Payrolling heeft in de loop der jaren verschillende verschijningsvormen ontwikkeld. In deze scriptie wordt onder payrolling verstaan: De bijzondere driehoeksrelatie waarbij de
werknemer in dienst van het payrollbedrijf permanent ter beschikking wordt gesteld aan de inlener, die zelf verantwoordelijk is voor de werving en selectie van de werknemer. Dat payrolling een groeiend fenomeen is, blijkt uit de stijging van het aantal
arbeidsovereenkomsten op payroll-basis. In 2007 waren rond de 90.000 arbeidskrachten actief en in 2015 worden zelfs rond de 220.000 payrollovereenkomsten verwacht.
Payrolling levert vooral veel voordelen op voor de werkgever. Voor de werknemer blijkt payrolling echter een uitholling van zijn arbeidsrechtelijke positie. Dit komt door de splitsing van het werkgeverschap. De opdrachtgever werft en selecteert de werknemer, vervolgens zal de opdrachtgever naar een payrollbedrijf stappen, waarbij formeel een arbeidsovereenkomst wordt gesloten tussen de werknemer en het payrollbedrijf. De werknemer wordt permanent en exclusief ter beschikking gesteld aan de opdrachtgever. Hierdoor zal het materiële
werkgeverschap bij hem komen te liggen. Het formele werkgeverschap behoort toe aan het payrollbedrijf. De scheiding van het werkgeverschap leidt in de praktijk veelal tot
onduidelijkheid bij de werknemers. Wanneer het payrollbedrijf als werkgever wordt aangemerkt, levert dit als gevolg op dat de werknemer geen beroep kan doen op de
bescherming die volgt uit Titel 10 Boek 7 BW tegenover de opdrachtgever, dit is namelijk gekoppeld aan het werkgeverschap van de eigenaar of exploitant van de onderneming waarin de werknemer arbeid verricht.
In dit onderzoek ben ik ingegaan op de vraag of codificeren van payrolling de oplossing is voor de geconstateerde problemen. Daarbij luidt de probleemstelling als volgt: Is het opnemen van de verplichting van een schriftelijke arbeidsovereenkomst, waarbij de overeenkomst de elementen loon, arbeid, gezag dient te bevatten, voor payrolling een oplossing voor de geconstateerde problemen?
Naar mijn mening valt payrolling als bijzondere driehoeksrelatie niet onder artikel 7:690 BW. Ondanks het feit dat de allocatiefunctie niet expliciet wordt genoemd in artikel 7:690 BW, volgt uit de parlementaire geschiedenis dat de allocatiefunctie een cruciale rol speelt bij de kwalificatie van de uitzendovereenkomst. Dan kan payrolling niet onder het regime van artikel 7:690 BW worden geplaatst.
Met het sluiten van het sociaal akkoord zijn de sociale partners en de wetgever op zoek gegaan naar een juridische duiding voor payrolling. Door het schrappen van de Beleidsregels van het UWV rondom payrolling, wordt een eerste stap gezet rondom de ongelijke
behandeling van de payrollwerknemer. Het payrollbedrijf zal bijvoorbeeld juridisch veel sterker moeten onderbouwen waarom hij een ontslagaanvraag bij het UWV aanvraagt, dit is echter nog niet de oplossing van het probleem.
Voorgesteld is voor payrolling een schriftelijkheidsvereiste op te nemen in het BW. Uit het sociaal akkoord volgt: “Dat in het BW de verplichting van een schriftelijke
arbeidsovereenkomst moet worden opgenomen voor situaties van payrolling, waarbij de overeenkomst de essentialia van de arbeidsovereenkomst dient te bevatten. Het niet
verstrekken van een schriftelijke arbeidsovereenkomst behoort tot het gevolg te hebben dat een arbeidsovereenkomst met de inlener wordt aangenomen, in plaats van met het
payrollbedrijf”. Uit dit akkoord volgt verder dat het van belang is om oneigenlijk gebruik van
driehoeksrelaties te voorkomen. Vooral bij payrolling is het noodzakelijk dat de
rechtsbescherming van de werknemer zal worden verbeterd of in ieder geval gelijk wordt gesteld aan werknemers die vast in dienst zijn bij de opdrachtgever.
Met het oogpunt op de bescherming die Titel 10 boek 7 BW biedt aan de werknemer, is de definitie van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW van dwingend recht. Omdat op dit gebied de wilsautonomie en de contractsvrijheid uit het algemene vermogens- en
verbintenissenrecht niet verenigbaar zijn met de in Titel 10 boek 7 BW beoogde bescherming van de werknemer als sociaal- economisch zwakkere wederpartij van de werkgever. Uit het sociaal akkoord volgt dat sprake zou moeten zijn van een schriftelijke arbeidsovereenkomst die de elementen loon, arbeid en gezag dient te bevatten. De arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en het payrollbedrijf zou dan dus afhangen van formele aspecten, in de vorm van een schriftelijke overeenkomst. De werknemer wordt dan voor de keuze gesteld om
(contractueel) afstand te doen van arbeidsrechtelijke bescherming als gevolg van het werkgeverschap van het payrollbedrijf in ruil voor het verkrijgen van een baan.
Dat de payrollwerknemer formeel een arbeidsovereenkomst aangaat met het payrollbedrijf is nu niet voldoende om ook daadwerkelijk uit te gaan van deze verhouding. Of de
payrollwerknemer een arbeidsovereenkomst heeft met het payrollbedrijf, moet worden bepaald aan de hand van de dwingendrechtelijke definitie van artikel 7:610 lid 1 BW. De
elementen loon, arbeid en gezag zijn de criteria die een rol spelen bij de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst. Uit de heersende jurisprudentie volgt dat de partijbedoeling en de feitelijke invulling van partijen mede bepalen of sprake is van een arbeidsovereenkomst en met wie. Het feit dat binnen een driehoeksrelatie, partijen geen overeenkomst met elkaar zijn aangegaan, doet niet af aan de mogelijkheid dat tussen hen sprake kan zijn van een
arbeidsovereenkomst.
Met de behandeling van deze jurisprudentie heb ik getracht een conclusie te trekken over de juiste juridische duiding van payrolling in de praktijk. In de lagere rechtspraak wordt steeds vaker geoordeeld dat de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft met de opdrachtgever in plaats van met het payrollbedrijf. De rechters oordeelden dat geen sprake is van een
uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW. Waarbij het missen van de allocatieve functie bij payrolling voor hen voldoende was om dit aan te nemen. Op basis van de feitelijke invulling van de arbeidsovereenkomst, prikt de rechter door de payrollconstructie heen.
Uit de kwalificatiearresten van de Hoge Raad volgt dat de partijbedoeling en de feitelijke invulling van de overeenkomst van bijzonder belang zijn voor het kwalificeren van de
arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW. De oplossing uit het sociaal akkoord; het opnemen van de verplichting van een schriftelijke arbeidsovereenkomst, waarbij de overeenkomst de elementen loon, arbeid, gezag dient te bevatten, is geen oplossing voor de geconstateerde problemen. Wanneer partijen de overeenkomst een ‘arbeidsovereenkomst’ noemen, zou dit voldoende zijn voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst. Uit de kwalificatiearresten volgt nu juist dat niet alleen van belang is hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.
Het is overduidelijk dat voor de problemen rondom payrolling een oplossing moet worden gevonden. Bij payrolling bestaat vooral verwarring over wie de daadwerkelijke werkgever is. Voor partijen is het van belang om te weten wie als werkgever wordt aangemerkt. Pas dan kan de payrollwerknemer terugvallen op de rechtsbescherming die gekoppeld is aan de
arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW.
Literatuurlijst:
Boeken: Bakels e.a. 2011
H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011.
Van der Grinten 2011
Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Deventer: Kluwer 2011.
Artikelen: Geusjes 2013
H.C. Geusjes, ‘Van draaideur naar harmonicadeur’, Arbeidsrecht. Maandblad voor de praktijk, 04-2013.
Hoogeveen 2012
E.M. Hoogeveen, ‘Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?’, ArbeidsRecht 2012/2, p. 3-8.
Houte 2011
Y.A.E. van Houte, ‘Uitzending en payrolling: overeenkomst en verschil’, ArbeidsRecht 2011/36.
Van Kempen 2013
M.W.A.M. van Kempen, ‘Over de zoektocht naar een eenduidige benadering van de rechtsbescherming van de payrollwerknemer’, TAP 8-2013, p. 240 – 247.
Verburg 2013
L. Verburg, ‘Payrolling: over duiding en verbinding’, Ars Aequi 12-2013, p. 907 -914.
Zwemmer 2009
J.P.H. Zwemmer, ‘Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is’, TRA 2009.
Zwemmer 2010
J.P.H. Zwemmer,’De payroll-onderneming, de inlener en het werkgeverschap in de (lagere) jurisprudentie’,
Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, 19-23
Zwemmer 2012
J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012.
Zwemmer 2013
J.P.H. Zwemmer, ‘Payrolling: wie is de werkgever en welke verplichtingen hebben het payrollbedrijf en de opdrachtgever jegens de werknemer?’, Verkeersrecht 5-2013, p. 169-177.
Rapporten: Bruggen slaan 2012
Bruggen slaan, regeerakkoord VVD-PvdA, (20-09-2012).
EIM Payroll-services
EIM, Payroll-services in Nederland, Bekendheid, markt en marktpotentie, Zoetermeer, november 2010 STAR- Advies 2012
Visie Stichting van de Arbeid ontwikkeling van op payrolling, mede in het licht van de gevolgen voor werknemers als het gaat om ontslag, (11-05-2012), Den Haag: STAR 2012.
STAR- Sociaal akkoord 2013
Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020 (11-04-
2013), Den Haag: STAR 2013.
Kamerbrief resultaten sociaal overleg, Asscher, (10-03-2013)
Payrolling, wie is de werkgever?, vereniging payroll ondernemingen, 21-01-2013
Jurisprudentie: Hoge raad:
HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 en JAR 1997/263 (Groen-Schoevers) HR 19 oktober 1997, JAR 1997/245 (Schoonderwoert/Schoonderwoerd) HR 5 april 2002, NJ 2003, 123 en JAR 2002/100 (ABN AMRO/Mahli)
HR 10 oktober 2003, NJ 2007, 446 en JAR 2003/263 (Van der Male B.V./Den Hoedt) HR 13 juli 2007, NJ 2007, 449, JAR 2007/231 en RAR 2007, 123 (STR/PGGM) HR 10 december 2004 NJ 2005/239 JAR 2005/15 (Diosynth/Groot);
Gerechtshof:
Hof Leeuwarden 3 april 2012, JAR 2012/133 Hof Leeuwarden 23 maart 2010, JAR 2010/107 Rechtbank:
Rb. Rotterdam 30 juni 2005 LJN: AT8725 Ktr. Almelo 27 juni 2008, JAR 2008/226 Ktr. Groningen 15 december 2009, JAR 2010/27. Ktr. Sneek 19 januari 2011, JAR 2011/81 Ktr. Lelystad 8 februari 2012, JAR 2012/100. Ktr. Leeuwarden 12 oktober 2012, JAR 2012/284 Ktr. Rotterdam, 21 december 2012, JAR 2013/46 Ktr. Almelo, 21 maart 2013, JAR 2013, 95 Ktr. Almelo 13 mei 2013, JAR 2013/144
Ktr. Apeldoorn 14 augustus 2013, JAR 2013/253 Ktr. Amsterdam 3 september 2013 JAR 2013/252 Ktr. Almelo 11 maart 2014, JAR 2014/95
. Kamerstukken: Kamerstukken II 1996/97 25 263 Kamerstukken II 1996/97 25 264 Kamerstukken AV/AR/2012/7672 Kamervragen 2011Z09252
Memorie van toelichting, wetsvoorstel wet werk en zekerheid Motie 33818, Voorgesteld op 13 februari 2014