Artikel 7:11 BW wordt uitgesloten van toepassing op downloadovereenkomsten, zo zegt artikel 7:5 lid 5 BW. Dit is overgenomen uit artikel 17 van de
Consumentenrichtlijn dat toepassing van artikel 18 en artikel 20 van de Richtlijn uitsluit.122Dat is een implementatiefout van de wetgever die de rechter door uitleg eventueel zou kunnen corrigeren. Dat deze artikelen worden uitgezonderd betekend dat deze onderwerpen naar eigen inzicht van de lidstaten konden worden
121
Loos, Consumentenovereenkomst tot levering van digitale inhoud na de implementatie van de Richtlijn consumentenrecht, p. 102.
geïmplementeerd.123Mijns inziens heeft de wetgever bedoeld dat fysiek bezit niet mogelijk is bij een ontastbare zaak zoals een download en dat die regeling daarom geen toepassing kan vinden. Helaas betekent dat nu bij een consumentenkoop van een download artikel 7:11 BW niet van toepassing is. Moet er dan worden teruggevallen op de algemene bepaling van artikel 7:10 BW bij sprake van bezorging bij een consumentenkoop? Dat lijkt me niet ondenkbaar. In dat geval gaat het risico over op de consument op het moment dat de download succesvol is gedownload en
geïnstalleerd op de eigen computer. Loos stelt dat met betrekking tot de
downloadovereenkomst ‘de verkoper alleen het bestand ter beschikking hoeft te stellen en de consument het risico draagt van gebreken die ontstaan in de digitale inhoud als gevolg van een verstoring van de verbinding.’124Dit lijkt mij plausibeler dan een succesvol gedownload en geïnstalleerde kopie. Artikel 7:10 bepaalt dat de zaak voor risico van de koper is van de aflevering af. De aflevering van de verkoper vindt plaats op het moment dat hij een kopie beschikbaar maakt door deze op de server te zetten of een link te sturen. Op het moment dat de consument klikt op ‘save’, ‘open’, ‘download’ etc. neemt hij de download in ontvangst en gaat op dat moment het risico over op de consument.
Een update van een download betekent dat er tijdens de contractperiode meerdere malen een nieuwe levering plaatsvindt. De koper draagt het risico over de eerste levering. In principe stuurt de verkoper de consument telkens een nieuw bestand toe. Voordat de consument op ‘download update’ klikt, is het mijns inziens voor risico van de verkoper, net als bij de eerste levering. Vanaf het moment dat de consument op ‘download update’ klikt, is elk gebrek voor rekening van de consument. Een verstoring in het downloadproces of tijdens de installatie komt daardoor voor rekening van de consument. Er bestaat ook een verschil in automatisch updaten en handmatig updaten. Met automatisch updaten hoeft niet meer per download worden aangegeven dat de nieuwste versie mag worden geïnstalleerd zodra die beschikbaar is.125Een gevaar van automatisch updaten is dat de verkoper een update uitbrengt die problemen veroorzaakt en de consument daar te laat achter komt om er nog iets aan te
123
Loos, Consumentenovereenkomst tot levering van digitale inhoud na de implementatie van de Richtlijn consumentenrecht, p. 98.
124Loos, Consumentenovereenkomst tot levering van digitale inhoud na de implementatie van de
Richtlijn consumentenrecht, Mediaforum 2015/3, p. 99.
125
http://www.iculture.nl/tips/app-store-automatische-updates-inschakelen-uitschakelen/; https://support.google.com/googleplay/answer/113412?hl=nl; http://www.appletips.nl/ios-7- applicaties-automatisch-updaten-uitschakelen/ (laatst geraadpleegd op 20 juli 2015).
doen. Met handmatig updaten kan de consument ervoor kiezen om de update niet uit te voeren. Bij automatische updates aanvaard de consument bij voorbaat het moment risico-overgang. In dit geval wordt de update gelijk gedownload op het moment dat die beschikbaar wordt gesteld door de verkoper. Het moment van risico-overgang blijft in principe hetzelfde, dat is namelijk zodra het apparaat het bestand automatisch accepteert en daarna uitvoert.
4.3. Remedies
De drie bijzondere bevoegdheden om nakoming van de verkoper te vorderen zijn aflevering van het ontbrekende, herstel en vervanging, artikel 7:21 BW. Bezien moet worden of deze keuzes geschikt zijn voor toepassing op een downloadovereenkomst. Aflevering van het ontbrekende lijkt niet zozeer problematisch. In het geval dat in een reeks bestanden één ontbreekt, kan dat worden opgelost door een nazending. Aan de andere kant kan er teveel zijn afgeleverd. In dat geval zou de consument van het overschot moeten worden ontlast.126Het ligt voor de hand om de consument zelf te laten beslissen of hij het overschot wil verwijderen als hij daar behoefte aan heeft en dit technisch mogelijk is en hier niet een verplichting van de verkoper van te maken. Zeker bij op afstand gesloten overeenkomsten en gezien de aard van de
downloadovereenkomst, kan niet overtuigend worden gesteld dat op de verkoper een zodanige plicht rust.127Van de verkoper in Spanje kan bijvoorbeeld niet worden gevergd om een consument in Duitsland op te zoeken om hem te ontlasten van een download. Herstel brengt mee dat de verkoper de zaak in overeenstemming moet brengen met de overeenkomst. Of herstel inderdaad een optie is, moet blijken uit de vraag of de download technisch gezien te herstellen valt. In beginsel heeft de consument recht op kosteloos herstel.128Als dat buitensporige kosten met zich meebrengt, dan kan niet van de verkoper worden gevergd dat hij een reparatie uitvoert, zie artikel 7:21 lid 4 BW. De laatste optie is vordering van vervanging. Een vereiste is dat de afgeleverde zaak vatbaar is voor vervanging.129De oorspronkelijke zaak moet daarbij worden teruggegeven aan de verkoper. De verplichting hiertoe is te beschouwen als een verbintenis uit de wet. De download zal dus moeten worden
126Op Heij, ‘Nakoming’: een geschikte remedie voor overeenkomsten tot levering van digitale
inhoud?, TvC/Consumentenrecht 2015/2, p. 58.
127Op Heij, ‘Nakoming’: een geschikte remedie voor overeenkomsten tot levering van digitale
inhoud?, TvC/Consumentenrecht 2015/2, p. 58.
128Van Rossum, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 21 Boek 7 BW, aant. 10. 129Asser 7-I* Koop en ruil, nr. 397 Vervanging van de zaak.
teruggezonden naar de verkoper en / of definitief verwijderd worden van het apparaat waarop het is gedownload. Het zal moeilijk zijn voor de verkoper om helemaal zeker te zijn van de verwijdering, vooral bij een op afstand gesloten overeenkomst. Volgens Op Heij is het ook denkbaar dat consumenten bestanden doorsturen aan derden.130 Dan zal het nog lastiger worden op de download compleet te verwijderen, want dan moet worden nagegaan wie in het bezit is van de download. Dat kan voor de verkoper te ver gaan. Dat maakt vervanging niet bepaald een geschikte remedie.
Als nakoming niet van de verkoper kan worden gevergd of deze is onmogelijk, dan volgt uit het getrapte systeem van de wet dat de consument ontbinding of prijsvermindering in de zin van artikel 7:22 BW kan vorderen.
Ontbinding van de overeenkomst brengt mee dat partijen gedane prestaties ongedaan moeten maken.131Dit is een wettelijke verplichting, artikel 6:271 BW. Net als bij vervanging moet de download daar wel geschikt voor zijn. Een download moet dus worden verwijderd en er mag geen gebruik van kunnen worden gemaakt door de consument. Op Heij merkt op dat ontbinding denkbaar zou kunnen zijn wanneer een bestand is gedownload dat is verzegeld en de verzegeling nog niet is verbroken.132 Praktisch gezien is dit mogelijk indien door het gebrek de download niet kan worden geopend en daardoor de verzegeling niet is verbroken. In de meeste gevallen zal de download eerst moet worden geopend en getest om te beweren dat er een gebrek aan kleeft. Desondanks beschouwt zij ontbinding niet als een geschikte remedie omdat een download gemakkelijk gekopieerd kan worden en niet kan worden ‘teruggegeven’ aan de verkoper. Dezelfde problematiek speelt bij de vordering tot vervanging en daarom lijkt ook ontbinding niet bruikbaar voor toepassing op de
downloadovereenkomst. Er zijn echter ook gevallen denkbaar waarin ontbinding wel op zijn plaats is, zoals een download die geëncrypteerd is (en de consument dus geen inzage heeft gehad of gebruik ervan heeft kunnen maken). In principe moet dus er een onderscheid worden gemaakt tussen gevallen waar ontbinden mogelijk is en waar ontbinding niet mogelijk is.
En als ontbinding niet gepast blijkt dan is de consument in het bezit van een gebrekkig product. Is het erg als de consument een gebrekkig product houdt? De
130Op Heij, ‘Nakoming’: een geschikte remedie voor overeenkomsten tot levering van digitale
inhoud?, TvC/Consumentenrecht 2015/2, p. 59.
131
Zie art. 6:271 BW.
132Op Heij, ‘Nakoming’: een geschikte remedie voor overeenkomsten tot levering van digitale
download is tot op zekere hoogte nutteloos (en waardeloos) voor de consument. Het lijkt mij dat het alleen een probleem oplevert als het op de een of andere manier schade toebrengt aan de verkoper.
Er zijn andere (nieuwe) remedies denkbaar om de non-conformiteit op te lossen. Net zoals een tastbare zaak in de winkel kan worden geruild, kan de download eventueel worden geruild voor een andere download die de verkoper ter beschikking stelt of een ander soort van dezelfde download. Ook kan worden gedacht aan een (gratis of met korting) upgrade van de huidige download waarmee tegelijk het gebrek wordt hersteld. Daarnaast kan de verkoper aanbieden om een volgende product met korting te verkopen of kan er een store voucher worden aangeboden zodat de consument naast zijn huidige download iets anders mag uitzoeken.
4.4. Klachtplicht
Met betrekking tot de klachtplicht is artikel 7:23 lid 1 BW van toepassing in geval van een downloadovereenkomst, omdat het een consumentenkoop betreft. Dat betekent dat de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking moet geschieden. De termijn van twee maanden wordt gehanteerd. Vanwege de kwalificatie van consumentenkoop begint de termijn te lopen vanaf het moment van feitelijke ontdekking. Er is dus geen onderzoeksplicht geldig voor de consument. Voor de downloadovereenkomst is dit een gunstige uitkomst. Bepaalde gebreken zijn
makkelijk zichtbaar of te ontdekken, zoals het ontbreken van pagina’s in een digitaal boek of problemen bij de toegang van een bestand. Maar hoe technischer een gebrek wordt, hoe lastiger het wordt om dit te ontdekken. Ik zie daarbij alleen niet in hoe dit anders is van bijvoorbeeld de aanschaf van een auto waarbij technische gebreken ook een grote rol spelen. Bij toetsing van de downloadovereenkomst zal de rechter
rekening houden met het feit dat het om een download gaat, ook in het geval van een consumentenkoop. De kennisgeving is vormvrij op grond van artikel 3:37 lid 1 BW. De geldige verjaringstermijn is volgens artikel 7:23 lid 2 BW twee jaar dat begint te lopen na de gedane kennisgeving. In principe wordt de klachtplichtprocedure dus op dezelfde wijze toegepast op de downloadovereenkomst als op de overeenkomst met betrekking tot een roerende zaak.
De regels omtrent non-conformiteit zijn door de komst van artikel 7:5 lid 5 BW van toepassing op de downloadovereenkomst, maar de regelgeving is niet voldoende toegesneden op downloadovereenkomsten.
Non-conformiteit houdt in dat de consument bepaalde eigenschappen mag verwachten en daar valt onder andere het ‘normaal gebruik’ onder. Er zou een standaard ontwikkeld moeten worden dat het merendeel van de verschillende typen downloads kan omvatten, zodat makkelijker te bepalen valt wat ‘normaal gebruik’ in een bepaald geval betekent.
Omtrent de levering van updates is niets specifiek geregeld in de wet, terwijl dit praktisch gezien wel wenselijk is. Uit de wet valt nu af te leiden dat artikel 7:17 BW van toepassing op de eerste levering, maar duidelijker zou moeten worden gemaakt hoe het zit met vervolgleveringen. De rechter zou naar analogie kunnen redeneren dat op de vervolgleveringen artikel 7:17 BW ook van toepassing is, maar het is vooralsnog afwachten of en wanneer de rechter zich hierover uitspreekt. Hetzelfde geldt voor de in-app aankoop van een extra functie na levering van een ‘gratis’ download. Ik meen dat consumenten die dergelijke overeenkomsten hebben gesloten wel een beroep kunnen doen op de nakomingsvorderingen van artikel 7:21 en 7:22 BW, omdat er een betaling in geld heeft plaatsgevonden. Dit verschilt van de download waarbij alleen een andersoortige tegenprestatie wordt gedaan. Daarbij moet de nakoming in verhouding staan met gedane tegenprestatie.
Voor de download en de update geldt naar mijn mening dat het risico overgaat op het moment dat de consument het bestand accepteert, hij neemt het op die manier in ontvangst. De verkoper draagt het risico tot het moment van ter beschikking stelling van het bestand.
De remedies bij non-conformiteit zijn niet alle even geschikt voor toepassing op de downloadovereenkomst. Aflevering van het ontbrekende zal het makkelijkst toe te passen zijn voor de consument. De verkoper kan het ontbrekende deel nazenden. Aan herstel zit een aantal haken en ogen met betrekking tot technische fouten en gebrekkige onderdelen die in de praktijk van geval tot geval bekeken moeten worden. De remedies vervanging en ontbinding roepen vragen op vanwege het niet-tastbare karakter van de download. Teruggave en verwijdering van de download worden hierdoor bemoeilijkt.
Bij de toepassing van de klachtplicht voorzie ik geen specifieke problemen in het geval een van consumentenkoop van digitale inhoud. Omdat er geen
onderzoeksplicht op de consument ligt, wordt het proces voor hem vergemakkelijkt. Daarom kan de klachtplicht bij consumentenkoop naar mijn mening zonder meer van toepassing zijn op de downloadovereenkomst.
Concluderend wordt gesteld het leerstuk van non-conformiteit op bepaalde punten aan te passen om juiste toepassing op de downloadovereenkomst te bewerkstelligen.