De aansprakelijkheid van hostingdiensten naar Amerikaans recht
3.4 Rechtsvergelijking: relevante inzichten 1 De CDA
Hoewel de doelstellingen van de Richtlijn en de CDA overeenkomen staat in de CDA centraal dat een actieve rol van een internettussenpersoon vrijwel nooit zal leiden tot aansprakelijkheid, hetgeen afwijkt van de uitleg van het Hof van het hostingbegrip. Doel was dan ook om internettussenpersonen te besparen dat zij een keuze moeten maken tussen het vrijwillig nemen van maatregelen met het risico op aansprakelijkheid en het niet nemen van (maatschappelijke) verantwoordelijkheid.159 In de CDA is daarmee veel gewicht
toegekend aan de belangen van de internettussenpersonen en de innovatie en ontwikkeling van het internet. Anderzijds beschermt het de vrijheid van meningsuiting door het inperken van de angst voor aansprakelijkheid die kan leiden tot over-removal.
Ook het juridisch kader van de CDA stamt uit een tijd die aanzienlijk verschilt van het huidige internet ecosysteem.160 Deze vrijwel absolute vrijwaring die hevig wordt
bediscussieerd staat haaks op de Europese aansprakelijkheidskaders. Zo kan een absolute vrijwaring ook zorgen voor het negeren van illegale en onwettige activiteit en evenwel het bestrijden van onwettige activiteiten tegengaan dan wel ontmoedigen.161 Ondanks deze
vergaande immuniteit kan de CDA wel relevante inzichten in het aansprakelijkheidsdebat in Europa bieden. De CDA laat zien dat het hebben van een actieve rol met betrekking tot onwettige content niet per definitie een rol hoeft te spelen in het aansprakelijkheidsvraagstuk en de Good Samaritan niet moet worden afgestraft, maar juist gestimuleerd.
3.4.2 De DMCA
Dat grote verschillen bestaan tussen het common en civil law van respectievelijk Amerika en Europa en de grote rol van rechtersrecht binnen dit systeem, doet niet af aan de overeenkomsten die in grote lijnen is te zien bij het vergelijken van de criteria uit de DMCA
158 US Copyright Office Report 2020, p. 124.
159 Hare v. Richie, et al., 2012 WL 3773116 (D. Md., 2012); Fair Housing Council of San Fernando Valley v. Roommates.com, LLC, 521 F.3d 1157, 1165 (9th Cir. 2008).
160 Van Hoboken & Keller 2019, p. 2-3. 161 Citron & Wittes 2017.
en de Richtlijn. Dit volgt logischerwijs uit het feit dat Europa voorbeeld nam aan deze safe harbor, maar ook de praktijk is enigszins vergelijkbaar.162
In zowel het Amerikaanse als Europese aansprakelijkheidsrecht komt het kennis of awareness-criterium terug. Maar het hebben van een actieve rol in Amerika leidt daarbij niet tot het hebben van kennis. Een striktere standaard wordt gehanteerd, waarbij daadwerkelijke kennis hebben of een (laag) niveau van bewustzijn centraal staat.163 Het begrip ‘controle’
dat in de uitleg van het Europees Hof van het hostingbegrip gekoppeld is aan de actieve rol, komt wel naar voren in het vereiste van financial benefit. Op grond van dit vereiste mag de internettussenpersoon expliciet geen financieel voordeel mag hebben behaald dat direct te herleiden is naar de inbreukmakende content waarop de internettussenpersoon right and
ability to supervise (controle) heeft.164 Dit criterium van controle wordt zeer restrictief
uitgelegd.165 Of je als dienstverlener neutraal of actief bent speelt dan ook in Amerika een
minder dominante rol. Echt opzichzelfstaand is het vereiste van controle in Amerika niet, aangezien dit is gekoppeld aan het ‘financiële voordeel’. Het juridisch kader voor aansprakelijkheid van hostingdiensten in Amerika waar (daadwerkelijke) kennis centraal staat, zorgt naast rechtszekerheid ook voor een betere aansluiting bij de huidige typen diensten en een ruimere safe harbor.
Anders dan in Europa bestaat daarnaast in Amerika de mogelijkheid voor internettussenpersonen om een Good Samaritan verdediging op te werpen, indien zij in goed vertrouwen ten aanzien van specifieke soorten informatie vrijwillige maatregelen nemen.166
Daarmee zijn de belangen van internettussenpersonen om de naar hun expertise geschikte maatregelen te nemen beter gediend, hetgeen eveneens bevorderend werkt voor de bescherming van intellectueel eigendom van rechthebbenden. Wel worden service providers meer procedurele verplichtingen opgelegd.
3.5 Tussenconclusie
De vrijwaring van aansprakelijkheid voor onwettige of inbreukmakende content wordt in Amerika met name beheerst door de CDA en de auteursrechtelijke DMCA. In beide regelingen wordt erkend dat er ruimte moet zijn voor internettussenpersonen om op zekere
162 Zie bijv. De Vries 2012, p. 6.
163 S. Rep. No. 105-190 (1998), p. 48-49; H. Rep. No. 105-796 (1998), p. 57-58. 164 Shapiro, Bernstein & Co. v. HL Green Co., 316 F.2d 304, 307 (2d Cir. 1963).
165 Vgl. ‘item-specific’ in Viacom Int’l, Inc. v. YouTube, Inc., 676 F.3d 19, 38 (2d Cir. 2012); Martinet Farano 2012, p. 200-201.
wijze zelfstandig vrijwillige maatregelen te nemen in good faith, onder meer om een effectieve bescherming van rechten van slachtoffers te garanderen. De CDA gaat daarin het meest ver en biedt een vrijwel absolute vrijwaring. Net als in Europa wordt in Amerika een strengere houding aangenomen met betrekking tot auteursrechtelijk beschermd materiaal (vergelijk de DSM-Richtlijn en de DMCA) in verhouding tot de algemene aansprakelijkheid. De DMCA safe harbor is vergelijkbaar met de Richtlijn, waar de Richtlijn logischerwijs ook voorbeeld aan heeft genomen. Het is opmerkelijk dat de actieve rol die door het Hof in Europa wordt meegenomen bij de vaststelling van het kennisbegrip en de daarmee samenhangende safe harbor in de DMCA safe harbor veel minder centraal staat. In Amerika wordt het kennisbegrip uitgelegd zoals deze destijds in de Richtlijn is vastgelegd, waarbij het daadwerkelijk kennis hebben, niet het hebben van controle de doorslag geeft.
Concluderend bieden twee elementen van het Amerikaanse aansprakelijkheidsrecht voor internettussenpersonen ons relevante inzichten voor de nieuwe DSA, te weten (1) de ruimte voor het vrijwillig nemen van maatregelen als Good Samaritan en (2) de strikte uitleg van het kenniscriterium in tegenstelling tot de actieve rol-uitleg van het Hof.