Masterscriptie Arbeidsrecht
Payrolling: Is codificeren de oplossing?
Recente ontwikkelingen, problemen en een mogelijk antwoord op een ingewikkeld vraagstuk
Student: Remy van Zanten Studentnummer: 10024484
Inhoudsopgave
Inleiding P. 1
Hoofdstuk 1 Wat is payrolling?
1.1 Inleiding P. 4
1.2 Een juridische kwalificatie P. 4
1.3 STAR-advies P. 5
1.4 Het nut van payrolling P. 6
1.5 Problemen met payrolling P. 7
1.6 Conclusie P. 8
Hoofdstuk 2 Wie is de werkgever?
2.1 Inleiding P. 9
2.2 Kwalificatie van de uitzendovereenkomst P. 9
2.2.1 Uitzendovereenkomst en payrolling P. 11
2.3 Kwalificatie van de arbeidsovereenkomst P. 13
2.4 Betekenis heersende jurisprudentie P. 14
2.4.1 Heersende jurisprudentie en payrolling P. 17
2.5 Conclusie P. 18
Hoofdstuk 3 Lagere rechtspraak
3.1 Inleiding P. 20
3.2 Nakoming van de arbeidsovereenkomst P. 20
3.2.1 Arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf P. 22
3.2.2 Arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever P. 23
3.3 Conclusie P. 27
Hoofdstuk 4 Verdeelde visies werkgevers, vakbonden, UWV en regering
4.1 Inleiding P. 29
4.2 Visie werkgeversorganisaties P. 29
4.3 Visie werknemersorganisaties P. 30
4.4 Beleid van het UWV P. 31
4.4.1 Opzegging van de reguliere arbeidsovereenkomst P. 32 4.4.2 Opzegging van de arbeidsovereenkomst bij payrolling P. 32
4.5 Wetgever werkt aan een oplossing P. 33
4.6 Sociaal akkoord 2013 P. 33
4.7 Conclusie P. 34
Hoofdstuk 5 Wordt een probleem opgelost?
5.1 Inleiding P. 36
5.2 Uitgangspunt van de sociale partners P. 36
5.3 Meer rechtsbescherming en duidelijkheid voor partijen P. 37 5.4 Schriftelijke kwalificatie voor het opnemen in het Burgerlijk Wetboek P. 37
Samenvatting en conclusie P. 41
Inleiding
Payrolling is een bijzondere driehoeksrelatie waarbij de werknemer in dienst is van het payrollbedrijf en ter beschikking wordt gesteld aan de opdrachtgever, die zelf
verantwoordelijk is voor de werving en selectie van de werknemer. De werknemer solliciteert dus bij de opdrachtgever, waarna een schriftelijke overeenkomst met het payrollbedrijf wordt opgesteld. Het payrollbedrijf stelt de werknemer permanent en exclusief ter beschikking aan de opdrachtgever. Op dit moment is payrolling niet bij wet geregeld. Juristen en rechters die in aanraking komen met payrollovereenkomsten ervaren onduidelijkheid rondom de juiste juridische duiding van dit begrip. Sommigen van hen zijn van mening dat deze bijzondere driehoeksrelatie onder een uitzendovereenkomst kan vallen, zoals geformuleerd in het Burgerlijk Wetboek(hierna: BW). Anderen verwijzen echter naar het feit dat geen sprake is van tijdelijke uitzending en het opvangen van piek en ziek bij een opdrachtgever. Hierdoor zou sprake kunnen zijn van een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever.
De arbeidsovereenkomst is dwingendrechtelijk geregeld. Op dit gebied zijn de wilsautonomie en de contractsvrijheid uit het algemene vermogens- en verbintenissenrecht niet verenigbaar met de beoogde bescherming van de werknemer als sociaal- economische zwakkere
wederpartij van de werkgever.1 Er is sprake van een arbeidsovereenkomst wanneer de arbeidsovereenkomst de elementen loon, arbeid en gezag bevat. Bij payrolling voert de werknemer, onder het gezag van de opdrachtgever, zijn arbeid uit bij het bedrijf van de opdrachtgever en het loon wordt via het payrollbedrijf uitbetaald. Bij payrolling worden deze elementen dus uit elkaar getrokken en vallen zij niet aan één werkgever toe te rekenen. Deze onduidelijkheid kan nadelig uitpakken voor de werknemer.
Dat payrolling een groeiend fenomeen is, blijkt uit het verschenen EIM payrollservices rapport uit 2010. In 2007 waren rond de 90.000 arbeidskrachten actief op payroll-basis en in 2009 werden ruim 144.000 arbeidsplaatsen ingevuld op payroll-basis. In 2015 worden zelfs rond de 220.000 payrollovereenkomsten verwacht2. Mede hierdoor werd in 2011 door toenmalig minister Kamp advies gevraagd aan de Stichting van de Arbeid om een visie te geven over de ontwikkelingen rondom payrolling. In dit rapport, verschenen in 2012, werd
1J
.P.H. Zwemmer, ‘Payrolling: wie is de werkgever en welke verplichtingen hebben het payrollbedrijf en de opdrachtgever jegens de werknemer?’, Verkeersrecht 5-2013, p. 171
2
EIM, Payroll-services in Nederland, Bekendheid, markt en marktpotentie, Zoetermeer, november 2010
1
vooral gewezen op de verdeelde visies bij de werkgeversorganisaties en werknemersorganisaties.3
In het sociaal akkoord van 11 april 2013 wordt minimaal aandacht besteed aan payrolling. Kabinet en sociale partners spraken slechts af dat oneigenlijk gebruik van “driehoeksrelaties” moet worden voorkomen en dat de relaties transparant zullen worden gemaakt, zodat geen misverstand zal bestaan over de positie van de werknemer.4 Payrolling moet binnen de al bestaande arbeidsrechtelijke ordening worden ingepast en het moet duidelijk worden onder welke voorwaarden payrolling is toegestaan.5 In het sociaal akkoord is voorgesteld dat dit zou kunnen door middel van het opnemen van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor situaties van payrolling, waarbij de overeenkomst de essentialia van de arbeidsovereenkomst dient te bevatten. 6
Het is niet alleen de vraag of het wel wenselijk is om payrolling in het BW op te nemen. Tevens is de manier waarop de wetgever hier gevolg aan moet geven nog onduidelijk. De vraag of bij payrolling sprake is van een tijdelijk symptoom of dat payrolling in de toekomst als nieuwe vorm van dienstverlening moet worden geaccepteerd. De probleemstelling die bij dit onderzoek hoort luidt als volgt:
Is het opnemen van de verplichting van een schriftelijke arbeidsovereenkomst, waarbij de overeenkomst de elementen loon, arbeid, gezag dient te bevatten, voor payrolling een oplossing voor de geconstateerde problemen bij payrolling?
Met betrekking tot deze probleemstelling zal ik de volgende deelvragen beantwoorden: 1. Wat is payrolling?
2. Wie is de werkgever bij een payrollovereenkomst?
3. Hoe verhoudt de lagere rechtspraak zich tegenover payrolling? 4. Hoe luiden de visies over payrolling?
5. Wordt het probleem opgelost door middel van een schriftelijke overeenkomst?
3
STAR-rapport ontwikkeling van payrolling 2012
4 Stichting van de Arbeid, ‘Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar
2020’, p. 27
5 Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020 (11-04-2013), Den
Haag: STAR 2013
6
Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020 (11-04-2013), Den Haag:
STAR 2013, p. 26 - 27
2
Op deze manier zal ik proberen een duidelijk beeld te schetsen van de ontwikkelingen en de discussie rondom payrolling.
In hoofdstuk één wordt ingegaan op het begrip payrolling, vooral hoe payrolling op dit moment wordt gebruikt en waarom payrolling wordt gebruikt. In hoofdstuk twee zal ik mij richten op het juridische kader rondom de vraag met wie de werknemer een
arbeidsovereenkomst heeft. Ook komt aan bod of sprake is van een uitzendovereenkomst en of payrolling hieronder valt te kwalificeren. Eveneens zal worden gekeken naar de elementen van de arbeidsovereenkomst en de heersende jurisprudentie. In hoofdstuk drie zal ik de lagere rechtspraak behandelen waarbij rechters hun oordeel hebben gegeven over het
werkgeverschap. Vervolgens zal ik in hoofdstuk vier de visies behandelen van de werkgevers- en werknemersorganisaties. Een duidelijk beeld hierover volgt vooral uit het STAR-advies van 2012. Met betrekking tot de visies komt ook het huidige beleid van het UWV naar voren ten opzichte van opzegging van de arbeidsovereenkomst met de payrollwerknemer. Daarna zal ik het sociaal akkoord behandelen, waarbij deels een antwoord wordt gegeven op mijn onderzoeksvraag. In het laatste hoofdstuk wordt gekeken een oplossing voor payrolling. Vervolgens zal ik concluderen of payrolling in zijn huidige vorm binnen het
arbeidsrechtelijke regime past en of het opnemen van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor situaties van payrolling de oplossing is voor de problemen rondom deze driehoeksrelatie.
1. Wat is payrolling? 1.1 Inleiding
Voor veel mensen is payrolling een onduidelijk begrip. Zelfs werknemers die een
arbeidsovereenkomst hebben, gebaseerd op een payrollconstructie, kunnen vaak niet precies uitleggen hoe de vork in de steel zit. In dit hoofdstuk zal ik mij verdiepen in de juridische kwalificatie van payrolling. In paragraaf drie zal ik het nut van payrolling beschrijven, waarbij de grootste voor- en nadelen worden behandeld. In de laatste paragraaf komen de problemen rondom payrolling naar voren.
1.2 Een juridische kwalificatie
Sinds eind jaren ’90 nam het aantal flexibele contracten op de Nederlandse arbeidsmarkt in snel tempo toe. Vooral werknemers met een dienstverband van bepaalde tijd en zelfstandigen zonder personeel(hierna: ZZP) waren bij ondernemers bijzonder in trek. Een relatief nieuwe vorm van een flexibele arbeidsverhouding is payrolling.7
Een opdrachtgever werft en selecteert een werknemer. Vervolgens zorgt de opdrachtgever dat de werknemer een arbeidsovereenkomst ondertekent bij een payrollbedrijf. Daarna zal het bedrijf de werknemer exclusief uitbesteden aan de opdrachtgever(in de literatuur wordt ook wel gesproken van inlener). Deze constructie wordt payrolling genoemd. Op het eerste gezicht lijkt sprake te zijn van een zuivere uitzendrelatie op basis van artikel 7:690 BW.8 Maar is hier wel sprake van?
Om te beginnen zijn verschillende vormen van payrolling mogelijk.9 In dit onderzoek
behandel ik alleen de vorm waarbij een payrollconstructie bestaat uit een drie partijen relatie: de opdrachtgever, het payrollbedrijf en de werknemer. Bij deze bijzondere driehoeksrelatie worden zowel de loonadministratie als het juridische werkgeverschap uit handen gegeven aan het payrollbedrijf10. De werknemer voert zijn werk uit in het bedrijf en onder het gezag van de opdrachtgever. De opdrachtgever heeft met een payrollbedrijf een overeenkomst van opdracht ex artikel 7:400 BW. Vanwege de splitsing van deze taken worden het formele en materiële werkgeverschap uit elkaar getrokken. Het is deze vorm van payrolling die juridische vragen oproept over het werkgeverschap in de literatuur.
7 Stichting van de Arbeid, ‘Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar
2020’, p. 1
8 E.M. Hoogeveen, Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt, ArbeidsRecht 2012, p. 6 9
Verschillende vormen van payrolling, uitgewerkt in Stichting van de Arbeid, ‘Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020’, p. 8-11
10
E.M. Hoogeveen. Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt, ArbeidsRecht 2012, p. 6
4
Op initiatief van de vereniging Payroll Ondernemingen (hierna: VPO) werd op 1 september 2006 de eerste payroll-cao: VPO-cao, afgesloten met FNV bondgenoten, CNV Dienstenbond en de Unie.11 Uit de destijds geldende VPO-cao werd het begrip “Payroll-overeenkomst” als volgt omschreven:
“De arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het
kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte - in beginsel langdurige -opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De payroll-overeenkomst komt tot stand na werving van de werknemer door de derde, niet door de werkgever. De werkgever vervult in redelijkheid de taken die hij van rechtswege als
werkgever draagt en de dienstverlening van de ter beschikking stellende werkgever richt zich in het bijzonder op betaling van het loon en de daarmee samenhangende loonadministratie. De werkgever is niet gerechtigd de werknemer ter beschikking te stellen van andere
ondernemingen dan de onderneming van de derde, anders dan in geval van re-integratie wegens arbeidsongeschiktheid of wegvallen van de opdracht bij de derde”12
De VPO en de werknemersorganisaties zijn destijds overeengekomen dat de payrollovereenkomst van het payrollbedrijf met de werknemer een bijzondere
uitzendovereenkomst is in de zin van artikel 7:690 BW.13 Thans (sinds 1 januari 2012) is geen sprake meer van een VPO-cao. Na het eindigen van deze cao was volgens de VPO, de ABU-cao voor uitzendkrachten weer van toepassing op de payrollovereenkomst. Echter omdat de VPO van mening was dat de ABU-cao te flexibel voor de payrollconstructie was, hebben zij een eigen arbeidsvoorwaardenregeling opgesteld. In de VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling is precies dezelfde definitie van een payrollovereenkomst opgenomen als in de destijds geldende VPO-cao.14 Deze arbeidsvoorwaardenregeling werd verplicht gesteld voor alle leden van de VPO.
1.3 STAR-advies
De sociale partners hebben payrolling na deze VPO-cao niet gelaten voor wat het is. Vanuit de STAR hebben zij op verzoek van de minister een advies gegeven over de situatie rondom
11
Cao voor Medewerkers van Payroll Ondermernemingen (cao), ik neem deze cao als de introductie van de payroll-constructie en zal verdere geschiedenis buiten beschouwing laten
12
Art. 1 “payroll-overeenkomst” van de ‘Cao voor Medewerkers van Payroll Ondermernemingen’ 2009-2010 (payroll-cao)
13
Art. 6 lid 6 van de ‘Cao voor Medewerkers van Payroll Ondermernemingen 2009-2010 (payroll-cao)
14
Art. 1 VPO-arbeidsvoorwaardenregeling, http://www.vpo.nu/vpo/pagina.asp?pagkey=143580
5
payrolling. Dit advies was zeer verdeeld. Uit het advies volgde dat de werknemersorganisaties en werkgeversorganisaties het fundamenteel oneens zijn over de toelaatbaarheid van
payrolling.15 Op 11 april 2013 is het sociaal akkoord verschenen waarbij sociale partners hebben gezocht naar een gezamenlijke oplossing. Hieruit volgt onder meer dat zij
duidelijkheid willen over payrolling. Voorkomen moet worden dat de constructie wordt benut voor ontduiking of ontwijking van rechtspositionele regelingen en arbeidsvoorwaarden. Verder zijn zij van mening dat de bijzondere beleidsregels van het UWV dienen te worden geschrapt. 16 In hoofdstuk vier zal ik daar uitgebreid op ingaan.
1.4 Het nut van payrolling
Voor de opdrachtgever levert de payrollconstructie voordelen op. Het grootste voordeel is de flexibiliteit rondom de arbeidsovereenkomst die de werknemer heeft met het payrollbedrijf.17 De opdrachtgever heeft namelijk de mogelijkheid om flexibel in te spelen op omstandigheden binnen zijn bedrijf. Hij kan te allen tijde de opdrachtovereenkomst met het payrollbedrijf opzeggen. Het payrollbedrijf is dan op zijn beurt gedwongen de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te zeggen wegens een bedrijfseconomische reden. Het payrollbedrijf is immers alleen maar de juridische werkgever. Een ander groot voordeel voor de opdrachtgever is het afstaan van taken aan het payrollbedrijf om het salaris uit te betalen en de
personeelsadministratie bij te houden. Met het betalen van loon en het bijhouden van
salarisadministratie hoeft de opdrachtgever zich niet meer bezig te houden. Dit kenmerk van de payrollconstructie, dat het payrollbedrijf alle aan het werkgeverschap gerelateerde loon- en administratieve verplichtingen op zich neemt, vormt normaliter een last op de schouders van de opdrachtgever wanneer hij de werknemers zelf in dienst zou hebben genomen.18 Als derde voordeel voor de opdrachtgever geldt de indekking voor het betalen van eventuele
ontslagvergoedingen, wachtgeld en ziekterisico. De opdrachtgever kan bijvoorbeeld op deze manier de verplichting om twee jaar loon door te betalen bij ziekte ontwijken. Tevens bestaat er geen ontslagverbod en is geen sprake van een ingewikkelde ontslagprocedure. De
opdrachtgever hoeft immers alleen maar de payrollovereenkomst met het payrollbedrijf op te zeggen. De opdrachtgever werft en selecteert zelf zijn personeel. Hierdoor zijn de tarieven relatief lager dan bij uitzending. In de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam in 2005 is
15Stichting van de Arbeid, Visie Stichting van de Arbeid ontwikkeling van op payrolling, mede in het licht van de gevolgen
voor werknemers als het gaat om ontslag, (11-05-2012), Den Haag: STAR 2012
16 Stichting van de Arbeid, ‘Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar
2020’, p. 4-7
17
EIM, Payroll-services in Nederland, Bekendheid, markt en marktpotentie, Zoetermeer 23 november 2010, p. 19
18
E.M. Hoogeveen, ‘Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?’, ArbeidsRecht 2012, p. 6
6
bepaald dat een Ondernemings- of Bedrijfstakpensioen niet langer van toepassing is op een payrollwerknemer. Dit kan leiden tot aanzienlijke kostenbesparing omdat de opdrachtgever niet langer verplicht is premie af te dragen aan bedrijfssectorfondsen en
bedrijfstakpensioenen.19 Payrolling is voor de opdrachtgever een uitkomst. Vooral bij kleine ondernemingen kan een payrollconstructie fungeren als vangnet voor werkgeversrisico’s.20
Bijna ieder voordeel voor de opdrachtgever levert echter een nadeel op voor de werknemer. Het grootste nadeel lijkt de geringe mate van ontslagbescherming. Wanneer de
payrollwerknemer wordt vergeleken met een werknemer die vast in dienst is bij de
opdrachtgever, blijkt de rechtsbescherming van de payrollwerknemer ondermijnd te worden. Bijvoorbeeld de re-integratieverplichtingen van de werkgever21 en de bijzondere
opzegverboden.22 Wanneer de opdrachtgever besluit om de werknemer niet langer in te lenen, kan dat. Voor het payrollbedrijf levert, als hiervoor is gesteld, de enkele opzegging van de payrollovereenkomst door de opdrachtgever een bedrijfseconomische reden voor ontslag op. Zodra het UWV een ontslagvergunning verleent, kan de arbeidsovereenkomst met de
werknemer worden opgezegd.23 De vraag rijst of het UWV hierdoor een bijdrage levert aan het gebrek aan ontslagbescherming van de payrollwerknemer.24 Doordat het payrollbedrijf in beginsel niet gebonden is aan de cao van de opdrachtgever verneemt de werknemer zich ook op arbeidsvoorwaardengebied in een minder gunstige positie.
1.5 Problemen met Payrolling
Wanneer de arbeidsovereenkomst met de werknemer wordt opgezegd, ontstaat
onduidelijkheid over zijn rechtsbescherming. Bijvoorbeeld dat het onduidelijk is op wie een bepaalde verplichting heeft te rusten of naar welke onderneming moet worden gekeken.25 Het formele werkgeverschap ligt bij het payrollbedrijf. Het materiële werkgeverschap ligt bij de opdrachtgever. Wie kan dan als werkgever worden aangemerkt en wat is de rechtsverhouding tussen welke partijen? De werknemer voert zijn arbeid uit binnen het bedrijf en onder het gezag van de opdrachtgever. Het payrollbedrijf voert alleen de loonadministratie uit. Wanneer de werknemer dezelfde werkzaamheden uitvoert als de werknemer die in vaste dienst is bij de
19
Rb. Rotterdam 30 juni 2005 LJN: AT8725
20
L. Verburg, ‘Payrolling: over duiding en verbinding’, Ars Aequi 12-2013, p. 910-912
21 Zoals artikel. 7:658a BW en artikel. 7:660A BW 22
Art. 7:670 BW, verder kan nog worden verwezen naar; Wet aanpassing arbeidsduur, Wet arbeid en zorg en Wet melding collectief ontslag
23
Beleidsregels Ontslagtaak UWV WERKbedrijf 2010, Hoofdstuk 16
24
E.M. Hoogeveen, ‘Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?’, ArbeidsRecht 2012/2, p. 5
25
E.M. Hoogeveen, ‘Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?’, ArbeidsRecht 2012/2, p. 3-8
7
opdrachtgever, maar geen gelijke rechten heeft, druist dit in tegen het rechtsgevoel. De vraag is dan of deze constructie wel rechtsgeldig is? Zodra de constructie uitsluitend tot doel heeft het werkgeverschap en de daaraan verbonden verplichtingen te omzeilen, zal deze vraag ontkennend moeten worden beantwoord.26
1.6 Conclusie
Een antwoord op de eerste deelvraag luidt als volgt, payrolling is de bijzondere arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding tussen het payrollbedrijf, de werknemer en de opdrachtgever. Bij payrolling wordt de werknemer geselecteerd door een opdrachtgever en treedt hij vervolgens in dienst bij een payrollbedrijf om vervolgens exclusief en permanent ter beschikking te worden gesteld aan de opdrachtgever. Hierdoor komt het materiële
werkgeverschap bij de opdrachtgever te liggen en het formele werkgeverschap bij het payrollbedrijf.27 In de VPO-cao werd payrolling als een bijzondere vorm van de uitzendovereenkomst gezien. In de huidige VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling wordt
eenzelfde redenering gebruikt. Payrolling levert vooral veel voordelen op voor de werkgever. Voor de werknemer lijkt payrolling echter een uitholling van zijn arbeidsrechtelijke
bescherming.
26
J.P.H. Zwemmer,’De payroll-onderneming, de inlener en het werkgeverschap in de (lagere) jurisprudentie’, Tijdschrift
Arbeidsrechtpraktijk, 19-23
27
J.P.H. Zwemmer, ‘Payrolling: wie is de werkgever en welke verplichtingen hebben het payrollbedrijf en de opdrachtgever jegens de werknemer?’, Verkeersrecht 5-2013, p. 169-170
8
2. Wie is de werkgever? 2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt eerst behandeld waarom payrolling als bijzondere driehoeksrelatie niet voldoet aan de bestaansvoorwaarden voor een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Vervolgens zal worden onderzocht of bij payrolling sprake is van een
arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW tussen de werknemer en het payrollbedrijf. Hierbij wordt gekeken naar de elementen van de arbeidsovereenkomst en wordt de heersende
jurisprudentie geanalyseerd. Aan de hand van deze jurisprudentie kan worden nagegaan wie als werkgever moet worden gekwalificeerd op basis van de elementen van de
arbeidsovereenkomst en de partijbedoeling. Bij elke paragraaf zal ik payrolling behandelen in een aparte deelparagraaf.
2.2 Kwalificatie van de uitzendovereenkomst
Bij uitzending is sprake van een arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding tussen de
uitzendwerknemer, het uitzendbureau en de opdrachtgever. De uitzendwerknemer heeft een arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau en verricht vervolgens arbeid onder toezicht en leiding van de opdrachtgever.28 Vóór de inwerkingtreding van artikel 7:690 BW bestond veel onduidelijkheid over de rechtspositie van de uitzendwerknemer. Het was onduidelijk met wie de uitzendwerknemer een arbeidsovereenkomst had, mede vanwege de gezagsverhouding aan de kant van de opdrachtgever.29 De Hoge Raad oordeelde in arresten uit 1977, 1980 en 198830 dat sprake kon zijn van een arbeidsovereenkomst tussen de arbeidskracht en het
uitzendbureau bij uitzending. De arbeidskracht moest dan verplicht arbeid verrichten onder het gezag van een derde, die was aangewezen door het uitzendbureau. Alleen de feitelijke gezagsverhouding zou door het uitzendbureau worden gedelegeerd aan een derde.
In 1996 gaf de STAR haar visie over de uitzendrelatie. Zij constateerde onder andere dat uitzending een allocatieve functie vervulde op de arbeidsmarkt. Deze nuttige rol kenmerkte uitzending op de arbeidsmarkt. Namelijk de allocatieve rol die uitzendbureaus speelden bij de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeidskrachten. Partijen hadden dus de keuzevrijheid bij het aangaan en verbreken van tijdelijke relaties voor de tewerkstelling van een
uitzendwerknemer.31
28 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 10. 29
J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012. P. 78
30 J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012. P. 79 en de uitspraken:
HR 14 oktober 1977, NJ 1978, 31, HR 23 mei 1980, NJ 1980, 633 m.nt. Stein en HR 18 november 1988, NJ 1989, 344
31
J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012. P. 81
9
In de memorie van toelichting bij de wet Flexibiliteit en Zekerheid werd de groeiende omvang van uitzending gesignaleerd.32 Vooral de behoefte aan meer duidelijkheid ten opzichte van deze uitzendrelatie vormde een reden voor het opnemen van een definitie van de
uitzendovereenkomst in artikel 7:690 BW.33 De uitzendovereenkomst zou alleen van toepassing zijn op uitzendbureaus met een allocatiefunctie. Uit de memorie van toelichting volgt: “De bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers
die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen, dus die in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf krachten ter beschikking stellen aan derden.”34 Deze allocatiefunctie kan dus als volgt worden uitgelegd: “Het aldus bij elkaar brengen van de
vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid”.35 De uitzendovereenkomst zou niet alleen betrekking hebben op de klassieke uitzendrelatie, maar eveneens op andere arbeidsrechtelijke driehoeksrelaties, waarbij de werknemer door de werkgever bij een derde ter beschikking wordt gesteld. Doorslaggevend is dat de uitlener, als werkgever, een allocatiefunctie vervult op de arbeidsmarkt. 36
Uiteindelijk is in 1999 de wet Flexibiliteit en Zekerheid (de Flexwet) in werking getreden. Artikel 7:690 BW vormde vanaf toen de toegangspoort voor het in afdeling 11 van Titel 10 Boek 7 BW opgenomen arbeidsrechtelijke regime voor de uitzendovereenkomst37. In artikel 7:690 BW wordt de uitzendovereenkomst als volgt gedefinieerd:
“De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de
werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde”.
Het gaat hier om een arbeidsovereenkomst tussen het uitzendbureau en de werknemer. Dit is mede van belang omdat daardoor de bepalingen uit Titel 10 Boek 7 BW onverkort van toepassing zullen zijn op de rechtsverhouding tussen het uitzendbureau en de
uitzendwerknemer. 32 Kamerstukken II 1996/97 25 264, nr. 3 p. 4 33 Kamerstukken II 1996/97 25 263, nr. 3 p.7 34 Kamerstukken II 1996/97 25 263, nr. 3 p. 10 35 Kamerstukken II 1996/97 25 263, nr. 3 p. 7 36 Kamerstukken II 1996/97 25 263, nr. 6 p. 16 37
J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012, p. 149
10
2.2.1 Uitzendovereenkomst en payrolling
Kan payrolling als bijzondere driehoeksrelatie gekwalificeerd worden als
uitzendovereenkomst zoals geformuleerd in artikel 7:690 BW? De opdrachtgever werft en selecteert de werknemer en brengt hem onder bij een payrollbedrijf. De werknemer wordt vervolgens exclusief en permanent ter beschikking gesteld door het payrollbedrijf aan de opdrachtgever. In eerste instantie voldoet payrolling naar de letter van de wet aan de definitie van artikel 7:690 BW.38 Zoals uit hoofdstuk één volgt, wordt volgens de
VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling, de payrollconstructie gelijk gesteld aan een
uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW. Het ligt echter niet ter vrije hand aan partijen om zelf te oordelen of payrolling daadwerkelijk binnen de definitie van artikel 7:690 BW kan vallen. De uitzendovereenkomst is namelijk van dwingend recht.39 Op basis van de wetsgeschiedenis is maar zeer de vraag of payrolling kwalificeert als een
uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW.
Ten eerste kan worden gesteld dat, wil sprake zijn van de in de wetsgeschiedenis genoemde allocatiefunctie, het payrollbedrijf zelf zijn personeel zal moeten werven en selecteren en een rol moet spelen bij het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van
arbeidskrachten. Bij payrolling werft en selecteert de opdrachtgever de werknemer echter zelf om hem vervolgens door een payrollbedrijf aan hemzelf exclusief ter beschikking te laten stellen. Bij payrolling wordt de werknemer dus zelf aangedragen door de opdrachtgever. Terwijl bij de uitzendovereenkomst, het uitzendbureau de werknemer werft en selecteert en daarmee een allocatieve functie vervult op de arbeidsmarkt.40
Ten tweede is bij payrolling geen sprake van een tijdelijk karakter. Bij een
uitzendovereenkomst zorgt het uitzendbureau voor werknemers. Als de opdrachtgever binnen zijn bedrijf een zieke werknemer heeft, of als sprake is van een drukke periode(piek) zal hij tijdelijk werknemers bij een uitzendbureau inhuren. Vervolgens vult het uitzendbureau de tijdelijke vraag naar werknemers bij de opdrachtgever aan. Bij payrolling wordt een
permanente terbeschikkingstelling beoogd. Er is geen sprake van vervanging van een zieke werknemer, of het aanvullen van werknemers door het uitzendbureau tijdens een drukke
38
E.M. Hoogeveen, ‘Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?’, ArbeidsRecht 2012/2, p. 8
39De meeste voorschriften van Titel 10 boek 7 BW zijn van dwingendrecht dit betekent dat werkgevers en werknemers
daarvan in hun onderlinge afspraken niet mogen afwijken, bij bepaalde artikelen kan dit wel door middel van een toepasselijke cao
40
J.P.H. Zwemmer, ‘Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is’, TRA 2009
11
periode. De tijdelijke allocatieve functie wordt dus in zijn geheel opgeheven.41 In
voorkomende gevallen is de werknemer zelfs eerst in dienst bij de opdrachtgever en treedt hij later in dienst bij een payrollbedrijf. Het payrollbedrijf gaat de werknemer vervolgens
outsourcen naar de opdrachtgever.42 Op deze wijze wordt alleen het juridisch werkgeverschap structureel en permanent overgedragen aan het payrollbedrijf. De allocatiefunctie ontbreekt in zijn geheel.43
Ten derde is het exclusief uitzenden naar één opdrachtgever een karaktertrek van payrolling. Zonder toestemming van de opdrachtgever mag het payrollbedrijf de werknemers die de opdrachtgever daar onderbrengt niet bij een ander bedrijf te werk stellen.44 Bij een uitzendovereenkomst is juist het flexibele karakter het uitgangspunt. Wanneer bij de
opdrachtgever de zieke werknemer terug komt of een piek voorbij is, stopt het uitzenden van het personeel door het uitzendbureau. Vervolgens zal het uitzendbureau de werknemers aan een andere opdrachtgever ter beschikking stellen waar dat nodig is. Hierdoor worden
knelpunten van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt opgelost. Deze functie van uitzending op de arbeidsmarkt wordt ook wel de “smeeroliefunctie” op de arbeidsmarktgenoemd.45
Als laatste punt van verschil is de procedure bij opzegging van de arbeidsovereenkomst. Wanneer de werknemer een arbeidsovereenkomst sluit met het payrollbedrijf komt hij in een vergelijkbare positie te verkeren met die van een uitzendkracht.46 Met de wet Flexibiliteit en Zekerheid is een aparte bijlage voor de uitzendsector in het Ontslagbesluit opgenomen voor ontslagaanvragen middels bedrijfseconomische gronden. Vanwege de allocatiefunctie die uitzendbureaus vervullen op de arbeidsmarkt geldt Bijlage B voor de beoordeling van ontslagen bij de uitzendsector, hier is het afspiegelingsbeginsel beperkt van toepassing.47 Bij payrolling geldt hoofdstuk 16 van de beleidsregels UWV, mede vanwege het ontbreken van een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt. Het payrollbedrijf heeft dus ook geen
herplaatsingsmogelijkheden wanneer de inleenovereenkomst door de opdrachtgever wordt beëindigd. Dit in tegenstelling tot het uitzendbureau.
41
J.P.H. Zwemmer, ‘Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is’, P. 3 TRA 2009
42 Zie o.a. Kantonrechter Rotterdam 21 december 2012 JAR 2013/46 43
E.M. Hoogeveen, ‘Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?’, ArbeidsRecht 2012/2, p. 3-8
44 E.M. Hoogeveen, ‘De inlener en het werkgeverschap’, ArA 2007/3 p. 9 en 24 45
Y.A.E. van Houte, ‘Uitzending en payrolling: overeenkomst en verschil’, ArbeidsRecht 2011/36. P. 4
46
Kantonrechter Rotterdam 21 december 2012, nr. 13915112 VZ VERZ 12-8983 Noot J.P.H. Zwemmer
47
Y.A.E. van Houte, ‘Uitzending en payrolling: overeenkomst en verschil’, ArbeidsRecht 2011/36. P. 5
12
In de literatuur wordt door sommigen betoogd dat payrolling onder de definitie van de uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW kan vallen. Bijvoorbeeld kan een beroep worden gedaan op de wetsgeschiedenis van de Flexwet, waarbij in de memorie van toelichting wordt onderbouwd dat de uitzendovereenkomst betrekking heeft op meerdere vormen van
arbeidsrechtelijke driehoeksrelaties.48 Door anderen wordt betoogd dat payrolling niet onder de definitie van de uitzendovereenkomst valt omdat de wetsgeschiedenis voorschrijft dat sprake moet zijn van een allocatiefunctie.49 Hierdoor wordt betoogd dat artikel 7:690 BW, moet worden aangepast en het vereiste van de allocatiefunctie daarbij expliciet opgenomen in de wet.50
Concluderend meen ik dat payrolling niet als bijzondere driehoeksrelatie onder artikel 7:690 BW kan vallen. Ondanks het feit dat de allocatiefunctie niet expliciet wordt genoemd in artikel 7:690 BW, volgt uit de parlementaire geschiedenis dat de allocatiefunctie een cruciale rol speelt bij de uitzendovereenkomst. Wanneer deze voorwaarde inherent valt aan te merken als bestandsvoorwaarde voor een uitzendovereenkomst, kan payrolling niet onder het regime van artikel 7:690 BW worden geplaatst.
2.3 Kwalificatie van de arbeidsovereenkomst
Wanneer aangenomen wordt dat geen sprake is van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW, is de vraag of de payrollwerknemer op grond van artikel 7:610 lid 1 BW een arbeidsovereenkomst heeft met het payrollbedrijf of met de opdrachtgever. De
arbeidsovereenkomst is gedefinieerd in artikel 7:610 BW als dwingendrechtelijke
toegangspoort naar de regeling van de arbeidsovereenkomst in Titel 10 boek 7. 51 Ook bij deze dwingendrechtelijke definitie is het niet aan de partijen zelf om vast te stellen of zij een arbeidsovereenkomst hebben met elkaar, maar wordt dit bepaald aan de hand van de definitie van artikel 7:610 lid 1 BW. Uit artikel 7:610 lid 1 BW volgt:
“De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.”
48
Y.A.E. van Houte, ‘Uitzending en payrolling: overeenkomst en verschil’, ArbeidsRecht 2011/36, p. 6 49
E.M. Hoogeveen, ‘Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?’, ArbeidsRecht 2012/2, p. 3
50 De uitzendovereenkomst blijft echter van dwingend recht, waar mijns inziens ook de allocatiefunctie onder valt. Bij
toepassing van formele wetgeving moet ook de wetsgeschiedenis betrokken worden, hierdoor maakt de allocatiefunctie ook deel uit van artikel 7:690 BW
51
J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012, p. 149
13
Uit dit artikel volgen kort gezegd de elementen: loon, arbeid, gezag.52 De werknemer zal zich met de werkgever verbinden om in de onderneming van de werkgever persoonlijk arbeid te verrichten. Het gaat hierbij om een tweepartijen-overeenkomst. Onder ‘in dienst van” wordt de persoonlijke arbeid bedoeld die wordt verricht onder het gezag van de werkgever. Dit houdt een ondergeschiktheidsverhouding tegenover de werkgever in.53 De werkgever is op zijn beurt verantwoordelijk voor het loon dat de werknemer behoort te ontvangen voor zijn verrichte prestaties binnen de onderneming van de werkgever.
Vanwege de aanwezigheid van een gezagsverhouding moet de arbeidsovereenkomst van andere overeenkomsten worden onderscheiden, waarbij arbeid wordt verricht tegen betaling. De rechtsbescherming die de werknemer toekomt bij een arbeidsovereenkomst, is van
bijzonder belang om te bepalen hoe deze elementen vorm worden gegeven in de
overeenkomst tussen hem en de werkgever. Het is voor de werknemer alleen mogelijk om een beroep te doen op de bescherming van Titel 10 Boek 7 BW, als hij zeker weet wie zijn
werkgever is. Uitgangspunt is dat de werknemer in dienst van de werkgever arbeid verricht.
Door de dwingendrechtelijke materiële definitie van de arbeidsovereenkomst bakent artikel 7:610 lid 1 BW zijn eigen toepassingsgebied af. Dit is van belang om recht te doen aan de beschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan het arbeidsovereenkomstenrecht.54 De relatie tussen de werknemer en de werkgever is niet een gelijkwaardige relatie vanwege de sociaal- economisch zwakkere positie van de werknemer. Wanneer een rechtsverhouding voldoet aan de elementen loon, arbeid, gezag is sprake van een arbeidsovereenkomst, waardoor ook de bepalingen van Titel 10 Boek 7 van toepassing zullen zijn, ongeacht of partijen het hier mee eens zijn of niet.
2.4 Betekenis heersende jurisprudentie
Rondom de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst is het wel van belang om naast de aanwezigheid van de elementen loon, arbeid, gezag, te kijken naar de door partijen gemaakte contractuele afspraken. Sinds 1997 heeft de Hoge Raad namelijk bevestigd dat naast de dwingende elementen van artikel 7:610 BW, ook de door partijen gemaakte contractuele afspraken een rol kunnen spelen bij de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst.
52
H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 63
53
J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012, p. 15
54
J.P.H. Zwemmer, ‘Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is’, TRA 2009
14
In 1997 werd in het arrest Groen/Schoevers55 voor het eerst de nadruk gelegd op de partijbedoeling. Partijen hadden samen een overeenkomst van opdracht opgesteld en geen arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad oordeelde dat niet alleen moet worden gekeken naar de elementen van artikel 7:610 lid 1 BW, maar dat ook rekening moet worden gehouden met de werkelijke bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst. “Partijen die een
overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijze kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.”, aldus de Hoge Raad. 56 Hierdoor kon in casu
ondanks de aanwezigheid van de elementen loon, arbeid en gezag toch worden geoordeeld dat sprake was van een opdrachtovereenkomst.
Van belang is dus ook wat partijen bij de vaststelling van de overeenkomst voor ogen stond en hoe zij vervolgens hieraan feitelijk uitvoering hebben gegeven. De verschillende gevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden moeten in onderling verband worden gezien.57 Wanneer partijen dus feitelijk anders uitvoering geven aan de overeenkomst, kan worden voorbij gegaan aan de gemaakte afspraken en worden geoordeeld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Tevens zal rekening worden gehouden met de maatschappelijke positie van degene die arbeid verricht. Wanneer bijvoorbeeld meer sprake is van een zelfstandige, dan weegt dat mee bij het oordeel of ondergeschiktheid aanwezig is.58
In het arrest Van der Male BV/ Den Hoedt59 was sprake van een spiegelbeeldsituatie ten opzichte van het arrest Groen/Schoevers. De Hoge Raad oordeelde dat “wanneer de tussen
partijen gesloten overeenkomst niet de elementen van artikel 7:610 lid 1 BW bevat, geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, hoewel partijen de tussen hen gesloten overeenkomst ‘arbeidsovereenkomst’ hebben genoemd”. Dus ondanks dat partijen de overeenkomst hadden
betiteld als ‘arbeidsovereenkomst’, was hier geen sprake van. Mevrouw Den Hoedt had na haar echtscheiding een arbeidsovereenkomst met het bedrijf van haar ex-man gesloten als alternatief voor betaling van alimentatie. Partijen waren dus een arbeidsovereenkomst
55 HR 14 november 1997, JAR 1997/263, NJ 1998, 149 (Groen/Schoevers) 56
HR 14 november 1997, JAR 1997/263, NJ 1998, 149 (Groen/Schoevers)
57 HR 14 november 1997, JAR 1997/263, NJ 1998, 149 (Groen/Schoevers), bevestigd in o.a. HR 10 december 2004 NJ
2005/239 JAR 2005/15 (Diosynth/Groot);
58
H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 61
59
HR 10 oktober 2003, JAR 2003/263, NJ 2007, 446 (Van der Male BV/Den Hoedt)
15
overeengekomen, maar de Hoge Raad oordeelde dat geen sprake was van “het daadwerkelijk
verrichten van arbeid onder gezagsverhouding”. De wijze waarop partijen feitelijk uitvoering
geven aan de overeenkomst moet dus ook in de spiegelbeeldige situatie overeenkomen met de gemaakte afspraken, wil sprake zijn van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW.60
In het arrest Stichting Thuiszorg Rotterdam/ PGGM61 uit 2007 probeerden partijen de arbeidsovereenkomst te omzeilen. Uit de feitelijke weergave bleek dat de werknemer
(Knipscheer) een managementovereenkomst had afgesloten tussen zijn eenmans-bv (Knipham bv) en Stichting Thuiszorg Rotterdam (hierna: STR). Knipscheer zou vervolgens arbeid gaan verrichten op basis van een opdrachtovereenkomst. Knipscheer ontving geen loon maar zijn bv stuurde declaraties aan STR. Partijen hadden op deze manier een driehoeksverhouding op papier gezet om aan het bedrijfstakpensioen bij PGGM te ontkomen. PGGM stelde dat Knipscheer wel degelijk een arbeidsovereenkomst had, en verplicht moest deelnemen aan de pensioenverzekering. De Hoge Raad oordeelde dat moet worden beoordeeld of tussen de opdrachtgever (STR) en de arbeidskracht (Knipscheer) een arbeidsovereenkomst is gesloten. Het enkele feit dat zij uitdrukkelijk geen arbeidsovereenkomst met elkaar wilden sluiten en zij ook anderszins niet direct met elkaar hadden gecontracteerd betekent niet dat tussen hen geen sprake kon zijn van arbeidsovereenkomst. Het hof herhaalde de eerdere uitspraak van de Hoge Raad namelijk, dat niet alleen van belang is hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. De Hoge Raad oordeelde dat het Groen/Schoevers-criterium juist wat toegepast. Uit de omstandigheden bleek dat Knipscheer de werkzaamheden persoonlijk uitvoerde. Verder stond in de statuten van STR dat een bestuurder, de functie die Knipscheer uitvoerde, in dienst moest zijn en er werd geen BTW in rekening gebracht voor wat betreft de eenmans-bv van Knipscheer. Ondanks dat enkel sprake was van materieel werkgeverschap en niet formeel een
arbeidsovereenkomst was aangegaan met STR maakte dat voor de kwalificatievraag niets uit. De uitkomst leidde tot een arbeidsovereenkomst tussen Knipscheer en STR. In feite moest door de constructie heen geprikt worden. Partijen hadden dus een papieren schijnconstructie in elkaar gezet.62 In de conclusie van AG Timmerman63 wordt dit op een duidelijke wijze
60 J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 20120, p. 26 61
HR 13 juli 2007, JAR 2007/231, NJ 2007, 449 (Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM)
62
L. Verburg, ‘Payrolling: over duiding en verbinding’, Ars Aequi 12-2013, p. 913
63
Conclusie van A-G Timmerman bij het arrest STR/PGGM, HR 13 juli 2007, JAR 2007/231, NJ 2007, 449
16
verwoord: “De betrokken partijen kunnen een constructie met tussenschakeling van een
andere partij op papier hebben gezet die -alle omstandigheden in aanmerking nemend- niet in overeenstemming is met hetgeen zij werkelijk bedoelden af te spreken. In zo’n geval is niet de schriftelijke tekst waarin de betrokken rechtsverhoudingen zijn weergegeven, maar de
bedoeling van partijen doorslaggevend. Hierbij speelt ook een rol dat de definitie van de arbeidsovereenkomst in artikel 7:610 BW van dwingend recht is. Om die definitie kunnen partijen niet zomaar heen wandelen”.
2.4.1 Heersende jurisprudentie en payrolling
Wanneer een payrollwerknemer en het payrollbedrijf een arbeidsovereenkomst met elkaar aangaan, moet zijn voldaan aan de elementen van artikel 7:610 lid 1 BW. De opdrachtgever voert het materieel werkgeverschap uit en het payrollbedrijf voert het formeel
werkgeverschap uit. Maar in de dwingendrechtelijke definitie van artikel 7:610 BW wordt de werkgever aangeduid als partij in wiens dienst de werknemer de arbeid verricht. De
werkgever is de eigenaar of exploitant van de ondernemer waar de werknemer zijn arbeid verricht.64
Bij payrolling worden contractuele afspraken gemaakt over wie de werkgever is. Maar juist vanwege het dwingendrechtelijke karakter van artikel 7:610 BW zijn deze afspraken
discutabel. Zoals in het arrest Van der Male/Den Hoedt terugkomt, kunnen het payrollbedrijf en de werknemer niet volstaan met een overeenkomst waar het etiket “arbeidsovereenkomst” op wordt geplakt. De contractsvrijheid uit het vermogens- en verbintenissenrecht is immers beperkt van toepassing op de in Titel 10 Boek 7 BW uitgewerkte bepalingen. Dit heeft te maken met de beoogde bescherming van de werknemer.65 Deze ongelijkheidscompensatie zorgt ervoor dat Titel 10 Boek 7 BW van toepassing is, ongeacht wat partijen hierover op papier hebben gezet. Voorts is van belang hoe partijen uitvoering geven aan deze contractuele afspraken. Wanneer de feitelijke uitvoering niet overeenkomt met de gemaakte afspraken vloeit uit Groen/Schoevers voort dat deze afspraken geen rol spelen bij de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst.66 De payrollovereenkomst is opgesteld om werkzaamheden te
verrichten bij de opdrachtgever zonder dat de werknemer in dienst treedt bij de
opdrachtgever, deze constructie lijkt in grote mate overeen te komen met het arrest Stichting Thuiszorg Rotterdam/ PGGM. Het gaat in beide gevallen om een driehoeksverhouding. De
64 J.P.H. Zwemmer, ‘Payrolling: wie is de werkgever en welke verplichtingen hebben het payrollbedrijf en de opdrachtgever
jegens de werknemer?’, Verkeersrecht 5-2013, p. 169
65
Vanwege het sociaaleconomische aspect t.o.v. de zwakkere partij tegenover de werkgever
66
HR 14 november 1997, JAR 1997/263, NJ 1998, 149 (Groen/Schoevers)
17
payrollwerknemer gaat exclusief en permanent onder gezag van de opdrachtgever, arbeid verrichten in diens onderneming, zonder een overeenkomst aan te gaan met de opdrachtgever. De payrollwerknemer heeft echter in tegenstelling tot Knipscheer geen enkel belang bij een arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf. Dat het loon wordt betaald door het
payrollbedrijf, doet niets af aan het vereiste element in artikel 7:610 lid 1 BW.67 Uit artikel 6:30 lid 1 BW volgt dat een verbintenis door een ander dan de schuldenaar kan worden nagekomen. Bij een arbeidsovereenkomst kan dus een ander dan de werkgever de verbintenis tot loonuitbetaling nakomen, als tegenprestatie voor het verrichten van arbeid. De werkgever blijft echter het loon verschuldigd aan de werknemer ex artikel 7:610 BW. Tevens staat de omstandigheid dat een schriftelijke overeenkomst ontbreekt tussen de payrollwerknemer en de opdrachtgever er niet aan in de weg dat alsnog tussen beiden een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, zo volgt uit STR/PGGM.
Wanneer de gemaakte afspraken tussen de partijen niet overeenkomen met de wijze waarop hieraan vervolgens feitelijk uitvoering is gegeven, dan spelen de door partijen gemaakte contractuele afspraken geen rol bij de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:610 BW.68 In de meeste gevallen speelt het payrollbedrijf geen zelfstandige en inhoudelijke rol bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, dan kan gesteld worden dat de opdrachtgever en niet het payrollbedrijf moet worden gekwalificeerd als de werkgever in de zin van artikel 7:610 BW.69 Wanneer alleen het juridische werkgeverschap uit handen wordt gegeven aan het payrollbedrijf is dat onvoldoende om het payrollbedrijf te kwalificeren als werkgever.70
2.5 Conclusie
Om antwoord te geven op de tweede deelvraag, namelijk wie de werkgever is bij een payrollovereenkomst, worden een aantal punten duidelijk. Payrolling is een bijzondere driehoeksrelatie waarbij onduidelijkheid bestaat over wie de werkgever is en hoe de relatie tussen alle partijen moet worden aangeduid.
67 J.P.H. Zwemmer, ‘Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is’, TRA 2009, p. 6 68
J.P.H. Zwemmer, ‘Payrolling: wie is de werkgever en welke verplichtingen hebben het payrollbedrijf en de opdrachtgever jegens de werknemer?’, Verkeersrecht 5-2013, p. 171
69
J.P.H. Zwemmer, plurialiteit van werkgeverschap (diss, Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012, p. 139-142
70
J.P.H. Zwemmer, ‘Payrolling: wie is de werkgever en welke verplichtingen hebben het payrollbedrijf en de opdrachtgever jegens de werknemer?’, Verkeersrecht 5-2013, p. 171
18
Uit het voorgaande blijkt dat geen sprake is van een uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW. Het argument dat de allocatiefunctie niet expliciet wordt genoemd in artikel 7:690 BW is niet steekhoudend. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de allocatiefunctie wel
degelijk een cruciale rol speelt bij de uitzendovereenkomst. Verder bestaan enkele verschillen tussen payrolling en de uitzendovereenkomst. Bij payrolling wordt de werknemer zelf
aangedragen door de opdrachtgever, terwijl bij de uitzendovereenkomst, het uitzendbureau de werknemer werft en selecteert en daarmee een allocatieve functie vervult op de arbeidsmarkt. Tevens is bij payrolling geen sprake van een tijdelijk karakter. Dit is juist een karaktertrek voor een uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW. Verder is het exclusief uitzenden naar één opdrachtgever een onderdeel van payrolling. Zonder toestemming van de opdrachtgever mag het payrollbedrijf de werknemers die de opdrachtgever daar onderbrengt niet bij een ander bedrijf te werk stellen. Payrolling verschilt fundamenteel van een uitzendovereenkomst en kan niet onder artikel 7:690 BW worden geplaatst.
Het payrollbedrijf en de payrollwerknemer sluiten op papier een arbeidsovereenkomst met elkaar. Dit is echter niet voldoende om ook daadwerkelijk uit te gaan van deze verhouding. Wanneer de payrollwerknemer een arbeidsovereenkomst heeft met het payrollbedrijf, moet dit worden bepaald aan de hand van de dwingendrechtelijke definitie van artikel 7:610 lid 1 BW en de jurisprudentie. De elementen loon, arbeid en gezag zijn de elementen die een rol spelen bij het kwalificeren van de arbeidsovereenkomst. Uit de jurisprudentie rondom artikel 7:610 BW volgt dat de partijbedoeling en de feitelijke invulling van partijen eveneens een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst en met wie. Zelfs wanneer partijen in zijn geheel geen overeenkomst hebben gesloten binnen een
driehoeksrelatie, kan door de feitelijke invulling een overeenkomst hen worden aangenomen. Wanneer het payrollbedrijf geen zelfstandige en inhoudelijke rol speelt bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst kan gesteld worden dat de opdrachtgever en niet het payrollbedrijf moet worden gekwalificeerd als de werkgever in de zin van artikel 7:610 BW.
3. Jurisprudentie over payrolling 3.1 Inleiding
In de literatuur wordt gezocht naar een juiste benadering voor het begrip payrolling. Ook de lagere rechtspraak is al meerdere keren in aanraking geweest met payrolling. Wanneer de arbeidsovereenkomst met de werknemer wordt beëindigd door het payrollbedrijf ontstaat onduidelijkheid over de positie van de werknemer. In dit hoofdstuk komen enkele van deze uitspraken aan bod. Vooral de uitspraken met betrekking tot de vraag met wie de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft, zal ik behandelen. Hiermee wordt een duidelijker beeld geschetst om een antwoord te geven op de vraag of het opnemen van een schriftelijke
arbeidsovereenkomst voor payrolling een oplossing is voor de geconstateerde problemen. Het is maar de vraag of een formeel aspect, zoals een schriftelijkheidsvereiste, een mogelijke oplossing is voor deze problemen. Vanuit dit opzicht probeer ik een schets te geven van de stand van zaken met betrekking tot de arbeidsovereenkomst van de payrollwerknemer.
3.2. Nakoming van de arbeidsovereenkomst
Uitgangspunt bij de payrollconstructie is dat de payrollwerknemer een arbeidsovereenkomst aangaat met het payrollbedrijf. Zoals uit de heersende jurisprudentie over de
arbeidsovereenkomst volgt, moet niet alleen gekeken worden naar de elementen van artikel 7:610 BW, maar ook naar de partijbedoeling en de feitelijke invulling hiervan.
Uit eerdere uitspraken van rechters blijkt dat de payrollwerknemer, het payrollbedrijf vooral aansprak op nakoming van verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst tussen beide. Zoals volgt uit de uitspraak van de kantonrechter Almelo van 27 juni 200871, waarbij een beding in de inleenovereenkomst nadelig kan uitpakken voor de werknemer. De rechter oordeelde dat de werknemer recht heeft op loondoorbetaling door het payrollbedrijf bij ziekte.
In de zaak bij de kantonrechter te Sneek op 19 januari 201172 werd het personeelsbestand van een verhuursbedrijf in 2002 overgedragen aan een payrollbedrijf. De payrollwerknemer werd vervolgens exclusief uitgeleend aan het verhuursbedrijf. Eind 2009 zegde het verhuursbedrijf de inleenovereenkomst op bij het payrollbedrijf. Het payrollbedrijf vroeg aan het UWV toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Vervolgens werd de
arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en het payrollbedrijf wegens bedrijfseconomische redenen opgezegd. De werknemer beriep zich op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag
71
Ktr. Almelo 27 juni 2008, JAR 2008/226
72
Ktr. Sneek 19 januari 2011, JAR 2011/81
20
en vorderde schadevergoeding. De kantonrechter wees de vordering af. Het verhuurbedrijf was vrij om de overeenkomst op te zeggen. Vervolgens zou dit leiden tot het verval van de arbeidsplaats binnen het payrollbedrijf. Het is inherent aan payrolling dat
herplaatsingmogelijkheden beperkt zijn. Dit komt doordat bij payrolling het payrollbedrijf geen enkele rol speelt bij de werving en selectie van de werknemer en daardoor geen
herplaatsingsmogelijkheden heeft bij andere inleners.73 De beëindiging van het inlenerschap vormde een bedrijfseconomische reden voor het ontslag van de werknemer.
Het hof Leeuwarden74 sloot zich aan bij dit oordeel. De nieuwe aangeboden functie bij de oude werkgever was niet dezelfde als de functie die de werknemer voorheen uitoefende. Het payrollbedrijf heeft een outplacementtraject aangeboden en een vergoeding betaald voor het behalen van een heftruckcertificaat. Bovendien ging het om een tijdelijke baan met een lager salaris. Het payrollbedrijf is hierdoor niet tekortgeschoten en door de werknemer is niet duidelijk gemaakt wat hij nog meer had mogen verwachten van het payrollbedrijf. Zowel de kantonrechter te Sneek als het hof Leeuwarden namen als uitgangspunt dat de werknemer in dienst was bij het payrollbedrijf. De wijze waarom zij constateerden dat sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en het payrollbedrijf wordt niet vermeldt. Dit kan mogelijk worden verklaard door de omstandigheid dat de werknemer zich niet beriep op het bestaan van een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever. Deze formele benadering bij de beoordeling van de kennelijk onredelijkheid van het ontslag van de
payrollwerknemer impliceert een vrijwel volledige uitholling van de ontslagbescherming van de werknemer.75 Met betrekking tot het opnemen van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor payrolling, zou de rechter eveneens alleen formeel de arbeidsovereenkomst moeten beoordelen en impliceert dit een uitholling van de ontslagbescherming van de werknemer. Uit de uitspraak van de kantonrechter Lelystad op 8 februari 201276 volgt dat het
payrollbedrijf loon moet doorbetalen als geen werk meer voorhanden is. In deze uitspraak voerde het payrollbedrijf als verweer aan, dat uit de toepasselijke cao volgt, dat
arbeidstijdverkorting mogelijk is. Dat werd echter in strijd geacht met dwingendrechtelijke artikelen. Het niet kunnen verrichten van arbeid is een oorzaak die voor rekening van de werkgever komt. Omdat het payrollbedrijf als werkgever werd aangemerkt, kwam de kantonrechter tot het oordeel dat het payrollbedrijf verplicht was het loon door te betalen.
73 Noot J.P.H Zwemmer bij Ktr. Sneek 19 januari 2011, JAR 2011/81 74
Hof Leeuwarden 3 april 2012, JAR 2012/133
75
Noot J.P.H Zwemmer bij Ktr. Sneek 19 januari 2011, JAR 2011/81
76
Ktr. Lelystad 8 februari 2012, JAR 2012/100
21
Eveneens volgt uit de uitspraak van 14 augustus 2013 bij de kantonrechter Apeldoorn77, dat het payrollbedrijf niet zelfstandig de uren mag verkorten. De werknemer is in dienst bij een payrollbedrijf en wordt te werk gesteld bij M&L voor 38 uur per week. Tussen 23 mei 2011 en 15 augustus 2011 is de werknemer ziek. Tijdens deze ziekteperiode heeft het payrollbedrijf over één uur per week loon betaald. De kantonrechter oordeelde dat de werknemer 38 uur per week moest worden uitbetaald. In negatieve zin werd afgeweken van artikel 7:629 BW, dit was in strijd met de dwingendrechtelijke bescherming van Titel 10 Boek 7.
In deze twee uitspraken werd zonder verdere uitleg aangenomen dat sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen het payrollbedrijf en de werknemer. Toch werd in beide gevallen ten gunste van de werknemer geoordeeld om zo de nadelige gevolgen van payrolling op te heffen. In de voorgaande (lagere) rechtspraak werd geen beroep gedaan op het
werkgeverschap van de opdrachtgever. De rechters zijn op basis van de contractuele afspraken ervan uit gegaan dat de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft met het payrollbedrijf. Wel volgt uit deze uitspraken dat rechters voortdurend met verschillende methoden de nadelige gevolgen van de payrollconstructie voor werknemers proberen te ondervangen.
3.2.1 Arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf
Voor dit onderzoek zijn enkele uitspraken over payrolling met als rechtsvraag wie de werkgever is, interessanter. Het is dan aan de rechter om de payrollconstructie juridisch te duiden. Doormiddel van deze uitspraken ontstaat meer duidelijkheid bij het definiëren van het begrip payrolling.
In de zaak bij de kantonrechter Groningen op 15 december 200978 werd door de werknemer een beroep gedaan op de arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever. De kantonrechter oordeelde dat hier inderdaad sprake van was. De elementen van artikel 7:610 lid 1 BW konden worden gevonden in de relatie tussen de opdrachtgever en de werknemer. Aan het loonelement was voldaan omdat de enkele omstandigheid dat de loonbetaling via het payrollbedrijf plaatsvond, hier niet aan af deed.
In hoger beroep oordeelde het hof Leeuwarden79 echter dat sprake was van een
arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf. Wat tussen partijen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking
77
Ktr. Apeldoorn 14 augustus 2013, JAR 2013/253
78
Ktr. Groningen 15 december 2009, JAR 2010/27
79
Hof Leeuwarden 23 maart 2010, JAR 2010/107
22
genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven, zo overwoog het hof.80 De werknemer had beoogd een arbeidsovereenkomst aan te gaan met het payrollbedrijf, dit volgde naar het oordeel van het hof uit de gemaakte contractuele afspraken tussen beide. Tevens had de werknemer een inschrijfformulier ondertekend waarbij hij verklaarde uitdrukkelijk geen arbeidsovereenkomst te zijn aangegaan met de opdrachtgever. Uit de feiten is niet gebleken dat deze constructie op enig moment is geëindigd en de werknemer heeft nimmer kenbaar gemaakt dat hij de
opdrachtgever als werkgever beschouwde. Vanwege de rechtszekerheid kon naar het oordeel van het hof geen sprake zijn van een geruisloze overgang van de overeenkomst met het payrollbedrijf naar een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever. Het hof verwees hierbij naar het ABN/AMRO-Malhi-arrest van de Hoge Raad.81 Het ging hierbij om de vraag of een arbeidsovereenkomst was ontstaan tussen een inlener en een uitzendkracht. Waarbij de Hoge Raad oordeelde dat een uitzendkracht niet kan claimen dat hij een arbeidsovereenkomst heeft met de inlener als hij langdurig bij die inlener is tewerkgesteld.
Met betrekking tot de heersende jurisprudentie over artikel 7:610 BW had het hof ook anders kunnen oordelen. Wanneer de tussen partijen gesloten overeenkomst niet de elementen van artikel 7:610 lid 1 BW bevat, kan geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst, ongeacht of partijen de tussen hen gesloten overeenkomst als ‘arbeidsovereenkomst’ betitelen.82 Vanaf het moment dat de werknemer en het payrollbedrijf een arbeidsovereenkomst hadden afgesloten, heeft de werknemer arbeid uitgevoerd bij het bedrijf van de opdrachtgever. Het hof is alleen op het formele aspect uitgegaan, namelijk dat sprake was van een schriftelijke
arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en het payrollbedrijf. Het hof had met kwalificatie van de arbeidsovereenkomst mede de partijbedoeling en de feitelijke uitvoering in zijn
oordeel moeten betrekken.83 Dan was hij waarschijnlijk tot een ander oordeel gekomen.
3.2.2 Arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever
Sinds eind 2012 oordelen rechters steeds vaker dat een payrollwerknemer toch een arbeidsovereenkomst heeft met de opdrachtgever.
80 HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 en JAR 1997/263 (Groen-Schoevers) 81
HR 5 april 2002, NJ 2003, 124 en JAR. 2002/100 (ABN AMRO/Mahli)
82
HR 10 oktober 2003, JAR 2003/263, NJ 2007, 446 (Van der Male BV/Den Hoedt)
83
Dit volgt onder andere uit HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 en JAR 1997/263 (Groen-Schoevers)
23
In de uitspraak van de kantonrechter Leeuwarden84 werd veel waarde gehecht aan de schriftelijke afspraken tussen de werknemer en het payrollbedrijf. In 2006 had de opdrachtgever zijn gehele personeelsbestand overgeplaatst naar het payrollbedrijf. De
werknemer was van mening in dienst te zijn gebleven bij de opdrachtgever. De kantonrechter constateerde dat het formele en materiële werkgeverschap door de payrollconstructie uit elkaar werd getrokken. De kantonrechter oordeelde dat de werknemer volledig geïnformeerd had moeten worden en tevens diende een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer ten grondslag te liggen aan deze wisseling van het werkgeverschap. Nimmer is sprake geweest van een schriftelijke overeenkomst met het payrollbedrijf, de kantonrechter oordeelde dat de werknemer in dienst was gebleven bij de opdrachtgever.
Een paar maanden later oordeelde de kantonrechter Rotterdam 21 december 201285 over de vraag met wie de werknemer een arbeidsverhouding is aangegaan. Werkneemster was sinds 1994 in dienst bij JOS. In opdracht van JOS zijn in december 2005, 139 werknemers in dienst getreden bij payrollbedrijf WGI, zij werden vervolgens op verschillende basisscholen
geplaatst. Na gewijzigde beleidsregels werden 44 arbeidsplaatsen opgeheven. Het payrollbedrijf heeft JOS verzocht om dit af te handelen door middel van het
afspiegelingsbeginsel. JOS weigerde toepassing. Vervolgens verleende het UWV aan WGI de ontslagvergunningen vanwege de vervallen arbeidsplaatsen, door middel van een
bedrijfseconomische reden, hierna volgde een verzoek tot ontbinding voor tien
arbeidsongeschikte werknemers, waaronder de aanklaagster en verzocht WGI om toepassing van dezelfde regels die het UWV hanteerde bij het verlenen van toestemming voor ontslag. De kantonrechter oordeelde dat hier een splitsing was van het werkgeverschap. Het formele werkgeverschap lag bij WGI en het materiële werkgeverschap bij JOS. De kantonrechter wees het ontbindingsverzoek af. In het licht van de strekking van het BBA 1945 (de bescherming tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag) dient door de constructie die partijen aan hun
handelingen hebben gegeven te worden heengekeken, aldus de rechter. De werknemers waren geworven door de materiële werkgever(JOS) die een arbeidsovereenkomst met de
werknemers liet sluiten door een aan hem gelieerde derde(WGI) en het salaris aan de
werknemers liet betalen door die derde. JOS behield echter de volledige zeggenschap over de werknemers en was gehouden aan JOS om het betaalde loon aan de werknemers één op één te vergoeden.
84
Ktr. Leeuwarden 12 oktober 2012, JAR 2012/284
85
Ktr. Rotterdam, 21 december 2012, JAR 2013/46
24
In de uitspraak op 21 maart 2013 bij de kantonrechter Almelo86 zijn de werknemers in dienst bij payrollbedrijf SDWE. Door middel van een detacheringsovereenkomst worden de
werknemers geplaatst bij de gemeente Enschede. Na bezuinigingen wordt door de gemeente deze overeenkomst opgezegd. SDWE verzoekt vervolgens ontbinding van de
arbeidsovereenkomst van de werknemers. De kantonrechter is evenals partijen, van mening dat het bedrijf van SDWE niet geduid kan worden als uitzendbureau in de zin van artikel 7:690 BW. De allocatiefunctie is geen uit de tekst van 7:690 BW volgend vereiste maar uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat dit een belangrijk criterium is, waar in casu niet aan wordt voldaan. SDWE beoogde ook geen vraag en aanbod bij elkaar te brengen. Vervolgens luidt de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen SDWE en de werknemers. De kantonrechter komt tot de conclusie dat de werknemers nooit een overeenkomst heeft beoogd met SDWE. De werknemers waren in de veronderstelling dat zij bij de gemeente in dienst waren. Tevens werd waarde gehecht aan de feitelijke invulling van de overeenkomst. De gemeente heeft de werknemers geselecteerd, de werknemers zijn vervolgens exclusief ter beschikking gesteld aan de gemeente, de werknemers ontvingen instructies van de gemeente en de werknemers werden aan de hand van hetzelfde beoordelingssysteem als de vaste ambtenaren beoordeeld. De kantonrechter oordeelde dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen SDWE en de werknemers. SDWE werd niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Twee maanden later herhaalde de kantonrechter Almelo87 deze redenering en oordeelde dat tevens sprake was van een overeenkomst ‘sui generis’ met het payrollbedrijf. De werknemer had een payrollovereenkomst met Stafflease en was feitelijk werkzaam bij MCM Innovation. De werknemer vorderde van beide loondoorbetaling. Stafflease kon niet als uitzendbureau worden aangemerkt omdat MCM zelf zijn werknemers selecteerde en in de overeenkomst met Stafflease was overeengekomen dat de werknemers alleen bij MCM te werk zouden worden gesteld. Evenmin kon worden vastgesteld dat de werknemers met Stafflease een
arbeidovereenkomst hadden omdat niet kon worden voldaan aan de elementen zoals geformuleerd in artikel 7:610 lid 1 BW. De kantonrechter oordeelde dat de werknemer een arbeidsovereenkomst had met MCM. De werknemer was daar te werk gesteld, ontving instructies en werkte in bedrijfskleding van MCM. Uitgangspunt was de feitelijke invulling van de payrollovereenkomst. Tevens verklaarde de werknemer nooit in contact te zijn geweest met Stafflease. Zowel MCM als Stafflease werden veroordeeld tot loondoorbetaling. De
86
Ktr. Almelo, 21 maart 2013, JAR 2013, 95
87
Ktr. Almelo 13 mei 2013, JAR 2013/144
25
kantonrechter oordeelde dat Stafflease jegens de werknemer aansprakelijk was voor de loonbetaling die volgde uit de met de werknemer gesloten ‘arbeidsovereenkomst’, deze overeenkomst kon nu als een gewone overeenkomst worden aangemerkt op basis van boek 6 BW, oftewel een overeenkomst ‘sui generis’.
In een van de laatste uitspraken kent de kantonrechter te Amsterdam88 ook doorslaggevend gewicht toe aan de relatie tussen de werknemer en de opdrachtgever. Werknemer was in dienst bij payrollbedrijf Iterra. Uit de omstandigheden kwam naar voren dat geen sprake was van een uitzendrelatie, vanwege het ontbreken van de allocatiefunctie. Evenmin was sprake van uitoefening van gezag aan de kant van Iterra. Bij de opdrachtgever werden feitelijk de werkzaamheden verricht. De rechter oordeelde dat de schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en het payrollbedrijf van ondergeschikt belang was. Het payrollbedrijf werd als uitvoerder van het juridisch en administratief werkgeverschap gezien. Net zoals in de vorige uitspraak kon ook het payrollbedrijf aansprakelijk gesteld worden voor de
loonbetaling. Het payrollbedrijf en de werknemer hebben dan een overeenkomst op basis van het overeenkomstenrecht ingevolge boek 6 BW.
In de laatste uitspraak over payrolling van de rechtbank Almelo van 11 maart 201489 wordt in eenzelfde richting geoordeeld. Uit de feiten volgt dat de payrollwerknemer een
arbeidsovereenkomst is aangegaan met Stafflease BV, en dat de payrollwerknemer
tewerkgesteld zal worden bij MCMInnovation. De rechter oordeelt dat geen sprake is van een rechtsgeldige uitzendovereenkomst op basis van artikel 7:690 BW. Hiervoor is namelijk vereist dat de uitzendwerkgever een allocatiefunctie vervult op de arbeidsmarkt. Hierbij verwijst de rechter naar de wetsgeschiedenis. Daaruit volgt dat de allocatiefunctie een belangrijk criterium is bij de beoordeling van de vraag, of sprake is van het ter beschikking stellen ‘in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf’ in de zin van artikel 7:690 BW. Vervolgens oordeelt de kantonrechter dat sprake is van een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever en niet met het payrollbedrijf. Dit volgt uit de feitelijke invulling die partijen aan de arbeidsrelatie hebben gegeven. De kantonrechter verwijst naar Groen/Schoevers en STR/PGGM en concludeert dat de payrollwerknemer een arbeidsovereenkomst heeft met Stafflease BV. De gekozen constructie lijkt geen enkel ander doel te hebben dan de ontslagwetgeving te omzeilen. Daarom moet door de papieren constructie worden heengekeken.
88
Ktr. Amsterdam 3 september 2013 JAR 2013/252
89
Ktr. Almelo 11 maart 2014, JAR 2014/95
26
