Dankzij het recht van vestigingsvrijheid is het voor de EU mogelijk geweest om een enigszins uniforme regelgeving op het gebied van het vennootschapsrecht te introduceren.
Desalniettemin dient het vennootschapsrecht, zoals reeds uit het tweede hoofdstuk bleek, als een bijzonder rechtsgebied te worden aangemerkt. De verschillen in het
vennootschapsrechtelijke IPR zijn een belemmering voor een vergaande harmonisatie op dit gebied.116 Aan de ene kant is het grensoverschrijdende karakter van de interne markt binnen de EU toegenomen, maar aan de andere kant lijkt het moeilijker te zijn geworden om nieuwe regelgeving te introduceren op het gebied van het vennootschapsrecht. Zo kan er gewezen worden op het falen van de initiatieven voor het opstellen van een Statuut voor een Europese BV en voor het vereenvoudigen van het vennootschapsrecht.117
Bij de openbare raadpleging over de toekomst van het vennootschapsrecht die de Europese Commissie begin 2012 heeft gehouden, is de vraag gesteld of er op het gebied van
grensoverschrijdende zetelverplaatsing de voorkeur gaat naar een harmonisatierichtlijn of een andere maatregel. Uit het Feedback Statement bleek dat een solide meerderheid van 68% voorkeur geeft aan een richtlijn als harmonisatiemiddel.118 Het lijkt daarom ook moeilijk om
115 Roelofs, ‘Eindelijk op weg naar een EU-Richtlijn betreffende zetelverplaatsing?’, Ondernemingsrecht
2012/32, p. 173 [online]
116 Roest, ‘Europees vennootschapsrecht: hoe verder?’, WPNR 2012, p. 785 [online] 117 Schutte-Veenstra & Verbrugh, ‘Openbare raadpleging over de toekomst van het Europese
vennootschapsrecht’, Ondernemingsrecht 2012/136, p. 2 [online]
118
31
een verregaandere maatregel te kunnen nemen dan een terughoudende richtlijn. Ook omdat de Europese instellingen bij het invoeren van regelgeving altijd rekening moeten houden met de terughoudendheid die door het subsidiariteitsbeginsel van Art. 5 VWEU wordt vereist. Aangezien - gelet op het bovenstaande - een vergaande harmonisatie op dit terrein niet te verwachten is suggereert Roest een alternatief middel voor harmonisatie door de Europese instellingen: de European Model Company Act (hierna EMCA). Het gaat om het project voor het opstellen van een wet die model staat voor het Europees vennootschapsrecht. Er worden geen bindende regels vastgesteld maar enkel suggestie voor bepalingen. Aan de lidstaten wordt dan vrije keuze gegeven om deze bepalingen al dan niet te implementeren.119 Volgens Roest zou de EMCA, als weloverwogen modelwet die een oplossing zoekt voor de problemen in vennootschapsrechtelijke divergenties binnen de EU, als basis kunnen dienen voor een de facto harmonisatie.120 De EMCA is namelijk geïnspireerd op de vergelijkbare Model Business Corporation Act dat in de Verenigde Staten een groot succes was. Het ging om een door de American Bar Association opgestelde modelwet die uiteindelijk door een merendeel van de staten in de VS is geïmplementeerd.121
Deze suggestie lijkt een interessante oplossing te bieden voor een verregaandere harmonisatie op het gebied van het vennootschapsrecht binnen de EU en mogelijke een betere en uniforme bescherming voor minderheidsaandeelhouders bij grensoverschrijdende omzetting. De vraag is echter of het niet meer voor de hand ligt om deze suggesties voor beschermende bepalingen rechtstreeks in de 14e richtlijn in te voeren. Dit is bijvoorbeeld reeds gebeurd in de
fusierichtlijn, waar een uittreedrecht als beschermende maatregel voor
minderheidsaandeelhouders is gesuggereerd, maar aan lidstaten de keuze is gegeven om deze regel al dan niet te implementeren. Tegelijkertijd is het zo dat het nog onzeker is of en
wanneer een 14e richtlijn zal worden ingevoerd en denkt Roest mogelijk dat een modelwet een makkelijker in te voeren middel is. Het is echter nog maar zeer de vraag of de invoering van een modelwet niet tegen dezelfde drempels zal stuiten als die van de 14e richtlijn.
119 Zie over EMCA project www.asb.dk/emca
120 Roest, ‘Europees vennootschapsrecht: hoe verder?’, WPNR 2012, p.788 [online] 121
32
Hoofdstuk 5: Conclusie
Anders dan op de meeste terreinen van het IPR, bestaat er binnen de EU geen uniforme regelgeving op het gebied van het vennootschapsrecht. Tussen de lidstaten is er een zekere verdeeldheid met betrekking tot de regels omtrent de erkenning van vennootschappen. Het effect van deze verdeeldheid is grotendeels weggenomen door rechtspraak van het HvJ-EU in het kader van de vrijheid van vestiging. Zo is de werking van de leer van werkelijke zetel, die het moeilijker maakt voor vennootschappen om zich te verplaatsen, sterk ingeperkt.
In deze jurisprudentie, waarvan de arresten Cartesio en Vale het voorlopige sluitstuk zijn, is bepaald dat het ongeoorloofd is om ontbinding te eisen van een vennootschap wanneer deze haar zetel wil verplaatsen en zich wil omzetten in de rechtsvorm van een andere lidstaat. Hierdoor is het duidelijk geworden dat de grensoverschrijdende omzetting tot de
mogelijkheden behoort voor de grensoverschrijdende mobiliteit van vennootschappen binnen de EU.
De lidstaten houden in hun omzettingswetgeving meestal geen rekening met een grensoverschrijdende factor en kennen daarom ook geen voorschriften die
minderheidsaandeelhouders beschermen tegen een ongewenste wijziging van het toepasselijk recht op de vennootschap, die een grensoverschrijdende omzetting tot gevolg zal hebben. Hierdoor komen minderheidsaandeelhouders vaak in een moeilijke positie te verkeren. Het kan namelijk zijn dat een wijziging van het toepasselijk recht nadelige gevolgen met zich meebrengt, aangezien zij mogelijk in mindere mate worden beschermd door het vreemd recht dat na omzetting van toepassing is. In de Nederlandse literatuur lijkt er daarom ook een breed gedragen oproep te zijn om zowel op nationaal als op communautair niveau voorschriften in te voeren ter bescherming van minderheidsaandeelhouders en andere partijen die door de wijziging van het toepasselijk recht worden geraakt.
Deze problematiek is niet onopgemerkt gebleven bij de Commissie Vennootschapsrecht en het Europees Parlement, die respectievelijk op nationaal en communautair niveau om
invoering van wetgeving op het gebied van grensoverschrijdende omzetting hebben verzocht. De Commissie Vennootschapsrecht heeft dit gedaan door het indienen van een
conceptwetsvoorstel, terwijl het Europees Parlement een lijst met aanbevelingen heeft ingediend ter invoering van een 14e richtlijn op basis waarvan het mogelijk is om te zien hoe deze richtlijn er mogelijk uit zal gaan zien. Het doel van deze scriptie is om te bekijken hoe de minderheidsaandeelhouders zouden worden beschermt door de invoering van deze
regelgeving en of er ruimte is voor verbetering.
In het Nederlands voorontwerp van wet worden, net als in de SE verordening en in de implementatie van de Fusierichtlijn, regels voorgeschreven met betrekking tot procedurele voorschriften waaraan voldaan dient te worden alvorens er tot stemming van en voorstel tot omzetting wordt overgegaan. Zo dient er minsten twee maanden voor de stemming een voorstel en een toelichting toegankelijk gemaakt te worden voor aandeelhouders waarin alle nodige informatie wordt gegeven om aandeelhouders in staat te stellen te achterhalen wat een omzetting voor hun zal beteken. Wanneer er tot stemming wordt overgaan zal bovendien een meerderheid van twee derde vereist zijn om tot omzetting over te gaan. Zodoende wordt er
33
voorkomen dat een willekeurige meerderheid een ingrijpend besluit neemt zoals een grensoverschrijdende omzetting.
Uit het feit dat de Nederlandse wetgever, bij de implementatie van de Fusierichtlijn heeft gekozen om een uittreedrecht en vergoeding daarvoor toe te kennen aan
minderheidsaandeelhouders, valt al af te leiden dat een ongewenste verandering in het toepasselijk recht bij een grensoverschrijdende herstructurering van een venniootschap als onwenselijk wordt geacht. In het voorontwerp is voor een soortgelijke regeling gekozen. In het omzettingsvoorstel dient al kenbaar gemaakt te worden welke prijs de vennootschap bereid is te betalen als schadeloosstelling voor de uittreding. Wanneer de
minderheidsaandeelhouder het niet eens is met deze prijs, kan hij door middel van een procedure bij de Ondernemingskamer de waarde van zijn aandelen door deskundige laten waarderen. Deze zullen zich daarbij richten op de waarde van de aandelen op de dag dat het omzettingsbesluit is genomen zodat de prijs niet kan worden beïnvloed door gebeurtenissen die na het besluit hebben plaatsgevonden.
Ook de lijst met aanbevelingen van het Europees Parlement met betrekking tot de invoering van de 14e richtlijn bevat regels die voorschrijven om de aandeelhouders inlichtingen te geven over de beoogde grensoverschrijdende omzetting en de rechten die daarbij zullen worden gegarandeerd. Deze informatie zal in een periode tussen één en drie maanden voor de stemming van het omzettingsbesluit moeten worden gegeven. Het lijkt erop dat er in de 14e richtlijn zelfs wat omvangrijkere inlichtingen worden voorgeschreven dan in het voorontwerp. Het is namelijk zo dat het bestuur een beschrijving van de gevolgen die de
grensoverschrijdende omzetting voor aandeelhouders zal hebben, in het ‘rapport’ moet openbaren. Dit zou naar mijn mening een goeie aanvulling zijn op het voorontwerp, waar de aandeelhouder op basis van de inlichtingen die door de vennootschap worden gegeven zelf moet nagaan wat een omzetting voor gevolgen zal hebben voor zijn positie. Wanneer de vennootschap dit al voor de aandeelhouders zou moeten achterhalen en uitleggen in de toelichting op het omzettingsvoorstel zouden de aandeelhouders zich sneller bewust zijn van hun positie en deze informatie kunnen laten meewegen in hun stemgedrag.
Net als in het voorontwerp wordt ook voor de 14e richtlijn het risico op een willekeurige meerderheid die voor omzetting stemt verkleind door een grotere meerderheid te eisen dan voor een gewoon besluit. In de aanbevelingen van het Europees Parlement voor de invoering van de 14e richtlijn wordt namelijk dezelfde meerderheid vereist als voor een
statutenwijziging.
Vervolgens wordt er ook aan de lidstaten de vrijheid gegeven om aanvullende regels in te voeren ter bescherming van de minderheidsaandeelhouders. De aanbevelingen van het Europees Parlement zwijgen over de verdere invulling van deze maatregelen. Dit heeft mogelijk te maken met het feit dat, alhoewel de bescherming van minderheidsaandeelhouders zonder twijfel past binnen de doelstelling van het Europees vennootschapsrecht, de Europese instellingen door het subsidiariteitsbeginsel van Art. 5 VWEU zich met een zekere mate van terughoudendheid moeten opstellen. Het zou daarom naar mijn mening gepast zijn om in dit kader net als bij de Fusierichtlijn een uittreedrecht te suggereren. Het ligt voor de hand dat
34
lidstaten uit zichzelf voor een reeds bestaande soortgelijke maatregel zouden kiezen, maar het kan geen kwaad om hier explicieter in te zijn.
Al met al vormen de twee initiatieven in kwestie een verbetering ten aanzien van de positie van minderheidsaandeelhouders bij grensoverschrijdende omzetting. Daar is geen twijfel over mogelijk. In de huidige stand van zaken bestaat er namelijk op Europees niveau geen
regelgeving en wordt volgens het nationale recht de omzetting beheerst door Art. 2:18 BW, waar geen rekening wordt gehouden met het grensoverschrijdende factor en zodoende minderheidsaandeelhouders geen bescherming wordt geboden tegen een ongewenste wijziging van het toepasselijke recht op de vennootschap. Desalniettemin zijn er enkele aandachtspunten ten aanzien van het voorontwerp en de 14e richtlijn waar ruimte voor verbetering is.
Ten aanzien van het voorontwerp kan ten eerste gewezen worden op het feit dat het uittreedrecht niet wordt toegekend aan aandeelhouders die niet aan de stemming van het omzettingsbesluit hebben deelgenomen. Ik kan mij vinden in de reden die hiervoor wordt gegeven, namelijk dat uit hun gedrag valt af te leiden dat zij geen bezwaren hebben tegen de omzetting. Toch vind ik dat er regels zouden moeten worden ingevoerd die ervoor zorgen het belang van deelname aan de stemming bij aandeelhouders wordt benadrukt. Zo kan er gedacht worden aan een voorschrift waarin wordt geëist dat de vennootschap verplicht is om bij convocatie van de AVA te vermelden dat wanneer er geen gebruik wordt gemaakt van het stemrecht er afstand wordt gedaan van het uittreedrecht.
Een ander aandachtspunt is het feit dat er in het voorontwerp niet duidelijk wordt gemaakt wat de verhouding is tussen het uittreedrecht en de inkoopverboden. Bij het opstellen van de uittreedrecht-bepaling is duidelijk gekozen voor aansluiting bij de geschillenregeling. Anders dan in de geschillenregeling wordt echter gezwegen over de verhouding met de
inkoopverboden. Ik ben het eens met de reacties van de GCV en Stibbe op het voorontwerp, waarin wordt betoogd dat op dit punt meer duidelijkheid dient te worden verschaft. De toevoeging van een soortgelijke bepaling als in de geschillenregeling lijkt mij echter niet voldoende. Zoals blijkt uit de bijdrage van Bulten in het ‘Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht’ biedt de bepaling in de geschillenregeling waarin de verhouding tussen de inkoopverboden en het uittreedrecht uiteengezet wordt, nog lang niet de oplossing voor alle problemen. Er zou in het voorontwerp daarom voor een accuratere regeling gekozen moeten worden die deze problemen wel wegneemt.
Wat betreft de prijsbepaling van de aandelen wordt er anders dan bij de implementatie van de Fusierichtlijn geen expliciete ruimte geboden voor een bepaling in de statuten of een
overeenkomst. Uit de memorie van toelichting van het voorontwerp blijkt weliswaar dat dit wel geoorloofd is, maar naar mijn mening zou het bevorderlijk zijn voor de kwaliteit van het voorontwerp om dit expliciet in de wettelijke bepaling op te nemen.
Het grootste bezwaar tegen de 14e richtlijn is dat er aan lidstaten geen duidelijke aanwijzingen worden gegeven over de regels die ingevoerd mogen worden ter bescherming van de
minderheidsaandeelhouders. Dit heeft te maken met het feit dat de speelruimte op grond waarvan de Europees instellingen regelgeving mogen uitvaardigen beperkt wordt door het
35
subsidiariteitsbeginsel en de terughoudendheid die dat met zich mee brengt. Bovendien ziet het er niet naar uit dat er binnen EU op korte termijn zal worden overgegaan tot een
verdergaande harmonisatie op het gebied van het vennootschapsrecht.
Zoals in het vorige hoofdstuk naar voren kwam, suggereert Roest als oplossing voor dit probleem de invoering van een European Model Company Act, die als modelwet dient te staan voor alle lidstaten. Lidstaten krijgen dan de vrije keuze om regels op het terrein van het vennootschapsrecht al dan niet in te voeren. Volgens haar zou dit kunnen leiden tot een de facto harmonisatie. Zelf kan ik mij hier niet helemaal in vinden. Ik ben het eens met de inhoud van de maatregel maar niet met de wijze waarop zij deze regels beoogd te implementeren, althans, voor wat de regels op het terrein van grensoverschrijdende omzettingen betreft. Deze regels zouden niet in een modelwet moeten worden ingevoerd maar meteen in de 14e richtlijn. Net als in de Fusierichtlijn zouden er dus in de 14e richtlijn regels moeten worden opgenomen ter bescherming van minderheidsaandeelhouders, zonder de verplichting voor lidstaten om deze ook daadwerkelijk te implementeren zodat de terughoudendheid die door het
subsidiariteitsbeginsel van de Europese wetgever wordt gevergd niet wordt overschreden. Op deze manier wordt lidstaten de mogelijkheid geboden om regels in te voeren die door de EU aanvaard worden. Zodoende worden twijfels over de rechtsgeldigheid van de regelgeving met betrekking tot de bescherming van minderheidsaandeelhouders weggenomen. Bovendien heb ik grote twijfel dat het voor de Europese instellingen makkelijker zou zijn om een modelwet in te voeren dan de 14e richtlijn, zoals Roest lijkt te suggereren.
Zoals ik eerder gesteld heb, zou de invoering van het voorontwerp en de 14e richtlijn een verbetering aanbrengen in de positie van minderheidsaandeelhouders bij grensoverschrijdende omzettingen. Tegelijkertijd is het wel zo dat, zoals hierboven is geschetst, er een aantal punten voor verbetering vatbaar is. Wanneer deze onduidelijkheden worden hersteld en de
voorstellen zouden worden ingevoerd, zou dit zeer bevorderlijk zijn voor de positie van de minderheidsaandeelhouders en de rechtszekerheid in zijn geheel.
36
Literatuurlijst:
Andriessen, V. , ‘VNO-NCW: vertrek Starbucks is wake-up call voor politiek’, FD 16-4-2014 [Online via http://fd.nl/frontpage/economie-politiek/29025/vno-ncw-vertrek-starbucks-is- wake-up-call-voor-politiek]
Bellingwout, J.W. , ‘Verplaatsing van een Europese vennootschap (SE)’, Tijdschrift Ondernemingsrecht 2001 [Online via Rechtsorde]
Bulten, C.D.J., ‘Over de flexibele aflegging van de sluier: de nieuwe uittreding’, in: De nieuwe geschillenregeling. (Preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’), Bulten, C.D.J. e.a., Kluwer 2011
Hijink, J.B.S., ‘Grensoverschrijdende verplaatsingen van vennootschappen na Cartesio: enige juridische, fiscale en beleidsmatige overpeizingen’, Ondernemingsrecht 2010. [Online via Rechtsorde]
Rammeloo, S.F.G., ‘Vrij verkeer van rechtspersonen in de EU- Een rechtsvergelijkende exercitie van nationaalrechtelijke ontwikkelingen. State of art anno 2010’,
Ondernemingsrecht 2011/9 [Online via Rechtsorde]
Roelofs, E.R., ‘Eindelijk op weg naar een EU-Richtlijn betreffende zetelverplaatsing?’ Ondernemingsrecht 2012/32 Afl. 4 [Online via Rechtsorde]
Roelofs, E.R., ‘Een voorstel voor een regeling omtrent grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen (I) en (II)’, Weekblad voor Privaatrecht Notariaat en Registratie 2013, Nr. 6971 [Online via Rechtsorde]
Roelofs, E.R., ‘Ontwikkelingen op het terrein van grensoverschrijdende omzetting’, Juridische Berichten voor het Notariaat 2014(9), Nr. 46 [Online via Rechtsorde]
Roelofs, E.R. & van Eck, G.C., ‘De bescherming van ‘stakeholders’ in het pre-wetsvoorstel betreffende grenoverschrijdende omzetting’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2013-3 [Online via Rechtsorde]
Roest, J., ‘Europees vennootschapsrecht: hoe verder?’, Weekblad voor Privaatrecht Notariaat en Registratie 2012/6950 [Online via Rechtsorde]
Van Schilfgaarde, P., ‘Van de BV en de NV’, Kluwer 2013 (16e dr.)
Schutte-Veenstra, J.N. & Verbrugh, M.A., ‘Openbare raadpleging over de toekomst van het Europese vennootschapsrecht; een kritische bespreking’, Ondernemingsrecht 2012/136 [Online via Rechtsorde]
Strikwerda, L., ‘Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht’, Kluwer 2012 (10e dr.)
37
Stroeve, A.C., ‘Het VALE-arrest en de ‘inbound’ grensoverschrijdende omzetting in
Nederland´ Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtspraktijk 2013/2 [Online via Rechtsorde] Van Veen, W.J.M., ‘Grensoverschrijdende omzetting, -fusieen, -splitsing na het VALE- arrest’, Weekblad voor Privaatrecht Notariaat en Registratie 2013/6981 [Online via Rechtsorde]
Verbrugh, M.A., ‘Grensoverschrijdende omzetting na de arresten Cartesio en Vale’, SEW tijdschrift voor Europees en economisch recht 2014/11 [Online via Rechtsorde]
Vlas, P., ‘Rechtspersonen’, Kluwer 2009 (9e dr.)
Waaijers, C. ‘Fiat-Chrysler naar Nederland’, FD 30-1-2014 [Online via
http://fd.nl/Print/krant/Pagina/Ondernemen/15858/fiat-chrysler-naar-nederland] Woudt, J., ‘KPMG vreest verdere uittocht hoofdkantoren’, FD 12-12-2012 [Online via http://fd.nl/economie-politiek/30688/kpmg-vreest-verdere-uittocht-hoofdkantoren]
Jurisprudentie:
HvJ EG 27 september 1988, Daily Mail 81/87 [Online via EUR-Lex] HvJ EG 09 maart 1999, Centros C-212/97 [Online via EUR-Lex]
HvJ EG 05 november 2002, Uberseering C-208/00 [Online via EUR-Lex] HvJ EG 30 september 2003, Inspire Art C-167/01 [Online via EUR-Lex] HvJ EG 13 december 2005, Sevic C-411/03 [Online via EUR-Lex] HvJ EG 16 december 2008, Cartesio C- 210/06 [Online via EUR-Lex] HvJ EG 12 juli 2012, Vale C-378/10 [Online via EUR-Lex]