2.4.1 ROL CURATOR
Wanneer de curator vermoedt dat de bestuurders van de gefailleerde rechtspersoon strafbaar zijn op grond van één van de hierboven besproken delicten, kan hij aangifte doen bij de politie. Artikel 161 Wetboek van Strafvordering bepaalt dat eenieder die kennis draagt van een strafbaar feit, bevoegd is daarvan aangifte te doen. De curator is niet verplicht aangifte te doen: de delicten die tezamen onder de noemer faillissementsfraude kunnen worden geschaard staan namelijk niet op de lijst van delicten waarvan verplicht aangifte moet worden gedaan.63 Uit de praktijk en uit onderzoek blijkt dat de curator zelden kiest voor de strafrechtelijke weg. Er is dan ook een discussie ontstaan of de curator wel een rol moet spelen bij de strafrechtelijke bestrijding van fraude. Aerts is van oordeel dat het primair de taak is van de curator de belangen van de schuldeisers te behartigen zoals het primair de taak van Justitie is met strafrechtelijke middelen faillissementsfraude te bestrijden. Van de curator kan echter volgens Aerts gevergd worden dat hij ook aan de strafrechtelijke bestrijding van fraude meewerkt vooral dan als zonder die medewerking effectief optreden door Justitie onmogelijk is, bijvoorbeeld doordat geen aangifte wordt gedaan.64 Hilverda is van mening dat strafrechtelijke handhaving niet gemist kan worden. Strafrechtelijke handhaving, door aangifte van de curator, kan van belang zijn indien civiele mogelijkheden afwezig zijn of indien deze niet of niet voldoende kunnen worden benut.65 Zij is dan ook van oordeel dat van een curator, gezien zijn taak, verwacht mag worden dat hij aangifte doet van (vermoedelijke)
61 C.M. Hilverda, Faillissementfraude, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992
62 E.e.a. vergt aanpassing van artikel 28 Sr. De werkgroep Invoering bestuursverbod, ingesteld in het kader van het programma Preventie georganiseerde criminaliteit van het ministerie van Justitie, heeft daartoe een aantal voorstellen gedaan.
63 Aangifteplicht geldt slechts ten aanzien van een beperkt aantal misdrijven en een beperkt aantal personen (art. 160 en 161 sv.)
64 W. Aerts, ‘De rol van de curator bij de bestrijding van faillissementfraude’ Tijdschrift voor Insolventierecht 2005-1 p. 7
faillissementsfraude van een behoorlijke omvang.66 Rechters-commissarissen in een aantal arrondissementen geven curatoren de instructie aangifte te doen wanneer ze een vermoeden hebben dat een strafbaar feit gepleegd wordt. In het arrondissement Arnhem wordt zelfs een aangifteformulier meegestuurd bij de aanvraag van het faillissement.
Wanneer de curator aangifte heeft gedaan, handelt het Openbaar Ministerie de zaak verder af. De curator gaat dan verder met zijn normale werkzaamheden in het faillissement en eventuele civiele acties. Als het tot een procedure bij de rechter komt, kan de curator zich wel met een vordering als benadeelde partij voegen in het strafproces. Hij kan daarbij de rechtstreekse schade, die door de gezamenlijke schuldeisers als gevolg van de faillissementsfraude geleden is, vorderen. De gezamenlijke schuldeisers kunnen zich immers, als zij rechtstreekse schade hebben geleden, op grond van art. 51a wetboek van Strafvordering als benadeelde partij voegen in het strafproces. De faillissementscurator is als vertegenwoordiger van de gezamenlijke schuldeisers bevoegd voor de belangen van die schuldeisers in rechte op te komen.67
Naast aangifte bij politie/OM kan de curator aangifte doen bij FIOD/ECD. FIOD/ECD heeft een speciale kennisgroep Faillissementsfraude ingesteld68, die ook aangiftes opneemt. De fraudenota 2002-2006 heeft het verhogen van de aangiftebereidheid van curatoren tot doel. Een van de maatregelen genoemd in deze fraudenota is het ontwikkelen van een meldingsformulier dat aangifte door curatoren vereenvoudigt.
2.4.2 ROL OVERIGE PARTIJEN
Belastingdienst/FIOD/ECD
Het constateren van mogelijke fraude wordt als een belangrijke taak van de Belastingdienst beschouwd. De opsporing van faillissementsfraude heeft de Belastingdienst bij een speciaal onderdeel neergelegd: de FIOD/ECD. De FIOD/ECD heeft in 2003 een speciale kennisgroep faillissementsfraude ingesteld die als doel heeft een bijdrage te leveren aan intensievere bestrijding van faillissementsfraude. De kennisgroep houdt zich bezig met het genereren en verdelen van faillissementsfraudeonderzoeken en neemt tevens zelf aangiften op. Deze aangiften worden vervolgens opgenomen in een relationele database, waardoor een informatiepositie wordt opgebouwd. De Kennisgroep werkt samen met rechters-commissarissen, curatoren, het Openbaar Ministerie en algemene en specialistische eenheden van de politie.69 In overleg tussen FIOD/ECD en Officier van Justitie wordt een aangifte beoordeeld en wordt besloten of al dan niet een strafrechtelijk onderzoek wordt ingesteld. Als dit het geval is, wordt het onderzoek gedaan door rechercheurs van de FIOD/ ECD onder leiding van een Officier van Justitie.
66 C.M. Hilverda ‘Curator, fiscus en Justitie: samen sterk’, Radboud Universiteit Nijmegen, Reader Forum
Faillissementsfraude (Voortgezette Stagiaire Opleiding - Permanente Opleiding (VSO-PO), 2004
67 Hoge Raad 15 april 2003, NJ 2003/377
68 De instelling van de kennisgroep faillissementfraude is één van de speerpunten van de fraudenota 2002-2006. Fraudenota 2002-2006 (TK 2001-2002, 17 050, nr 234), juni 2003
69 Brochure kennisgroep faillissementfraude FIOD/ECD
Tot voor kort kwamen de aangiftes voor faillissementsfraudezaken binnen bij de account-managers en de kennisgroep van het kantoor Utrecht. Sinds 1 april 2005 komen de aangiftes terecht bij de accountmanagers van de verschillende regio’s. Als een aangifte binnenkomt, beoordeelt eerst de accountmanager of de zaak een strafrechtelijk onderzoek waard is. Aandachtspunten die bij die beoordeling een rol spelen, zijn:
Gaat het om een rechtspersoon?: FIOD/ECD doet geen zaken van natuurlijke personen, tenzij het om een uitzonderlijk geval gaat.
Leeftijd van het faillissement: wanneer een curator pas een paar jaar na het begin van het faillissement aangifte doet, doet FIOD/ECD er in principe niets meer mee, tenzij het om een uitzonderlijk geval gaat.
Gaat het om een persoon met een voorbeeldfunctie?
Heeft er samenloop van een aantal strafbare handelingen plaatsgevonden?
Schadebedrag. Als het om een groot bedrag gaat, komen daar meestal nog eens andere faillissementen uit voort. Een faillissement kan andere faillissementen tot gevolg hebben, bijvoorbeeld van kleinere leveranciers.
Is sprake van een conglomeraat van ondernemingen (een ‘kerstboom’)? Bovengenoemde aandachtspunten vormen geen limitatieve opsomming.
Naast de FIOD/ECD heeft ook de politie een rol in de opsporing van (faillissements)fraude. Globaal gesproken is de taakverdeling tussen politie en FIOD/ECD als volgt:
bedrieglijke bankbreuk is een zaak voor de FIOD/ECD eenvoudige bankbreuk is een zaak voor de politie
de FIOD/ECD doet de middelzware en zware faillissementszaken
Openbaar Ministerie (OM)
Het OM is belast met de vervolging van de faillissementsfraude delicten uit het Wetboek van Strafrecht. Wanneer een curator aangifte doet van bankbreuk/bedrieglijke bankbreuk, neemt het OM de beslissing of hij al dan niet zal gaan vervolgen. Naast vervolgen kan de Officier van Justitie kiezen voor seponeren of de zaak afdoen met een transactie. De mogelijkheden van het OM vinden hun begrenzing in de beschikbare capaciteit en dat brengt de noodzaak mee prioriteiten te stellen. Bij aangifte wegens faillissementsfraude kiest de Officier van Justitie regelmatig voor het ‘beleidssepot’.70. In de televisiedocumentaire ‘Liever failliet’ van Zembla (12 februari 2004) werd gesteld dat 98 % van de fraudeleuze faillissementen niet voor de rechter komt.
In september 2004 publiceerde minister Donner een aantal maatregelen om faillissements-fraude aan te pakken. De strafrechtelijke vervolging van faillissementsfaillissements-fraude zal ondergebracht worden bij het Functioneel Parket van het OM. Volgens het plan van aanpak moet het aantal zaken dat in behandeling wordt genomen worden verhoogd van circa twintig zaken naar zestig zaken per jaar. Daarnaast gaat het OM meer prioriteit geven aan de vervolging in eenvoudige zaken. Door een snelle strafrechtelijke afdoening van zaken als het vernietigen van de boekhouding, kan de positie van de curator in een civiele procedure worden versterkt. De bestaande fraudemeldpunten gaan ook faillissementen screenen en eventuele bevindingen rapporteren aan de curator.71
70 Wanneer de Officier van Justitie kiest voor beleidssepot is er, in tegenstelling tot een technisch sepot, voldoende bewijs maar besluit de Officier van Justitie toch niet te vervolgen.