Om een succesvol beroep op conformiteit te kunnen doen, moet de consument aantonen dat er sprake is van non-conformiteit. Zoals eerder is uitgelegd betekent conformiteit dat de zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden, artikel 7:17 lid 1 BW. Conformiteitsproblemen van een downloadovereenkomst kunnen zijn:
toegangsproblemen, informatieproblemen, beperkingen in gebruik, oneerlijke bedingen en veiligheidsproblemen.112In mijn optiek kan de gebruiker zich zonder problemen beroepen op artikel 7:17 lid 2 BW indien hij een ander bestand of minder data krijgt aangeboden dan is afgesproken. Problematischer is het als de download niet aan de verwachte eigenschappen voldoet. Want wat mag de consument precies verwachten aan eigenschappen? Als uitgangspunt geldt namelijk geschiktheid voor ‘normaal gebruik’ en voor ‘bijzonder gebruik’ als partijen dat bij het sluiten van de overeenkomst hadden voorzien. Maar hoe moet ‘normaal gebruik’ en ‘bijzonder gebruik’ precies worden bepaald bij een relatief nieuw fenomeen? Alle
omstandigheden van het geval moeten in acht worden genomen, maar aan welke omstandigheden wordt dan gedacht? Er is een groot scala aan typen downloads, dus
111Op Heij, ‘Nakoming’: een geschikte remedie voor overeenkomsten tot levering van digitale
inhoud?, TvC/Consumentenrecht, p. 56.
112Helberger e.a.,‘Digital Content Contracts for Consumers’, Journal of Consumer Policy 2013, p. 40-
die omstandigheden kunnen uiteenlopend zijn. Er zou een standaard ontwikkeld moeten worden dat het merendeel van de typen kan omvatten, zodat het makkelijker te bepalen valt. Gezien het feit dat technologische ontwikkelingen vrij snel gaan, lijkt dit toch lastig te verwezenlijken. Maar omdat ‘normaal gebruik’ een vaag begrip blijkt te zijn in de algemene consumentenrechtenpraktijk, ben ik van mening dat het voor toepassing op de downloadovereenkomst geen hindernis zal opleveren. Het is aan de rechter om de omstandigheden van het geval in het concrete geval te toetsen.
Ook bij de downloadovereenkomst spelen de onderzoeks- en
mededelingsplicht van de koper en verkoper een rol. Waar de koper over twijfelt of moet twijfelen, moet hij zelf onderzoek verrichten.113Dat kan voor consumenten die wat minder verstand van technologie hebben tamelijk lastig zijn. Hier spelen de omstandigheden van het geval weer een rol. Mededelingen van de verkoper worden tot de omstandigheden gerekend die beslissen of er een onderzoeksplicht rust op de koper. Een mededeling op de website van de verkoper kan ertoe leiden dat op dat punt de onderzoeksplicht van de koper komt te vervallen.114Mededelingen van de
producent komen ook voor rekening van de verkoper, tenzij ‘hij de juistheid van de mededeling heeft betwist, hij die mededeling niet kon kennen of de mededeling van de producent deze consument niet kan hebben bewogen de koopovereenkomst te sluiten.’115
Volgens de uitspraak van de Hoge Raad in het arrest Faber en artikel 7:18 lid 2 is er sprake van een bewijsvermoeden ten aanzien van
consumentenkoopovereenkomsten. Voor de consument zal het niet moeilijk zijn om aan te tonen dat er sprake is van een gebrek. Als de download wordt geopend en gebruikt, dan kan vrij gemakkelijk worden opgemerkt of er data mist of onjuist is of dat de download op bepaalde punten niet naar behoren werkt. Het wordt de
consument gemakkelijk gemaakt nu hij niet hoeft te bewijzen dat de oorsprong van het gebrek te wijten is aan de verkoper en door de korte termijn van zes maanden kan worden aangenomen dat het gebrek al bij de aflevering bestond ‘in een pril
113Castermans & Krans, T&C Burgerlijk Wetboek bij art. 17 Boek 7. 114
Loos, Consumentenovereenkomst tot levering van digitale inhoud na de implementatie van de Richtlijn consumentenrecht, p. 102.
stadium’.116Het bewijsvermoeden bij een downloadovereenkomst hoeft daarom niet anders te worden behandeld dan andere koopovereenkomsten.
In geval van een update (zie hoofdstuk 3.3) is op de eerste levering artikel 7:17 BW van toepassing. Het zou een kromme redenering zijn om op de eerste levering artikel 7:17 BW van toepassing te verklaren en op de latere leveringen het algemene verbintenissenrecht van boek 6 BW.117Toch blijkt dit (nog) niet duidelijk uit de wet of de jurisprudentie. Het toetsingsmoment van non-conformiteit is
continue; het gaat er niet om dat elke nieuwe update aan de overeenkomst moet beantwoorden, maar gedurende de hele contractperiode zou artikel 7:17 BW van toepassing moeten zijn op de gehele download.118Hetzelfde zal moeten gelden in geval van een in-app aankoop nadat er eerst is betaald met een andere vorm van betaling dan geld. Vanaf het moment dat bijvoorbeeld de persoonsgegevens zijn overhandigd, zal artikel 7:17 BW op de overeenkomst van toepassing moeten zijn. Aan de rechter de opdracht om dit te concretiseren.
Volgens de implementatiewet en artikel 7:5 lid 5 BW is artikel 7:9 BW niet van toepassing op de levering van digitale inhoud op een niet-materiële drager.119Dit is enigszins verbazend, want dit artikel behelst de hoofdverplichtingen van de
verkoper, namelijk levering en eigendomsoverdracht. Niet helemaal duidelijk is dan wat de verplichtingen van de verkoper bij de overeenkomst zijn. Het impliceert dat er bij een downloadovereenkomst geen verplichting tot levering is, wat niet juist is. Ter illustratie neem ik het moment dat een gebruiker een mp3 koopt in een digitale winkel. Na de betaling komt een kopie van de mp3 ter beschikking van de gebruiker die deze kan opslaan op zijn duurzame drager. Nu dit artikel niet van toepassing is, moet de leveringsplicht blijken uit de overeenkomst zelf.120De wetgever zal dit nader moeten concretiseren om in de praktijk problemen te voorkomen.
De betaalde prijs is relevant voor de vraag in hoeverre een consument een beroep kan doen op de rechtsgevolgen. Kunnen non-conformiteitsregels ook van toepassing zijn op leveringen waarbij de tegenprestatie geen geld is, maar
116Hof van Justitie, 4 juni 2015, zaak C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357 (Froukje Faber v. Autobedrijf
Hazet Ochten BV), r.o. 72.
117Neppelenbroek, Digitale inhoud en consumentenkooprecht, NJB 2014/413, afl. 8.
118Loos, Consumentenovereenkomst tot levering van digitale inhoud na de implementatie van de
Richtlijn consumentenrecht, p. 100.
119
Implementatiewet richtlijn consumentenrechten, Staatsblad, jaargang 2014 33 520, nr. 140
120Loos, Consumentenovereenkomst tot levering van digitale inhoud na de implementatie van de
bijvoorbeeld persoonsgegevens? Eerder is beargumenteerd dat
consumentenkoopregels van toepassing kunnen zijn op de levering van digitale inhoud met een andersoortige tegenprestatie. Echter een nakomingsvordering wordt niet zomaar toegekend. Loos stelt dat dan waarschijnlijk geen beroep op kosteloos herstel of vervanging kan worden gedaan.121Immers, de consument heeft niets betaald in geld. Van de verkoper kan dan niet worden gevergd dat hij wel kosten maakt. Dit zou buitenproportioneel zijn. Toch is aflevering van het ontbrekende wel een remedie die de consument kan aanboren, mits dit in verhouding staat met de aard van de tegenprestatie die de consument heeft geleverd. Verder zou de consument over kunnen gaan tot ontbinding van de overeenkomst. Dit leidt echter tot een ander probleem en dat is verwijdering van de persoonsgegevens en van de download. In het geval van een geheel ‘gratis’ geleverde download zou de consument van de verkoper een bevestiging kunnen vragen dat zijn persoonsgegevens daadwerkelijk zijn gewist uit de bestanden van de verkoper. Mocht later blijken dat de verkoper dit niet is nagekomen, kan de consument verdere stappen ondernemen die passen bij de misbruik van de gegevens. Denk hierbij aan ongewenste reclame e-mails (spam) en telemarketing. Deze problematiek wordt in paragraaf 4.3. verder besproken. In het geval een download die in eerste instantie met een andersoortig betaalmiddel is verkregen later wordt aangevuld met een in-app aankoop, moeten de
nakomingsvorderingen mijns inziens allemaal kunnen worden ingeroepen over de gehele download. Er heeft dan immers wel een betaling in geld plaatsgevonden en dan is voldaan aan het vereiste van een consumentenkoop in de zin van artikel 7:5 lid 1 juncto 7:1 BW.