij het UWV uitkomst bieden. Bij de indiening van een loonvordering is een deskundigenoordeel vereist (art. 7:629a BW). De positie van de werknemer wordt hier immers mee versterkt en het bevordert een efficiënte geschilbeslechting. Ook kan het bijdragen aan een snelle beslissing, waardoor de rechterlijke
191Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 6, p. 74
192
Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 6, p. 74
193 Art. 7:629 lid 3 sub b BW. 194 Klosse Vonk 2015, p. 77.
195 Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p 30.
196 Ktr. Amsterdam 09-08-2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX5906, r.o. 5; Ktr. Amsterdam 22-05-2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BW7225, r.o. 6.
macht ontlast wordt.198 Als de conclusie van het deskundigenoordeel niet overeenkomt met het oordeel van bijvoorbeeld een huisarts, wordt het deskundigenoordeel vaak toch als leidend geacht. Het deskundigenoordeel van het UWV wordt immers gegeven door een verzekeringsarts die specifiek opgeleid is om een oordeel te geven over de arbeidsongeschiktheid van een werknemer.199 Een deskundigenoordeel van het UWV gaat
wel gepaard met de nodige kosten. Voor de werkgever is een deskundigenoordeel €400,- en voor een werknemer €100,-.200
Ten zesde heeft de zieke werknemer geen recht op loondoorbetaling gedurende de tijd dat de zieke werknemer zijn WIA-uitkering te laat aanvraagt.
Als zich een van de situaties in art. 7:629 lid 3 BW voordoet, volgt er altijd een volledige stopzetting van het loon, dus niet een gedeeltelijke stopzetting.201 Als de werknemer daarna wel weer meewerkt kan hij/zij niet het loon vorderen over de periode dat het stop is gezet.202
Naast de sancties genoemd in art. 7:629 lid 3 BW heeft de werkgever ook de mogelijkheid om het loon op te schorten en om een werknemer te ontslaan. De werkgever kan de loondoorbetaling opschorten als de werknemer geen gevolg geeft aan redelijke voorschriften van de werkgever omtrent het vaststellen van het recht op loon (art. 7:629 lid 6 BW). Opschorting verschilt van stopzetting van het loon. Bij opschorting verliest de werknemer niet het recht op loon maar herleeft het recht op loondoorbetaling als de werknemer alsnog voldoet aan de controlevoorschriften.203 Dan moet de werkgever alsnog het loon betalen over de opschortingsperiode.204 Vervolgens is het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing als de werknemer zonder deugdelijke grond de verplichtingen in art. 7:660a BW niet nakomt, en de werkgever nakoming heeft geëist of het loon stop heeft gezet (art. 7:670a lid 1 BW). Werkgevers geven aan dit recht alleen te gebruiken in onoplosbare conflictsituaties.205
De werkgever heeft enkel het recht om de loondoorbetaling stop te zetten of op te schorten indien de werkgever de werknemer daarvan op de hoogte heeft gesteld ‘onverwijld nadat bij hem het vermoeden van het bestaan daarvan is gerezen of redelijkerwijs had behoren te
198 Hof ’s-Hertogenbosch 27-10-2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4348, r.o. 3.10. 199 Ktr. Nijmegen 09-12-2009, ECLI:RBARN:2009:BK9303, r.o. 4.
200 UWV 2015, p. 16.
201 HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1341, r.o. 7. 202 Prins 2011, p. 2.
203 Klosse en Vonk 2015, p. 78. 204 Prins 2011, p. 1.
rijzen’206. Niet veel werkgevers geven aan dat ze gebruik maken van de mogelijkheid om loon niet door te betalen. Dit is vreemd omdat een van de knelpunten bij re-integratie was dat een werknemer niet mee wilde werken aan de re-integratie.
Een eerste verklaring is dat werkgevers niet bekend zijn met deze mogelijkheid. Uit onderzoek van Panteia blijkt dat waarschijnlijk wordt geacht dat dit voornamelijk geldt voor werkgevers in het midden- en kleinbedrijf.207 In de evaluatie van de Wvlbz wordt dit
bevestigd door MKB-Nederland. In het midden-en kleinbedrijf wordt vaak geen strak verzuimbeleid gevoerd. Werkgevers die dat wel doen maken eerder gebruik van de mogelijkheid.208
Een tweede verklaring voor het feit dat werkgevers nauwelijks een beroep doen op de gronden in art. 7:629 lid 3 BW is dat de situaties in lid 3 moeilijk aan te tonen zijn. Voor het begrip opzet in lid 3 sub a geldt dat het een zwaar criterium is en dat opzet niet zomaar aangenomen wordt. Een beroep op dat artikel is in weinig gevallen succesvol. Dit geldt eveneens voor lid 3 sub b. Een werknemer heeft namelijk een grote mate van vrijheid over de wijze waarop hij/zij wil genezen. Slechts in het geval de werknemer geen genezing toepast of een onconventionele wijze van genezing kan de werkgever een beroep op art. 7:629 lid 3 sub b BW doen. Als de werkgever het loon stop zet op grond van lid 3 sub c, d of e, en het komt tot een rechtszaak dan is het handig voor een werkgever om een deskundigenoordeel van het UWV te hebben.209 Het vragen van een deskundigenoordeel bij het UWV is echter niet eenvoudig. Het UWV legt zijn taken strikt uit waardoor de vraagstelling voor het deskundigenoordeel precies gelijk dient te zijn aan de wettelijke taakomschrijving van het UWV. Als de vraagstelling niet precies past bij de gevallen waarin het UWV een deskundigenoordeel kan geven 210 wordt het verzoek om een deskundigenoordeel
afgewezen.211 Ook wijst het UWV een verzoek om een deskundigenoordeel soms af als dit
verzoek door de werkgevers is ingediend in het laatste half jaar van de termijn van twee jaar. Volgens het UWV heeft het beoordelen van de re-integratie-inspanningen dan geen zin meer.212 Zonder deskundigenoordeel is het voor werkgevers moeilijk aan te tonen dat een werknemer niet meewerkt aan de re-integratie.
206 Art. 7:629 lid 7 BW.
207 Panteia 2014, p. 33.
208 Tappèl, Bunt en Bos 2006, p. 17. 209 UWV 2015, p. 9.
210 Art. 32 lid 3 Wet SUWI.
211 Hof ’s-Hertogenbosch 27-10-2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4348, r.o. 3.1. 212 Toelichting bij Hof ’s-Hertogenbosch 27-10-2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4348
Een derde verklaring is dat ondernemingen niet graag sancties opleggen. Uit evaluatie van de Wvlbz blijkt dat grote ondernemingen nauwelijks gebruik maken van de mogelijkheid om het loon stop te zetten, maar daar soms wel mee dreigen. De dreiging is dan meestal al effectief genoeg.213 Door de angst voor arbeidsconflicten passen werkgevers in het midden- en
kleinbedrijf sancties met terughoudendheid toe. Een waarschuwingsbrief is dan een betere oplossing in plaats van een financiële sanctie.214
§4.3 Conclusie
Op grond van 7:629 lid 3 BW heeft de werkgever in beginsel genoeg mogelijkheden om onterechte loondoorbetaling stop te zetten. De mogelijkheden zijn er in het geval de werknemer niet meewerkt aan de re-integratie, als de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt of als de werknemer de genezing niet belemmerd of vertraagd. Weinig werkgevers maken echter gebruik van deze mogelijkheden. Dit terwijl zij bij re-integratie wel als knelpunt ervaren dat de werknemer daar niet aan mee werkt. Een eerste verklaring voor het feit dat weinig werkgevers gebruik maken van die mogelijkheden is dat zij er onbekend mee zijn. Voornamelijk werkgevers in het midden- en kleinbedrijf weten vaak niets af van het bestaan van deze mogelijkheden. Een tweede verklaring is dat de gevallen in art. 7:629 lid 3 BW moeilijk aan te tonen zijn. Tevens is het vragen van een deskundigenoordeel niet eenvoudig. Een derde verklaring is dat werkgevers de sancties niet graag opleggen aan werknemers. Werkgevers die wel bekend zijn met de mogelijkheid geven aan dat het dreigen met een loonstop of een waarschuwingsbrief vaak al voldoende afschrikwekkend zijn voor een werknemer.
213 Tappèl, Bunt en Bos 2006, p. 17. 214 Tappèl, Bunt en Bos 2006, p. 17.
Hoofdstuk 5: Conclusie
Een aantal factoren draagt bij aan de beoordeling van de vraag wat in redelijkheid van de werkgever verwacht kan worden ten aanzien van de loondoorbetalingsplicht bij ziekte voor de werkgever. Die factoren zijn de knelpunten ervaren door werkgevers bij de re-integratie en loondoorbetalingsplicht en de reden voor de verlenging van de termijn van de loondoorbetalingsplicht van één naar twee jaar. Een werkgever moet momenteel gedurende twee jaar het loon doorbetalen van een zieke werknemer, ook als de ziekte niet werkgerelateerd is. Aan de loondoorbetalingsplicht zijn voor een werkgever hoge kosten verbonden, zo’n €400,- per dag. Vervolgens is de werkgever gedurende het dienstverband van de werknemer verantwoordelijk voor de re-integratie. In de meeste gevallen is dat door het opzegverbod bij ziekte twee jaar. Werkgevers vinden het lastig om passende arbeid te vinden voor een zieke werknemer, en dan vooral in het tweede spoor. Ook voelt het onrechtvaardig om het loon door te betalen van een werknemer wiens ziekte niet is veroorzaakt door een bedrijfsongeval of beroepsziekte. Aan het afschaffen van het onderscheid tussen risque social en risque professionnel zitten echter zodanige nadelen verbonden dat het niet in de rede ligt.
Een verkorting van de termijn van de loondoorbetalingsplicht bij ziekte voor de werkgever zorgt er (mogelijk) voor dat ervaren knelpunten (geheel of gedeeltelijk) weggenomen worden. Veel factoren die voor de beoordeling hiervan meewegen zijn echter nog onduidelijk zoals de effectiviteit van het tweede spoor, wat voor effecten een verkorting heeft ten aanzien van het tweede spoor en of de kosten voor werkgevers nou omlaag gaan of omhoog na een verkorting. Zeker is dat de kosten van het tweede ziektejaar door een verkorting van de termijn zullen vervallen, waarvoor premies in de plaats komen. Door de verkorting zullen er meer mensen de WIA instromen. Maar hoeveel mensen dat zijn, en of de premies daardoor erg zullen stijgen is de vraag.
Een verkorting van de termijn zal waarschijnlijk zorgen voor een rechtvaardiger gevoel ten aanzien van het betalen voor risque social. Werkgevers hoeven dan immers een kortere tijd het loon door te betalen voor ziekte die niet veroorzaakt is door een bedrijfsongeval of beroepsziekte. Het risico voor deze arbeidsongeschiktheid kan mijns inziens niet bij de werknemer worden neergelegd, die moet immers gewoon kunnen leven. Dit risico dient bij de werkgever te liggen. Door het verkorten van de loondoorbetalingsplicht komt dit risico na een jaar voor rekening van alle werkgevers.
Tenslotte is een verkorting van de termijn van de loondoorbetalingsplicht met name belangrijk voor kleine werkgevers. Voor kleine werkgevers drukt de loondoorbetalingsplicht
extra zwaar. Voor hen geldt dat ook zij het loon gedurende twee jaar door moet betalen van een zieke werknemer. En dit is voor ziekte waar kleine werkgevers überhaupt geen invloed op hebben. Het doel van überhaupt een loondoorbetalingsplicht die langer is dan een paar weken wordt ten aanzien van kleine werkgevers niet bereikt omdat zij te maken hebben met ziekteverzuim dat niet beïnvloedbaar is. De prikkel van de loondoorbetalingsplicht helpt dus niet. Door deze lange loondoorbetalingsplicht passen de werkgevers risicoselectie toe. Daarnaast zorgen de hoge kosten van de loondoorbetalingslicht plus de kosten voor een vervanger ervoor dat de continuïteit van de onderneming in gevaar komt. Dit risico is haast niet te verzekeren door hoge premies.
Een van de belangrijkste argumenten voor de verlenging van één naar twee jaar was destijds dat een werknemer twee jaar verantwoordelijk is voor de re-integratie, maar tijdens het tweede jaar geen medewerking van de werknemer kon afdwingen. De loondoorbetalingsplicht werd daarom maar verlengd met een jaar naar twee jaar. Het opzegverbod bij ziekte dat ten grondslag ligt aan de gedachte dat de werkgever in beginsel twee jaar verantwoordelijk is voor de re-integratie van de werknemer, is echter achterhaald. Het opzegverbod is meer dan een halve eeuw geleden ingevoerd, en de termijn is toen op twee jaar gesteld voor gevallen van tuberculose. Tuberculose is nu niet meer aan de orde en het opzegverbod van twee jaar is aan herziening toe.
De kosten zijn hoog, een werkgever moet ook betalen voor risque social en dat twee jaar lang, en de reden voor de verlenging van één naar twee jaar is gegrond op een opzegverbod dat toevallig twee jaar lang is. De loondoorbetalingsplicht dient dan ook verkort te worden, in ieder geval voor kleine werkgevers. Deze conclusie is gerechtvaardigd, ook al zijn nog niet alle factoren die van belang zijn duidelijk. De termijn van twee jaar staat op gespannen voet met wat in redelijkheid kan worden verwacht van een werkgever.
Een andere mogelijkheid waardoor de loondoorbetalingsplicht bij ziekte voor de werkgever redelijker kan worden is het voorlichten van de werkgever omtrent de sanctiemogelijkheden in art. 7:629 lid 3 BW. Werkgevers zijn vaak niet bekend met die mogelijkheid. Als meer werkgevers met die mogelijkheid bekend zijn, zou dat als gevolg kunnen hebben dat een werkgever vaker een beroep gaat doen op dat artikel. Verkorting van de loondoorbetaling is dan wellicht niet meer nodig. Aan de andere kant leidt het voorlichten over die mogelijkheid er niet toe dat de andere verklaringen voor het weinig toepassen door de werkgever worden
weggenomen. Wil de sanctiemogelijkheid van lid 3 effectief zijn dan moeten de gevallen niet zo strikt uitgelegd worden. Voor het begrip opzet zou dat kunnen betekenen dat roekeloosheid daar ook onder zou vallen. Mogelijk draagt dat ook bij aan het rechtvaardigheidsgevoel ten aanzien van het betalen voor risque social. Dan is een werkgever immers niet meer verantwoordelijk voor ziekte veroorzaakt door gevaarlijk gedrag in de privésfeer van de werknemer. Alsnog kan dan betoogd worden dat werkgevers zich gewoon niet willen wagen aan een beroep op lid 3. Een waarschuwingsbrief of het dreigen met een loonstop werkt volgens werkgevers voldoende effectief.
Literatuurlijst
Acture 2015
Acture, ‘Verkorten loondoorbetalingsverplichting werkgevers leidt tot lastenverlichting van 425 miljoen’, Nijmegen, 17 juni 2015, http://pers.acture.nl/verkorten- loondoorbetalingsverplichting-werkgevers-leidt-tot-lastenverlichting-van-425-miljoen
Ape 2014
Ape, ‘Verzekeringsgraad kleine werkgevers’, Onderzoek in opdracht van het ministerie van SZW, Den Haag 2014.
Baken Adviesgroep 2016
Baken Adviesgroep, ‘Hoe gaan werkgevers om met (langdurig) ziekteverzuim?’, onderzoek van Baken Adviesgroep in opdracht van Deloitte.
Boot 2003
G.C. Boot, ‘De zieke werknemer: de publiekrechtelijke kant’, ArbeidsRecht 2003, 39.
Bouwens 2011
W.H.A.C.M. Bouwens, ‘Hernieuwde uitval van gereïntegreerde werknemers’, AA 20110809.
Cats, FD 09-02-2015
Ria Cats, ‘Nederland loopt met loondoorbetalingsplicht van twee jaar internationaal enorm uit de pas’, FD 09-02-2015,
CBS 2014
CBS, ‘Overgrote deel van het ziekteverzuim is niet werkgerelateerd’, 24 november 2014.
CBS 2015
CBS, ‘Ziekteverzuim op zijn laagste punt sinds 1996’, 27 maart 2015.
CPB 2015
CPB, ‘Verkorting loondoorbetaling bij ziekte’, Onderzoek van CPB uitgevoerd op verzoek van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 26 april 2015.
Diebels 2014
G.A. Diebels, ‘Re-integratie van de zieke werknemer’, Proefschrift ter verkrijging van de graad doctor aan Tilburg University.
Dop en Kroon 2012
J. Dop en M.M. Kroon, Handboek Ontslagrecht, Maklu Apeldoorn-Antwerpen.
ENgage 2014
ENgage werkgeversadvies B.V., ‘Ziektewet historie en toelichting’, 10 juli 2014.
Klosse en Vonk 2015
S. Klosse en G.J. Vonk, ‘Hoofdzaken Socialezekerheidsrecht’, Boom Juridisch Den Haag 2015.
Kok, Heyma en Lammers 2013
Lucy Kok, Arjan Heyma en Marloes Lammers, ‘Verlaag kosten loondoorbetaling voor kleine bedrijven’, TPEdigitaal 7(3).
de Laat en Heida 2013
I.J. de Laat en R.A. Heida, ‘Privacy en de zieke werknemer: de gespannen verhouding tussen theorie en praktijk’, ArbeidsRecht 2013/57.
MKB Nederland 2016
MKB Nederland, ‘Mijn medewerker is ziek, en nu?’, 12 april 2016,
http://www.mkbservicedesk.nl/117/mijn-medewerker-ziek.htm
Panteia 2014
Panteia, ‘Prikkels en Knelpunten. Hoe werkgevers de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte beleven’, Zoetermeer, 8 december 2014.
Prins 2011
D.J. Prins, ‘De ziekte komt te post gereden. Maar gaat terug met ezelstreden’, ArbeidsRecht 2011/41
Post 1995
I.M. Post, ‘Ondanks wetswijziging toch volledige loondoorbetaling tijdens ziekte?’, ArbeidsRecht 1995, 60
Rommelse 2011
A. Rommelse, ‘Een geschiedenis van het arbeidsongeschiktheidsbeleid in Nederland’, Afdeling Economie, Universiteit Leiden, Onderzoeksteam Hervorming Sociale Zekerheid, Februari 2011.
Rommelse 2013
A. Rommelse, ‘De arbeidsongeschiktheidsverzekering: tussen publiek en privaat’, Proefschrift ter verkrijging van de graad van Doctor aan de Universiteit Leiden.
Valk 2015
S. Valk, ‘Ziekte en loondoorbetaling: verzekeringsgraad en knelpunten’, de Beursbengel nr.