110 Wallage & Jacobs 2018.
3.5 Regeringsbeleid kabinet Rutte III (2018 – 2022)
Anno 2018 is een nieuw kabinet aangetreden, met een nieuw regeerakkoord en verder uitgewerkte beleidsvoornemens. In het regeerakkoord is opgenomen dat niet alleen de prijs, maar ook de kwaliteit centraal moet staan bij de zorginkoop. “Het (meerjarige) contract tussen zorgaanbieders en verzekeraars is de basis voor afspraken over prijs, kwaliteit en
zorgverlening. We onderzoeken op welke wijze het onderscheid tussen gecontracteerde en niet-gecontracteerde zorg verhelderd en versterkt kan worden”.130 Dit beleidsvoornemen wordt bekrachtigd in de brieven van respectievelijk de minister en staatssecretaris van VWS aan te Tweede Kamer over de toename van de niet-gecontracteerde zorg binnen de wijkverpleging en de GGZ.
In de brief van 12 april 2018 aan de Tweede Kamer uit de minister zijn zorgen over de forse toename van de niet-gecontracteerde zorg in de wijkverpleging131. Uit nader onderzoek kan namelijk niet worden vastgesteld dat verschillen in de gezondheidstoestand van de
129 ‘Veel gestelde vragen 2018ongecontracteerde wijkverpleging 2018’, Zilveren Kruis p. 1-2. 130 Regeerakkoord 2017-2021 VVD, CDA, D66, ChristenUnie 2017, p. 15.
31 cliëntenpopulaties een verklaring zijn voor de hogere kosten van niet-gecontracteerde zorg in
de wijkverpleging. De minister concludeert voorzichtig dat de hogere kosten van niet- gecontracteerde zorg in de wijkverpleging veroorzaakt worden door een minder doelmatige inzet van personeel. Hij vindt het daarom - met de partijen uit de sector - van belang om maatregelen te nemen om contractering te bevorderen.
Op 5 juli 2018 informeert de minister de Tweede Kamer over de voortgang van de versterking van het onderscheid tussen gecontracteerde en niet-gecontracteerde zorg, zoals dat in het regeerakkoord is opgenomen. De focus ligt daarbij op de sectoren wijkverpleging en
geestelijke gezondheidszorg, omdat er duidelijke aanwijzingen zijn dat de niet-gecontracteerde zorg in deze sectoren is toegenomen. De snelle groei van niet-gecontracteerde zorg wordt als een zorgelijke ontwikkeling beschouwd, omdat er dan geen afspraken worden gemaakt over kwaliteit en doelmatigheid tussen zorgverzekeraars en niet-gecontracteerde zorgaanbieders. De minister vindt het belangrijk dat het contracteerklimaat verbetert zodat de bereidheid van zorgaanbieders om contracten te sluiten toeneemt. “Het contracteerproces dient zodanig ingericht te zijn dat het een ondersteuning is zowel voor zorgverleners om zinnige en zuinige zorg van goede kwaliteit te leveren als voor zorgverzekeraars om voor hun verzekerden de kwalitatief beste zorg zo doelmatig mogelijk in te kopen”.
In de brief wordt gemeld dat de minister en staatssecretaris met zorgverzekeraars en zorgaanbieders afspraken hebben gemaakt om te investeren in het verbeteren van het contracteerklimaat voor de wijkverpleging en de GGZ. Deze afspraken worden vastgelegd in een hoofdlijnenakkoord voor de wijkverpleging en de GGZ. “Het moet voor beide partijen de voorkeursoptie zijn om een contract te sluiten. Partijen hebben afspraken gemaakt over contact met elkaar bij de contractering, zowel tijdens het contracteerproces als tijdens de uitvoering van het contract. Daarnaast zijn afspraken gemaakt over kwaliteit en over
informatie aan patiënten. Met deze afspraken zullen zorgaanbieders en zorgverzekeraars – in het belang van patiënten – gestimuleerd en gefaciliteerd worden om daadwerkelijk contracten te sluiten”.
Tot besluit kondigt de minister aan dat het kabinet aanvullende maatregelen overweegt en nader uitwerkt, waarover de Tweede Kamer in het najaar 2018 wordt geïnformeerd.
In de brief van 17 juli 2018 van de staatsecretaris van VWS aan de Tweede Kamer over niet- gecontracteerde geestelijke gezondheidszorg wordt eveneens gewezen op het feit dat de case mix van de patiënten geen afdoende verklaring biedt voor de veel meer geleverde uren niet- gecontracteerde zorg ten opzichte van gecontracteerde zorg132. De staatssecretaris vraagt zich af hoe zinnig en zuinig deze zorg is en vreest voor de ondermijnende werking van de niet- gecontracteerde zorg voor de kwaliteit en betaalbaarheid van de geestelijke gezondheidszorg. In lijn met het nieuwe kabinetsbeleid vindt ook de NZa dat het contracteren moet lonen voor zowel de zorgaanbieder als de zorgverzekeraar. De NZa zal daarom ten aanzien van de wijkverpleging mogelijkheden bekijken om met regelgeving en toezicht het afsluiten van contracten te stimuleren133.
In de hoofdlijnenakkoorden medisch specialistische zorg en huisartsenzorg 2019-2022 wordt contractering verondersteld, waarbij wordt gezocht naar flexibiliteit in de individuele
contractering, afhankelijk van de kenmerken van de regio. In de hoofdlijnenakkoorden geestelijke gezondheidszorg, wijkverpleging 2019 wordt uitgebreid ingegaan op het
132 Kamerbrief over onderzoek (niet-)gecontracteerde GGZ 17-07-2018.
133 Meer aandacht voor aard en ernst zorgvraag bij contractering wijkverpleging 2018; Monitor contractering wijkverpleging 2018.
32 bevorderen van contractering. Vertegenwoordigers van zorgaanbieders, zorgverleners,
patiënten en zorgverzekeraars spreken zich uit voor verdere verbetering van de contractering en verhoging van de contracteergraad. Daarbij hebben zij verklaard het belang van
contractering te onderschrijven.
In de meest recente brief van de minister van VWS aan de Tweede Kamer van 9 november 2018134 kondigt de minister aan toch een wettelijk traject voor te bereiden, waarbij het mogelijk wordt om in nadere regelgeving de vergoeding van niet-gecontracteerde zorg per sector te kunnen bepalen en te verlagen. Daarbij wordt het Hinderpaalcriterium weer genoemd als referentiepunt voor de minimale hoogte van die vergoeding.
3.6 Beschouwing
Veelvuldig is de vraag gesteld of het hinderpaalcriterium voor binnenlandse, niet
gecontracteerde zorg wel bestaat. Zoals advocaat-generaal Keus135 en Rijken136 stelden, het hinderpaalcriterium is niet in de wet opgenomen, maar wordt ‘slechts’ genoemd in de Memorie van Toelichting op artikel 13 Zvw. Het toenmalige Kabinet beoogde mijns inziens niet, maar veronderstelde slechts, dat het Hinderpaalcriterium voortvloeide uit de Europese rechtspraak. Dit blijkt bij nader inzien niet juist te zijn. Het hinderpaalcriterium vloeit niet voort het
Europese recht en alleen een toelichting op de wet kan geen norm in het leven roepen. De Hoge Raad heeft daar in een voorlopige uitspraak in 2014 echter anders over geoordeeld. Het hinderpaalcriterium is vooralsnog wel degelijk geldend recht.
De concrete invulling van het hinderpaalcriterium – de hoogte van de vergoeding van niet- gecontracteerde zorg – bleef daarna onzeker. Meerdere geschillen tussen zorgaanbieders en zorgverzekeraars over de hoogte van de vergoeding zijn inmiddels voorgelegd aan de rechter en de geschillencommissie. Hierbij heeft het vergoedingspercentage voor niet-gecontracteerde zorg van 75%-80% van het marktconforme tarief voor natureverzekerden stand gehouden. Anders gezegd, er is een constante praktijknorm te destilleren, waarbij een vergoeding van 75%-80% van het gemiddeld gecontracteerde tarief als niet-strijdig met het
hinderpaalcriterium wordt beschouwd.
Tegelijkertijd is de discussie en onzekerheid over de hoogte van de vergoeding nog niet voorbij.
Meerdere malen is hierbij door de rechter aangetekend dat het niet alleen om het percentage gaat, maar ook gekeken moeten worden naar het absolute/nominale bedrag dat een
verzekerde zelf moet betalen. In het laatste kwartaal van 2018 en in het eerste kwartaal van 2019 volgen er (wederom) rechtszaken over de 25% die niet vergoed wordt en over de vraag of het hinderpaalcriterium naast een relatieve ook een absolute grens kent. In dit geval het maximum van het wettelijk verplichte eigen risico van €500,-. Maar of het kortingspercentage van 25% en het absolute bedrag stand voor de rechter stand houden is nog maar de vraag. Ondertussen blijven zorgverzekeraars de ondergrens van het hinderpaalcriterium opzoeken. De praktijknorm van vergoeding van 75% van het marktconforme tarief wordt voor de
naturapolis als uitgangspunt genomen. Tegelijkertijd hebben zorgverzekeraars de budgetpolis geïntroduceerd. Een goedkope variant van de naturapolis met een lage premie, in ruil voor een
134 Kamerbrief over bevorderen contracteren 9-11-2018 135 PHR 11 april 2014, ECLI:NL:PHR:2014:295 r.o. 2.10. 136 Rijken 2012, p. 475-481, in het bijzonder p. 476-477.
33 beperktere selectie van gecontracteerde aanbieders en een lagere vergoeding voor niet-
gecontracteerde zorgaanbieders, variërend van 60 tot 75%. Kortom, in de praktijk leggen zorgverzekeraars druk op de vergoeding van niet-gecontracteerde zorg en trachten deze binnen de juridische kaders zo laag mogelijk vast te stellen.
Het zag er naar uit dat de wetgever meer duidelijkheid wilde scheppen door aanpassing van artikel 13 van de Zorgverzekeringswet en afschaffing van het hinderpaalcriterium.
Zorgverzekeraars zouden - behoudens enkele uitzonderingssituaties - vrij zijn om de hoogte van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg te bepalen en deze mocht ook nul zijn. Daarmee werd nog eens duidelijk dat het Kabinet het hinderpaalcriterium niet (meer) beoogde. Het wetsvoorstel strandde in de Eerste Kamer en was daarmee van tafel.
De politieke en gezondheidsrechtelijke discussie over de Europeesrechtelijke houdbaarheid van het wetsvoorstel is echter interessant en blijft waardevol. Immers, het kabinet wilde vol
overtuiging van het hinderpaalcriterium af, omdat een verplichte vergoeding van niet- gecontracteerde zorg ondermijnend is voor de regierol van de zorgverzekeraars in de beheersing van de kosten van zorg.
Zoals ik in de beschouwing van hoofdstuk 2 (paragraaf 2.3) heb beschreven is vanuit
Europeesrechtelijk perspectief een lagere of geen vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg een probleem als het gaat om grensoverschrijdende/buitenlandse zorg. De EU-
Patiëntenrichtlijn is daarin helder: (niet-gecontracteerde) buitenlandse zorgaanbieders moeten de reguliere binnenlandse vergoeding krijgen omdat het vrije verkeer van
gezondheidszorgdiensten binnen de EU in beginsel niet mag belemmerd worden en (indirecte) discriminatie verboden is. Maar als het gaat om zuivere binnenlandse niet-gecontracteerde zorg, zonder grensoverschrijdend element, is er sprake van interne aangelegenheid en kan in beginsel geen beroep worden gedaan op de Europese vrij verkeersartikelen. Aangezien de EU- Dienstenrichtlijn en de Dienstenwet niet van toepassing zijn op ‘diensten van gezondheidszorg’ is het in principe mogelijk dat binnenlandse zorgaanbieders qua vergoeding voor niet-
gecontracteerde zorg in een situatie met meer beperkingen worden gebracht dan buitenlandse zorgaanbieders. Dit wordt ‘omgekeerde discriminatie’ genoemd en is niet verboden.
Kortom, Nederland is vanuit Europeesrechtelijk perspectief niet gehouden aan het
hinderpaalcriterium. Daarbij kan voor zuivere binnenlandse niet-gecontracteerde zorg een ‘eigen’, afzonderlijke wettelijke vergoedingsregeling in het leven geroepen kunnen worden die Europeesrechtelijk stand houdt. Naar mijn oordeel heeft de wetgever de wettelijke ruimte en mogelijkheid om een lagere vergoeding voor binnenlandse zorgaanbieders van niet-
gecontracteerde zorg te regelen. Ten aanzien van buitenlandse zorgaanbieders (van niet- gecontracteerde zorg) zal op grond van de EU-patiëntenrichtlijn een normale/gebruikelijke vergoeding moeten worden gegeven. Maar in dit kader is het voor de wetgever ook interessant om de reikwijdte en voorwaarden van beperkende vergoedingsmogelijkheden genoemd in artikel 7, lid 9 en 11 van EU-patiëntenrichtlijn verder te onderzoeken.
Het kabinet heeft in de afgelopen jaren echter een andere koers gevaren. Zij leek tot voor kort niet voornemens te zijn om alsnog met een verbeterd wetsvoorstel tot aanpassing van artikel 13 Zvw en/of afschaffing van het hinderpaalcriterium te komen. Dat daarmee geen juridische helderheid zal komen over het hinderpaalcriterium en partijen de gang naar de rechter zullen blijven maken is voor lief aangenomen.
Het kabinet Rutte III zet in eerste instantie in op de eerder ingeslagen weg van bevordering van contractering in de zorg, waarbij niet alleen gekeken kan worden naar prijs en volume, maar ook naar kwaliteit en maatwerk van zorg. Niet (meer) langs de weg van wetgeving, maar via de niet-wettelijke bestuurlijke hoofdlijnenakkoorden wil het kabinet gecontracteerde zorg
34 bevorderen en niet-contracteerde zorg ontmoedigen. In de hoofdlijnakkoorden zijn door het
ministerie van VWS met de landelijke brancheorganisaties afspraken gemaakt over de ontwikkeling van kwaliteit en kosten van de gezondheidszorg. Onderdeel daarvan is de (inmiddels) breed gedragen overtuiging dat contractering een belangrijk instrument voor zorgverzekeraars is om de kwaliteit, betaalbaarheid en toegang tot de zorg te kunnen waarborgen. De toegenomen risicodragendheid voor zorgverzekeraars heeft geleid tot meer noodzaak voor zorgverzekeraars om greep te krijgen op de uitgaven in zorg en uit te komen met de beschikbare zorgmiddelen. Daarmee is het belang van selectieve inkoop en
gecontracteerde zorgaanbieders toegenomen.
Ten aanzien van de hoofdlijnakkoorden merk ik op dat deze akkoorden zijn gesloten met landelijke brancheorganisaties. De afspraken binnen de individuele zorgverzekeraars en zorgaanbieders niet of slechts in beperkte mate. Dit is anders met een wettelijke regeling. Bovendien zijn het afspraken over hoofdlijnen; voor alle partijen een inspanningsverplichting, maar geen resultaatverplichting.
Opvallend is dat in de recente hoofdlijnakkoorden een beweging is ingezet niet alleen gericht op bevordering van de contractering, maar ook op bevordering van de kwaliteit van de contractering. Voor alle partijen moet het contracteren mogelijk en lonend zijn. De minister legt de verantwoordelijkheid hiervoor nadrukkelijk bij de zorgverzekeraars. Zij moeten kritisch kijken naar de aard, omvang en wijze van contracteren om de verleiding zonder contract te werken weg te nemen, zodanige tarieven overeenkomen dat upcoding niet nodig is en zo nodig bijcontractreren137.
Zorgverzekeraars willen deze verantwoordelijkheid graag nemen. Sterker, ze willen meer vrijheid in hun rol als zorginkoper en recentelijk twijfelen ze publiekelijk aan de nut en noodzaak van deze akkoorden en of ze deze in de toekomst nog willen sluiten138.
Hoe sympathiek de accentverandering en nuancering in het overheidsbeleid ten aanzien van de niet- gecontracteerde zorg ook is, intussen werpt de rechtspraak nieuwe hinderpalen op voor niet-gecontracteerde zorgaanbieders en patiënten. Recent is duidelijk geworden dat
zorgverzekeraars aan niet-gecontracteerde zorgaanbieders een toestemmingsvereiste vooraf mogen vragen. Daarnaast mag het cessieverbod worden opgenomen in de polisvoorwaarden en kunnen voortaan (directe) betalingsregelingen voor niet-gecontracteerde zorgaanbieders achterwege blijven. Een cocktail van drempelverhogende maatregelen, die ervoor zorgen dat niet-gecontracteerde zorgaanbieders de betaling direct bij de patiënten moeten ophalen en dat alleen de patiënt zelf een deel van kosten vergoed krijgt.
Kortom, na het mislukken van het wetsvoorstel tot aanpassing van artikel 13 Zvw en
afschaffing van het hinderpaalcriterium, laat overheid/wetgever de verantwoordelijkheid voor de contractering en de bepaling van het hoogte van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg tot op heden geheel aan het veld en de rechtspraak. Wat mij betreft vanuit het oogpunt van een consistent, duidelijk overheidsbeleid en rechtszekerheid niet bevredigend. Niet naar de vermeende rol van de zorgverzekeraars, niet naar de zorgaanbieders en niet naar de verzekerden/patiënten.
Heel recent lijkt het kabinet ook tot dit inzicht te komen en heeft zij laten weten toch/alsnog een wettelijk traject te willen voorbereiden om een lagere vergoeding van niet-contracteerde zorg mogelijk te maken. Het/een hinderpaalcriterium blijft hierbij echter gelden.
137 Kamerstukken II 2017/18, 34104, 206. 138 Lent & van Steenbergen 2018.
35 Hoofdstuk 4 Conclusies en aanbevelingen
Contractvrijheid tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders is een helder uitgangspunt van ons zorgstelsel. Waarom is er in het overheidsbeleid en in de rechtspraak dan zoveel te doen over de niet-gecontracteerde zorg? Temeer een vraag, aangezien het aandeel van de niet- gecontracteerde zorg maar heel beperkt is; slecht 1% van het totaal. Mijns inziens is er zoveel discussie omdat de vergoeding van de niet-gecontracteerde zorg direct raakt aan:
- de gevoelige, politiek en maatschappelijk discussie over het recht op vrije artsenkeuze; - de financiële belangen van individuele zorgaanbieders die geen contract met de
zorgverzekeraar willen of kunnen sluiten;
- de regierol die is toebedeeld aan de zorgverzekeraars om kwalitatief goede zorg betaalbaar te houden en kostenstijging te beheersen.
In eerste opzicht een verzameling van conflicterende belangen, waarbij geschillen regelmatig aan de rechter worden voorgelegd. Een tweede, verdiepende blik geeft een genuanceerder beeld dan uit de media en politieke debatten naar voren komt. Er lijkt inmiddels, afgaande op de hoofdlijnakkoorden, een brede consensus en een gemeenschappelijke agenda te bestaan gericht op bevordering en verbetering van de contractering in de zorg.
4.1 De gevolgen van de recente ontwikkelingen voor de niet-gecontracteerde zorg.