In de regelgeving zijn twee instrumenten aan te wijzen die mede ten doel hebben de oprichting van dubieuze rechtspersonen te voorkomen: de integriteitstoets (of verklaring van geen bezwaar) en de verplichting storting van een minimum oprichtingskapitaal voor vennoot-schappen. Daarnaast is op grond van de wet Bevordering van integriteitsbeoordeling door het openbaar bestuur het zogeheten Bureau Bibob ingesteld.
2.5.1 VERKLARING VAN GEEN BEZWAAR (INTEGRITEITSTOETS)
De Minister van Justitie is op basis van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek belast met het toezicht op de oprichting en statutenwijziging van naamloze en besloten vennootschappen. Voor oprichting van een vennootschap is een verklaring van geen bezwaar vereist. Voor de afgifte van een verklaring van geen bezwaar worden de criminele en financiële antecedenten van de bestuurder gecontroleerd. De verklaring mag worden geweigerd indien er, gelet op de voornemens of antecedenten van de personen die het beleid van de vennootschap zullen bepalen of mede bepalen, gevaar bestaat dat de vennootschap zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden of haar werkzaamheden zullen leiden tot benadeling van schuld-eisers (art. 2:68 en 2:179 BW). Bij het antecedentenonderzoek wordt bijzondere aandacht besteed aan eventuele eerdere faillissementen. Wanneer een oprichter eerder betrokken is geweest bij een faillissement worden nadere inlichtingen ingewonnen bij de toenmalige curator72
Voor de uitvoering van deze toets zijn beleidsregels neergelegd in de Richtlijnen voor het beoordelen van oprichtingen en van statutenwijzigingen naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid.73 Door de preventieve toets door de Minister van Justitie kan het misbruik maken van vennootschappen beperkt worden, omdat eventuele eerdere fraude door het antecedentenonderzoek naar boven komt. De preventieve werking is echter beperkt, onder meer doordat gebruik gemaakt kan worden van stromannen.
In 2003 zijn er ongeveer 64.000 aanvragen voor een Verklaring van geen bezwaar binnengekomen. Er zijn ongeveer 9000 zaken in onderzoek genomen, waarvan er uiteindelijk 300 hebben geleid tot een weigering.74 Voor het beoordelen van aanvragen kan de minister van Justitie, op grond van de Wet Documentatie Vennootschappen, gebruik maken van het systeem Vennoot. Daarnaast wordt gebruik gemaakt van de gegevens over rechtspersonen en hun bestuurders in het handelsregister. Deze gegevens worden onder meer gebruikt om wisselingen in de besturen van vennootschappen te actualiseren. De databank Beheer van relaties (BVR) van de Belastingdienst kan worden geraadpleegd om gegevens te verrijken.
72 P. van Schilfgaarde, Van de NV en de BV, Deventer: Kluwer 2003 p. 38.
73 Thans Beleidsregels 2005 voor het beoordelen van aanvragen ter verkrijging van een verklaring van geen bezwaar voor oprichtingen en statutenwijzigingen van naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en de Societas Europaea (Europese NV) (Beleidsregels preventief toezicht op vennootschappen 2005), Stscrt 2005, 100, pag. 13.
74 Nota Snel en secuur toetsen: het alternatief voor de verklaring van geen bezwaar, p. 9 (bijlage bij het eindrapport interdepartementale werkgroep Toezicht Rechtspersonen), TK 2004-2005, Niet-dossierstuk just050263
Op het huidige systeem van preventief toezicht door middel van de verklaring van geen bezwaar is veel kritiek. Het duurt soms enige maanden voordat de verklaring uiteindelijk verstrekt kan worden. Oprichters zullen daardoor eerder gebruik maken van een stroman, een lege BV kopen, of gebruik maken van een buitenlandse rechtspersoon.75 De werkgroep Toezicht Rechtspersonen adviseerde dat het oprichten van een BV eenvoudiger gemaakt moet worden en dat daardoor de verklaring van geen bezwaar moet verdwijnen. Het Kabinet heeft hiermee ingestemd. Als alternatief voor de verklaring van geen bezwaar wordt aanmelding van de oprichting of melding van wijziging van de gegevens van de vennootschap bij de Kamer van Koophandel of de notaris voorgesteld.76 Het voordeel hiervan is dat het vennootschappen in staat stelt direct deel te nemen aan het economische verkeer omdat de aanmelding geen constitutief vereiste voor oprichting is. Daarnaast kunnen de administratieve lasten verder verlaagd worden wanneer vennootschappen bij oprichting gegevens slechts eenmaal hoeven te verstrekken, onder andere door het schakelen van bestanden. De aanmeldingsplicht is echter een repressieve toets door de Kamer van Koophandel in plaats van een preventieve toets. De aanmelding dient immers te geschieden als de vennootschap al is opgericht.
2.5.2 OPRICHTINGSKAPITAAL
Bij de oprichting van een BV of NV moet het maatschappelijk, geplaatst en gestort kapitaal een bij Koninklijk Besluit vastgesteld minimumkapitaal bedragen (art. 2: 67 lid 2 en 2:178 lid 2 BW). Het minimumkapitaal voor BV’s is op dit moment € 18.000 en voor NV’s € 45.000. Het minimumkapitaal dient als zekerheid voor de schuldeisers van de vennootschap. Verzekerd wordt dat het aandelenkapitaal van de vennootschap een zekere omvang heeft, waaruit schuldeisers hun vorderingen kunnen voldoen. De plicht van een minimumkapitaal vormt een belemmering bij het oprichten van een vennootschap en daar kan een preventieve werking vanuit gaan ten aanzien van fraude. Fraudeplegers moeten namelijk eerst € 18.000 aan kapitaal bij elkaar zien te krijgen om de vennootschap waarmee ze benadelende handelingen willen verrichten op te richten. In de praktijk lijkt het minimumkapitaal echter geen belemmering te vormen voor het oprichten van een NV of BV. Het minimumkapitaal wordt gestort op de bankrekening van de NV en vervolgens wordt het bedrag de dag na de oprichting weer teruggestort. Dit zogenaamde ‘kasrondje’ wordt regelmatig toegepast.77 Bij buitenlandse vennootschappen is er geen minimumkapitaal vereist. Van het aantal buitenlandse vennootschappen is bekend dat het in Nederland in het begin van de jaren negentig explosief is gestegen.78 Blijkens de parlementaire enquête van de Commissie Van Traa droegen ‘pseudo-buitenlandse vennootschappen ook vaker de geur van fraude met zich.79 Ook meer recentelijk heeft de Tweede Kamer de minister van Justitie gevraagd of buitenlandse vennootschappen vaker dan gemiddeld betrokken zijn bij faillissementsfraude.80 Deze vraag is een deelonderwerp van dit onderzoek.
75 Voor een uitgebreider overzicht van de kritiek zie de nota Snel en secuur toetsen: het alternatief voor de
verklaring van geen bezwaar, p. 14
76 Kamerstukken II 2004/05, 29 515, nr. 59, p. 11
77 Het gevolg hiervan is wel dat de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle rechtshandelingen van de vennootschap en dat het Openbaar Ministerie de vennootschap kan laten ontbinden.
78 A. Klarenbeek, De aanwezigheid van buitenlandse rechtspersonen in Nederland: een onderzoek Amsterdam: Vrije Universiteit, Faculteit der Rechtsgeleerdheid (scriptie) 1995
79 Kamerstukken II, 1995/96, 24072, nr. 19, p. 122Tweede Kamer, vergaderjaar 1995–1996, 24 072, nr. 19, p. 122
Niet alleen de Verklaring van geen bezwaar ligt onder vuur, ook op het huidige kapitaal-beschermingssysteem wordt veel kritiek geuit, vooral ten aanzien van het BV-recht.81 Het kapitaalbeschermingsrecht biedt schuldeisers onvoldoende zekerheid en het leidt tot een slechter concurrentiepositie van de Nederlandse rechtsvorm in Europees verband.82 Een van de maatregelen die voorgesteld wordt om het kapitaalbeschermingsrecht te versoepelen is het afschaffen van het minimumkapitaal.83
2.5.3 BEVORDERING VAN INTEGRITEITSBEOORDELINGEN DOOR HET OPENBAAR BESTUUR (BIBOB)
Vergunningen, subsidies en overheidsopdrachten kunnen door criminele organisaties worden misbruikt om criminele activiteiten te exploiteren. Het openbaar bestuur is zich hiervan bewust en wil voorkomen dat deze vergunningen, subsidies en overheidsopdrachten ten behoeve van criminele gedragingen worden benut. Hiervoor is de wet BIBOB in het leven geroepen.84 BIBOB staat voor bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur. De wet BIBOB beoogt te voorkomen dat door de aanbesteding van overheidsopdrachten of het verlenen van vergunningen en subsidies, de overheid onbedoeld criminele activiteiten zou faciliteren. De wet BIBOB is sinds 1 juni 2003 van kracht en heeft betrekking op sectoren waar al sprake is van criminele bemoeienis of waar die sectoren bepaalde kenmerken vertonen die wijzen op kwetsbaarheid voor criminaliteit.
Indien een bestuursorgaan het vermoeden heeft dat een vergunning of subsidie misbruikt wordt, zal het eerst het huidige instrumentarium moeten benutten en een eigen onderzoek moeten instellen naar de integriteit van de aanvrager. Bij een vergunningsaanvraag dient de aanvrager een vragenformulier in te vullen. In het geval dat het door de betrokkene ingevulde formulier onvoldoende informatie verschaft en het vermoeden blijft bestaan, kan het bestuursorgaan een verzoek doen aan het landelijk bureau BIBOB. Het landelijk bureau valt onder het ministerie van Justitie. Daarnaast hebben de gemeenten Amsterdam, Rotterdam en Eindhoven een gemeentelijk bureau Bibob.
In tegenstelling tot gemeenten, die slechts toegang hebben tot zogeheten ‘open bronnen’ zoals de Gemeentelijke Basis Administratie (GBA), landelijke bureau BIBOB kan gebruik maken van gesloten bronnen. Medewerkers van het landelijke bureau BIBOB kunnen bij de politie ook vragen naar zakelijke relaties. Zij kunnen tevens informatie vragen aan onder meer de Belastingdienst, UWV en de Sociale Dienst. Het bestuursorgaan dat een dergelijk verzoek indient moet hiertoe wel krachtens de wet de bevoegdheid hebben. Slechts een beperkt, in de wet BIBOB of in het bij de wet behorend besluit BIBOB genoemd, aantal sectoren of branches is onder het toepassingsbereik van de wet gebracht. Voor subsidies geldt dat in de subsidieregeling zelf moet zijn bepaald dat deze subsidie onder de wet BIBOB valt.
81 Het NV-recht kan de wetgever niet wijzigen omdat dat in overeenstemming dient te zijn met Richtlijn 77/91/EEG PbEEG 1977.
82 Buitenlandse EG- vennootschappen moeten in Nederland onbeperkt toegang verleend worden en hun rechtspersoonlijkheid moet erkend worden. Nederland mag deze vennootschappen geen extra
verplichtingen, zoals een minimumkapitaal, opleggen. Doordat de BV-wetgeving streng is in vergelijking met andere Europese landen, bestaat het gevaar dat Nederlandse BV’s weggeconcurreerd worden.
83 M.L.Lennart en J.N. Schutte-Veenstra, Versoepeling van het BV-kapitaalbeschermingsrecht, Groningen: Instituut voor Ondernemingsrecht, Rijksuniversiteit Groningen 2004
Het bureau Bibob adviseert de aanvrager over het toepassen van de wet BIBOB. In het advies staan de geraadpleegde bronnen, de feiten en omstandigheden en de conclusie ten aanzien van de mate van het gevaar dat een overheidsopdracht, subsidie of vergunning wordt misbruikt ten behoeve van criminele activiteiten. Het onderzoek kan worden ingesteld naar een aanvrager van een vergunning of subsidie, een subsidieontvanger, een vergunninghouder, een gegadigde voor een overheidsopdracht en naar een partij aan wie een overheidsopdracht is gegeven. Het bestuursorgaan beslist zelf met inachtneming van het BIBOB-advies of de vergunning of subsidie al dan niet wordt verleend. Wanneer er ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede gebruikt zal worden voor het benutten van voordelen uit strafbare feiten, het plegen van strafbare feiten of wanneer er een redelijk vermoeden bestaat dat ter verkrijging van de aangevraagde dan wel afgegeven beschikking een strafbaar feit is gepleegd, kan de beschikking worden geweigerd (art. 3 Wet BIBOB). Het bestuursorgaan kan ook zonder tussenkomst van het Bureau BIBOB beslissen op grond van de Wet BIBOB. Dit besluit dient wel grondig gemotiveerd te zijn. De meeste bestuursorganen hebben echter niet de mogelijkheden de benodigde informatie te achterhalen en zullen daarom het bureau BIBOB om advies vragen. Door de aanvragers van vergunningen en subsidies en de inschrijvers op openbare aanbestedingen te laten screenen door het bureau BIBOB kan worden voorkomen dat de overheid zaken doet met niet-integere partijen zoals faillissementsfraudeurs.