0
mr. M.A.C. Rietveld
VAN AANSPRAKELIJKHEID NAAR
VERANTWOORDELIJKHEID
1
Titel: ‘Van aansprakelijkheid naar verantwoordelijkheid: de actieve rol van hostingdiensten en de nieuwe Digital Service Act’
Onderwerp: de aansprakelijkheidsvrijwaring voor hostingdiensten naar Europees en Amerikaans recht
Auteur: Meyke Rietveld, M.A.C.
Contactgegevens: meykerietveld@gmail.com, +31 6 31 95 45 52 Studentnummer: 12558362
Mastertrack: Informatierecht Datum van indiening: 24 juli 2020 Woordenaantal: 13.996
2
SAMENVATTING
Deze scriptie heeft de aansprakelijkheidsvrijwaring van hostingdiensten als onderwerp. Centraal staat de uitleg van het Hof van het hostingbegrip (artikel 14 REH) in L’Oréal/eBay en Google Adwords. Op grond van deze uitleg kan een internetdienst met een actieve rol ten aanzien van de inhoud op zijn dienst niet meer profiteren van een aansprakelijkheidsvrijwaring en worden hostingdiensten geprikkeld om zich maatschappelijk ongewenst passief op te stellen. De centrale vraag is of deze interpretatie van de ‘hosting safe harbor’ nog wel aansluit bij de oorspronkelijke doelen van de REH, eveneens kijkend naar de huidige diensten met een actievere rol ten aanzien van de content dan decennia geleden. Besproken worden de historische content van de Richtlijn, het juridisch kader van aansprakelijkheid, de relevante jurisprudentie met betrekking tot het hostingbegrip, nieuwe diensten en ook wordt kort aandacht besteed aan de recente DSM-Richtlijn. Ook wordt, met de herziening van de REH in het vooruitzicht, een rechtsvergelijking gemaakt met het Amerikaanse rechtstelsel (de CDA en de DMCA) om te onderzoeken in hoeverre het Amerikaanse recht relevante inzichten biedt voor het Europese aansprakelijkheidsdebat. De CDA biedt een vrijwel absolute vrijwaring. In de DMCA is er anders dan de hierop gebaseerde Richtlijn ruimte om als hostingdienst een actieve rol te hebben ten aanzien van de content. Hier staat niet de actieve rol maar het daadwerkelijk kennis hebben centraal en biedt de Good Samaritan bepaling (eveneens voorkomend in de CDA) ruimte om als hostingdienst in good faith redelijke maatregelen te nemen.
De conclusie luidt dat door de uitleg van artikel 14 REH door het Hof niet wordt voldaan aan de doelstelling om een fair balance te bewerkstelligen tussen de betrokken rechten en belangen. Om die reden worden in het laatste hoofdstuk voorstellen gedaan om het huidige kader van aansprakelijkheid aan te passen in de DSA. In dat kader wordt aanbevolen om in de nieuwe DSA:
(i) de actieve rol los te koppelen van de uitleg van het hostingbegrip;
(ii) een Good Samaritan bepaling te implementeren, eventueel vergelijkbaar met die uit de Amerikaanse DMCA of CDA; en
INHOUDSOPGAVE
Lijst van afkortingen 5
Hoofdstuk 1: Inleiding 6
Hoofdstuk 2: De aansprakelijkheid van internettussenpersonen in de Richtlijn
elektronische handel 9
2.1 Introductie 9
2.2 De historische context van de Richtlijn elektronische handel 9
2.3 Aansprakelijkheid van internettussenpersonen: juridisch kader 12
2.3.1 Acces & caching 13
2.3.2 Hosting 13
2.4 De uitleg van het hostingbegrip in jurisprudentie 15
2.4.1 Google Adwords en L’Oréal/eBay 15
2.4.2 Problematiek 17
2.5 De nieuwe (hosting)diensten 19
2.6 De DSM-richtlijn 20
2.7 Tussenconclusie 22
Hoofdstuk 3: De aansprakelijkheid van hostingdiensten naar Amerikaans recht 23
3.1 Introductie 23
3.2 Het Amerikaanse rechtsstelsel 23
3.3 Aansprakelijkheid van internettussenpersonen 25
3.3.1 De Communications Decency Act safe harbor 25
3.3.2 Secondary liability en de Digital Millennium Copyright Act 28
3.3.2.1 Common law secondary liability 28
3.3.2.2 De DMCA safe harbor 29
3.3.2.3 US Copyright Office Report 33
3.4 Rechtsvergelijking: relevante inzichten 34
3.4.1 De CDA 34
3.5 Tussenconclusie 35
Hoofdstuk 4: Van aansprakelijkheid naar verantwoordelijkheid: voorstellen voor
de nieuwe DSA 37
4.1 Introductie 37
4.2 De weg naar een herziene Richtlijn elektronische handel 37
4.3 Voorstellen voor de nieuwe DSA 38
4.3.1 Het herstellen van de uitleg van het hostingbegrip 38
4.3.2 Bescherming van Good Samaritans 40
4.3.3 Centraalstellen van een procedurele verantwoordelijkheid 41
4.4 Tussenconclusie 42
Hoofdstuk 5: Conclusie 44
Bibliografie 47
A. Aangehaalde regelgeving 47
A.1 Europese regelgeving 47
A.2 Amerikaanse regelgeving 48
A.3 Nederlandse regelgeving 48
B. Literatuur 48 C. Rechtspraak 58 C.1 Europese rechtspraak 58 C.2 Nederlandse rechtspraak 58 C.3 Amerikaanse rechtspraak 59 D. Beleidsdocumenten 60 D.1 Europese beleidsdocumenten 60 D.2 Kamerstukken (NL) 62
D.3 House & Senate Reports (US) 62
LIJST VAN AFKORTINGEN
A-G Advocaat-generaal BW Burgerlijk Wetboek
CDA Communications Decency Act
COM Europese Commissie documentnummer DMCA Digital Millennium Copyright Act DSA Digital Services Act
DSM Digital Single Market EC Europese Commissie EG Europese Gemeenschap EP Europees Parlement EU Europese Unie
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens GW Grondwet
Handvest Handvest van de grondrechten van de Europese Unie HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie
IE Intellectueel eigendom NTD Notice-and-takedown NL Nederland
REH Richtlijn elektronische handel
UK United Kingdom (of Great Britain and Northern Ireland) US United States of America
U.S.C. United States Code
USCO United States Copyright Office VS Verenigde Staten van Amerika
6
HOOFDSTUK 1
Inleiding
‘We didn't take a broad enough view of our responsibility, and that was a big mistake’ – Mark Zuckerberg: Senate Hearing Capitol Hill (10 april 2018)
Introductie
Internetdienstverleners die zich richten op consumenten zijn een onmisbare schakel in onze huidige technologische samenleving. De diensten die zij verlenen raken alle aspecten van de maatschappij, waaronder vervoer (Uber), entertainment (Netflix), toerisme en hotellerie (AirBnb) en e-commerce (Amazon). Er bestaat een onderscheid tussen telecomproviders die internet leveren (KPN, XS4ALL of VodafoneZiggo), zoekmachines zoals Google en platformdiensten, waaronder sociale media valt (Facebook). Via deze diensten worden grote hoeveelheden informatie snel en eenvoudig geleverd naar een groot aantal gebruikers.1 Deze
scriptie heeft betrekking op de aansprakelijkheid van internetdiensten in hun positie als ‘tussenpersoon’, hierna ook wel ‘internettussenpersonen’ genoemd. Vooral de platformdiensten met ‘user-generated content’ en advertenties zijn een duidelijk voorbeeld van een schakel tussen de leverancier en de afnemer van informatie en de opslag daarvan. De internettussenpersoon die in deze scriptie centraal staat is de hostingdienst, die fungeert als opslag van informatie op de dienst.2
Internetdiensten leveren ons gemakken en hebben tal van voordelen. Met name in het kader van platformdiensten is de informatie op dat zich op de dienst bevindt niet alleen
1 ‘Aantal Facebook-gebruikers groeit naar 2,3 miljard’, Nu.nl 30 januari 2019. 2 Zie artikel 14 Richtlijn 2000/31/EG.
bevorderend voor onze maatschappij, maar helaas kan het deze en het individu dat zich daarbinnen bevindt ook schaden. In het kader van de bescherming van auteursrecht, tegengaan van onrechtmatige of illegale uitingen, piraterij en illegale handel kan een optredend handelen gewenst en soms vereist zijn. Platformdiensten als Facebook hebben, verkerend in een sleutelpositie tussen de ontvangst en levering van informatie, vanzelfsprekend een grote verantwoordelijkheid. Deze verantwoordelijkheid wordt eens te meer duidelijk in tijden van wereldwijde crises.3 Beslissingen van deze platforms hebben
daarnaast een grote invloed op de informatiemaatschappij.4
Aanleiding
Bij het handelen als platform op basis van best efforts in het nemen van verantwoordelijkheid ten aanzien van de informatie op de dienst begeef je je op glad ijs. Op basis van de Richtlijn elektronische handel (hierna ‘REH’ of de ‘Richtlijn’) en jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU (hierna ‘HvJ EU’ of het ‘Hof’) is het maar de vraag of je je nog kan beroepen op een aansprakelijkheidsvrijwaring als actieve dienst of bij het (actief) nemen van verantwoordelijkheid. Dit rijst vragen op. Wanneer kan een platform een beroep doen op de vrijwaring uit de Richtlijn en biedt deze vrijwaring wel voldoende ruimte om het vrijwillig nemen van verantwoordelijkheid te stimuleren? Sluit de uitleg van het Hof überhaupt nog aan bij de oorspronkelijke doelen van de Richtlijn? Met een herziening van de Richtlijn (de Digital Services Act (‘DSA’)) in het vooruitzicht, zal deze scriptie kijken naar de huidige uitleg van het hostingbegrip door het Hof en de daarmee samenhangende aansprakelijkheid. Onderzocht wordt of een aanbeveling kan worden geschreven voor de nieuwe DSA in het kader van de huidige hosting safe harbor.
Rechtsvergelijking: safe harbors in Amerika
Om een sluitende aanbeveling voor de nieuwe DSA te kunnen schrijven zal een rechtsvergelijking worden gemaakt met het systeem van de aansprakelijkheid van internettussenpersonen en safe harbors in Amerika. Voor de rechtsvergelijking is gekozen voor Amerika aangezien zij (anders dan in de meeste landen in Europa) een common law rechtssysteem hebben en buiten het Unierecht, en dus buiten de werking van de REH en de nieuwe DSA, vallen. Als economische grootmacht die veel waarde hecht aan vrijheid van
3 ‘Facebook zet voor Nederland factcheckers in om corona nepnieuws te bestrijden’, NOS 26 maart 2020. 4 Zie bijv. recentelijk m.b.t. Trump en Twitter: Kist & Blokker, NRC 28 mei 2020.
meningsuiting en met het hoofdkantoor van verscheidene internetgrootmachten als Facebook op zijn grondgebied, kan het Amerikaans recht wellicht interessante en relevante inzichten bieden bij het schrijven van een aanbeveling voor de DSA.
Opzet
Centraal staat in deze scriptie de vraag:
In hoeverre sluit de uitleg van de hosting safe harbor (artikel 14 REH) door het Hof met betrekking tot het vereiste van het verrichten van een neutrale dienst nog aan bij de oorspronkelijke doelstellingen van de Richtlijn elektronische handel?
Deze onderzoeksvraag zal allereerst worden onderzocht door middel van een juridisch literatuur- en rechtspraakonderzoek. Het onderzoek omvat daarnaast een rechtshistorische analyse in het kader van hoofdstuk 2 en een rechtsvergelijkend onderzoek in het kader van de vergelijking met Amerika in hoofdstuk 3. Het doel van het onderzoek is om uiteindelijk een aanbeveling te schrijven voor de DSA. Allereerst wordt in het eerste hoofdstuk ingegaan op de aansprakelijkheid van internettussenpersonen en de aansprakelijkheidsvrijwaring uit de Richtlijn. Daarvoor worden de historische context van de Richtlijn, het juridisch kader van de hosting safe harbor uit de Richtlijn, de uitleg van dit kader in jurisprudentie en de problematiek binnen dit kader besproken. In het hoofdstuk daarna wordt onderzocht hoe in Amerika de vrijwaring van aansprakelijkheid wordt vastgesteld en hoe daar wordt omgegaan met de ‘actieve rol’ van hostingdiensten. Tot slot wordt in hoofdstuk 4 ingegaan op de nieuwe DSA en wordt een aanbeveling geschreven voor de regulering van de indirecte aansprakelijkheid van hostingdiensten. In hoofdstuk 5 wordt de scriptie afgerond met een conclusie
HOOFDSTUK 2
De aansprakelijkheid van internettussenpersonen in de Richtlijn
elektronische handel
2.1 Introductie
Internettussenpersonen als platforms hebben vandaag de dag veel invloed op maatschappelijk, economisch en politiek vlak. Het is onvermijdelijk dat bepaalde informatie dat zich op het platform bevindt schadelijk dan wel onwettig is. Door hun beschikking over grote hoeveelheden data en informatie hebben platforms ten aanzien van deze informatie een grote verantwoordelijkheid. Maar waar ligt de grens tussen verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid? En wanneer kunnen welke internetdiensten bij het aanbieden van hun diensten profiteren van een safe harbor uit de Richtlijn?
Allereerst wordt in dit hoofdstuk ingegaan op de historische context van de Richtlijn. Hierna zal het juridisch kader voor de aansprakelijkheid van internettussenpersonen van de Richtlijn worden besproken en de uitleg van de hosting safe harbor in jurisprudentie. Vervolgens zal een blik worden geworpen op de aard van de huidige typen (hosting) internetdiensten en zal kort aandacht worden besteed aan de recente richtlijn voor auteursrecht in de Digital Single Market (hierna: ‘DSM-Richtlijn’). Tot slot volgt een tussenconclusie.
2.2 De historische context van de Richtlijn elektronische handel
Voordat het juridisch kader voor aansprakelijkheid zal worden behandeld, wordt in deze paragraaf ingegaan op de historische context van de Richtlijn en het oorspronkelijke doel van de aansprakelijkheidsvrijwaring voor internettussenpersonen. De oorsprong van de Richtlijn kan al gevonden worden in 1993 met de White Paper van de Europese Commissie, waarin het belang van een nieuw regelgevend kader omtrent nieuwe technologieën wordt
benadrukt.5 De eerste officiële stappen naar de Richtlijn elektronische handel zijn gezet in
1998 met het aannemen van het voorstel voor de Richtlijn door de Commissie.6 Een
uitwerking van het doel van de Richtlijn volgens de Europese Raad in Lissabon luidde: de ‘overgang naar een digitale kenniseconomie […] zal een sterke motor zijn voor groei, concurrentievermogen en werkgelegenheid’.7 In 2000 is de Richtlijn uitgevaardigd die op
17 juli 2000 in werking is getreden.
Het raamwerk voor de (vrijwaring van) aansprakelijkheid van internettussenpersonen uit de REH stoelt op drie hoofddoelstellingen. Allereerst harmoniseert dit raamwerk logischerwijs de aansprakelijkheid voor internettussenpersonen en zorgt het voor een handhavingsprikkel.8 De geharmoniseerde aansprakelijkheidsvrijwaring zou daarnaast de
elektronische handel en concurrentie via internet stimuleren en daarmee leiden tot innovatie en werkgelegenheid. Het elimineren van belemmeringen voor internettussenpersonen op dat gebied zou leiden tot ‘ongehinderde ontwikkeling van elektronische handel’, door duidelijkheid, simpliciteit en voorzienbaarheid te bieden.9 Ook heeft de Richtlijn tot doel het
vrije verkeer van informatie en daarmee samenhangend de interne markt op dat gebied te bevorderen, waarbij de Richtlijn en de aansprakelijkheidsvrijwaring een vrij en open publiek domein moet creëren op het internet en rechtszekerheid zou bieden.10
Niettemin heeft de Richtlijn tot doel om een fair balance tot stand te brengen tussen conflicterende fundamentele rechten en belangen van belanghebbenden, onder welke fundamentele rechten bijvoorbeeld de reeds genoemde vrijheid van meningsuiting en informatie (artikel 11 Handvest), de vrijheid van ondernemerschap (artikel 16 Handvest), het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en privacy (artikel 7 en 8 Handvest), en het recht op bescherming van (intellectueel) eigendom (artikel 17 Handvest) vallen.11 Het aansprakelijkheidsregime zou moeten zorgen voor een gebalanceerde gedeelde
verantwoordelijkheid van private actoren in het internet ecosysteem om illegale of onwettige content te beperken. Belanghebbenden hebben de mogelijkheid om de hostingdiensten op
5 Europese Commissie 1993, p. 115. 6 Europese Commissie 1998. 7 Europese Raad 2000, nr. 8.
8 Overweging 40 Richtlijn 2000/31/EG; Riordan 2016, p. 378. 9 Zie met name overweging 2, 4, 5 en 60 Richtlijn 2000/31/EG.
10 Overweging 9 Richtlijn 2000/31/EG; concl. A-G Maduro, ECLI:EU:C:2009:569, bij: Google Adwords, r.o. 142; Europese Commissie 1998, p. 8.
de hoogte te stellen, waarna de diensten op effectieve wijze kunnen handelen.12 Daarbij
voorkomt de vrijwaring inperkingen op de vrijheid van meningsuiting door hostingdiensten als ‘gatekeepers’, oftewel de verspreiders van informatie die kan bijdragen aan het publieke debat.13 Is een internettussenpersoon voor alle informatie van derden aansprakelijk dan
heerst een risico op private censuur.14 De vrijwaring vermindert daarnaast de (excessieve)
last op hostingdiensten om alle content preventief te monitoren en beperkt de daarmee gepaard gaande kosten.
Om de eerdergenoemde tijden van de ontwikkeling van de Richtlijn in perspectief te zetten: dit is na het ontstaan van de mogelijkheid van internet voor consumenten (met de oprichting van XS4ALL in 1993) en portaalsites (1998), maar ver voor het ontstaan van internetplatforms en sociale media met user-generated content zoals wij dat nu kennen. De Richtlijn en het kader voor aansprakelijkheid van hostingdiensten was dan ook opgesteld met de destijds gangbare hostingsdiensten in het achterhoofd, te weten professionele dienstverleners die webruimte (in feite ‘schijfruimte’15 en processors) beschikbaar stelden
aan onder meer particulieren, om een website op te stallen en te onderhouden.16 Oftewel, het
openbaar toegankelijk opslaan van informatie van derden. Logischerwijs was het dan ook de telecomsector die lobbyde voor een aansprakelijkheidsvrijwaring, aangezien de hostingdienst kon worden gezien als transporteur die zich niet bemoeide met de content.17
De Commissie van het Europees Parlement spreekt in het verslag van de eerste lezing van de Richtlijn over ‘data carriers and providers of access to or space on a server’ (onderstreping MR) voor wat betreft tussenpersonen van elektronische communicatie, waarbij dit onderstreepte element spreekt over hostingdiensten.18 Oftewel, relatief passieve en
technische ‘bare bones hosting platforms’ en andere tussenpersonen.19 Een
monitoringsplicht van de legaliteit van alle content die hostingdiensten opslaan kon volgens de Europese Commissie destijds niet worden opgelegd, mede in verband met de exceptionaliteit van dergelijke technologie en de daarmee gepaard gaande kosten.20
12 De Streel, Buiten & Peitz 2018, p. 13; Europese Commissie 1998 (II), p. 4, 12-13. 13 Zie ook Dommering 2019, §8.2 en §9.4.
14 UN Report 2011, p. 12.
15 Kamerstukken II 2001/02, 28 197, nr. 3 (MvT), p. 49. 16 Van der Linden 2014, p. 6.
17 Dommering 2019, p. 331-332. 18 Europees Parlement 1999, p. 39. 19 Europese Commissie 2016 (III), p. 16. 20 Europese Commissie 1998 (II), p. 8.
De Europese Commissie gaf in haar eerste rapport over de Richtlijn aan dat de in de volgende paragraaf te bespreken aansprakelijkheidsbeperkingen gelden voor ‘duidelijk afgebakende activiteiten die door tussenpersonen op internet worden uitgevoerd’ en minder voor de bepaalde categorieën dienstverleners. Een technologieneutraal raamwerk was dan ook beoogd.21 Vooral met betrekking tot de vrijwaring voor hosting waren (en zijn) er
verschillende scenario’s te onderscheiden die vallen onder opslag van informatie van derden, waaronder traditioneel naast het hosten van websites bijvoorbeeld ook ‘bulletinboards of chatrooms’.22
2.3 Aansprakelijkheid van internettussenpersonen: juridisch kader
De aansprakelijkheid van internettussenpersonen wordt in Nederland vastgesteld aan de hand van artikel 6:196c BW.23 Het Nederlands Burgerlijk Wetboek implementeert de
bepalingen uit de Europese Richtlijn elektronische handel, die van toepassing is op ‘diensten van de informatiemaatschappij’ (de zogenoemde internettussenpersonen).24 De Richtlijn
geeft zelf geen uitleg aan dit begrip, maar verwijst voor een definitie naar Richtlijn 98/48/EG. Onder diensten van de informatiemaatschappij worden volgens deze laatste richtlijn begrepen de diensten die (1) gewoonlijk tegen vergoeding, (2) langs elektronische weg, (3) op afstand en (4) op individueel verzoek van de afnemer van de dienst verricht worden, (5) waarbij de partijen zich niet gelijktijdig op dezelfde plaats bevinden.25 In andere
woorden faciliteren internettussenpersonen internet-gebaseerde communicatie en de verschaffing van informatie aan een afnemer, welke informatie door een derde is geproduceerd.26
In de Richtlijn is in artikel 12-15 REH een horizontale aansprakelijkheidsvrijwaring of beperkt aansprakelijkheidsregime neergelegd voor drie soorten diensten van de informatiemaatschappij.27 Deze regimes houden een vrijwaring of ‘safe harbor’ in ten
aanzien van de indirecte aansprakelijkheid van deze diensten en ziet zowel op civiel recht
21 Europese Commissie 1998 (II), p. 8. 22 Europese Commissie 2003, p. 14.
23 Lankhorst, in: T&C Burgerlijk Wetboek 2019, art. 6:196c BW. 24 Richtlijn 2000/31/EG.
25 Artikel 1(2) Richtlijn 98/48/EG, geïmplementeerd in artikel 3:15d(3) BW. 26 Angelopoulos 2016, p. 11.
als straf- en bestuursrecht.28 Het aansprakelijkheidsregime ziet op acces-, caching- en
hosting diensten (onder bepaalde omstandigheden).
2.3.1 Acces & caching
De eerste twee genoemde categorieën illustreren duidelijk de passiviteit van bepaalde typen dienstverleners. Onder acces of mere conduit dienstverleners vallen de diensten die enkel fungeren als ‘doorgeefluik’ in een communicatienetwerk van informatie die door de afnemer is verstrekt of de dienst die enkel de toegang verschaft tot een communicatienetwerk.29
Accesproviders worden in artikel 12 REH vrijgesteld van aansprakelijkheid voor de informatie die zij doorgeven, mits het initiatief van de doorgifte niet bij de accesprovider ligt, de ontvanger niet door de accesprovider wordt geselecteerd en de informatie enkel wordt doorgegeven en niet wordt geselecteerd of gewijzigd door de dienst.30 De caching
(wijze van opslag) dienstverlener wordt in artikel 13 REH vrijgesteld van aansprakelijkheid. Wegens gebrek aan relevantie in de praktijk zal aan dit begrip verder geen aandacht worden besteed.
2.3.2 Hosting
De hosting dienstverlener is de dienst die bestaat in de opslag van informatie die is verstrekt door een afnemer. Ook de hostingprovider kan onder omstandigheden profiteren van de vrijwaring van aansprakelijkheid, voor de op verzoek van de afnemer opgeslagen informatie met een onwettig karakter. Het tweede lid van artikel 14 schetst de twee criteria waaraan deze dienst in dat geval moet voldoen. Het eerste criterium, subonderdeel (a), houdt in dat de dienstverlener niet daadwerkelijk kennis heeft van de onwettige activiteit of informatie of, indien sprake is van een schadevergoedingsvordering, geen kennis had van de feiten en omstandigheden waaruit het onwettige karakter duidelijk zou blijken. Het tweede vereiste, subonderdeel (b), houdt in dat de dienstverlener, wanneer hij daadwerkelijk kennis heeft of besef krijgt van de onwettigheid, prompt handelt om de informatie te verwijderen of toegang daartoe onmogelijk te maken. Dit vereiste komt in de praktijk neer op het hanteren van een effectieve notice-and-takedown (‘NTD’) procedure in.31 In het kader van deze
NTD-28 Hof, Lodder & Zwenne 2014, p. 131 ev.
29 Zie ook overweging 43 en 44 Richtlijn 2000/31/EG. 30 Dommering 2019, p. 332.
31 Overweging 40 Richtlijn 2000/31/EG; Hof Amsterdam 19 augustus 2014, Computerrecht 2014/181, m.nt. M.H.M. Schellekens, r.o. 3.4.10 (News-service/BREIN).
procedure heeft de Nederlandse overheid met het bedrijfsleven en andere belangenorganisaties een gedragscode opgesteld.32
Bovengenoemd juridisch kader komt in zekere mate overeen met het kader dat de Nederlandse rechter reeds vóór de inwerkingtreding van de Richtlijn hanteerde in
Scientology/XS4ALL.33 De vrijwaring van indirecte aansprakelijkheid geldt uiteraard niet
voor internetdiensten en hun werknemers die eigen informatie produceren (of schrijven) en op hun dienst plaatsen.34
Dat er sprake is van een vrijwaring, sluit de mogelijkheid van het opleggen van maatregelen door een rechter niet uit (zie artikel 12(3), 13(2) en 14(3) REH).35 Een algemene
toezichtverplichting die met zich mee zou brengen dat internettussenpersonen actief de informatie op hun platform scannen en controleren op onwettige activiteiten wordt in artikel 15 REH wel expliciet uitgesloten, voor zowel hosting als acces en caching. Ratio hierachter is dat de hostingdienst dan niet meer ‘neutraal’ zou zijn, waardoor hij zijn aansprakelijkheidsvrijwaring zou verliezen.36 Het Hof oordeelde in Scarlet/Sabam en
Sabam/Netlog dat het opleggen van een algemene ongespecificeerde filterplicht door de
nationale rechter niet is toegestaan.37 Hoewel een algemene toezichtplicht niet is toegestaan
kan in bepaalde bijzondere gevallen wel degelijk een toezichtplicht worden opgelegd, bijvoorbeeld een plicht op het houden van toezicht op informatie die inhoudelijk overeenstemmend is met door de rechter onrechtmatig bevonden informatie.38 De sleutelrol
die internettussenpersonen in veel gevallen vervullen is dan ook veelvuldig reden geweest voor het opleggen van een verplichting aan deze diensten, om ze bij te laten dragen aan de rechtshandhaving.39 Op deze manier kan een internettussenpersoon worden bewogen om
verantwoordelijkheid te nemen ook zonder dat deze aansprakelijk is.
32 Zie de meest recente Gedragscode ‘Notice-and-Take-Down’ uit 2018, via noticeandtakedowncode.nl; Europese Commissie 2016; vgl. artikel 17(4) DSM Richtlijn.
33 Rb. Den Haag 12 maart 1996, ECLI:NL:RBSGR:1999:AA1039 (Scientology kerk/XS4ALL), voor het hoger beroep na inwerkingtreding van de Richtlijn, zie Hof Den Haag 4 september 2003, ECLI:NL:GHSGR:2003:AI5638.); Koelman, AMI 1999/7; Vermeer 1999.
34 HvJ EU 11 september 2014, C-291/13 (Papasavvas). 35 Zie ook overweging 45 Richtlijn 2000/31/EG.
36 Voor ‘neutraal’, zie §2.3; concl. A-G Szpunar, ECLI:EU:C:2019:458, bij: HvJ EU 3 oktober 2019, C-18/18 (Eva Glawischnig-Piesczek/Facebook), r.o. 39.
37 Onder bepaalde omstandigheden kan dit anders zijn, HvJ EU 24 november 2011, C-70/10 (Scarlet/Sabam), HvJ EU 16 februari 2012, C-360/10 (Sabam/Netlog); vgl. HvJ EU 3 oktober 2019, C-18/18 (Eva Glawischnig-Piesczek/Facebook); Helberger en Van Hoboken 2012; overweging 47 Richtlijn 2000/31/EG.
38 Eva Glawischnig-Piesczek/Facebook, r.o. 53.
2.4 De uitleg van het hostingbegrip in jurisprudentie 2.4.1 Google Adwords en L’Oréal/eBay
In Google Adwords40 in 2010 en een jaar later in L’Oréal/eBay41 in 2011 is het Hof ingegaan
op de reikwijdte van bovengenoemd artikel 14 REH. In deze zaken stonden en de AdWords-dienst van Google en het beheer van een elektronische marktplaats centraal. Aan de orde was allereerst de vraag wanneer sprake is van een ‘opslagdienst’ in de zin van artikel 14 REH en in hoeverre de marktplaats eBay en advertentiedienst Google Adwords konden profiteren van de aansprakelijkheidsvrijwaring uit dit artikel. Dat deze twee typen diensten onder de REH en het hostingbegrip zouden kunnen vallen werd in deze uitspraken bevestigd. Uit eerdere rechtspraak bleek al dat onder meer sociale netwerken, online bemiddelingsdienst Airbnb en online marktplaatsen als Marktplaats.nl (onder bepaalde omstandigheden) aanbieders van opslagdiensten kunnen zijn.42 Wanneer een aanbieder
precies opslagdiensten verricht, zal afhangen van de nationale rechter.43
In de twee arresten wordt ingegaan op de uitleg van het hostingbegrip van artikel 14 REH, waarin met name kenniscriterium uit lid (1)(a) centraal staat. In Google Adwords vereist het Hof meer in het algemeen dat, wil er sprake zijn van door artikel 14 beschermde ‘opslag’, het optreden van de dienstverlener ‘binnen de perken blijft’ van dat van een ‘als tussenpersoon optredende dienstverlener’.44 Het Hof oordeelt in beide arresten dat een
internettussenpersoon alleen kan profiteren van de aansprakelijkheidsvrijwaring van artikel 14 REH indien deze dienst een ‘louter technisch, automatisch en passief karakter’ heeft of – in andere woorden – indien de hostingdienstverlener zich beperkt tot een ‘neutrale levering van de dienst met behulp van een louter technische en automatische verwerking van de gegevens’ verstrekt door de afnemers (oftewel een passieve of neutrale rol aanneemt).45
Indien de internettussenpersoon een ‘actieve rol’ heeft, waardoor hij ‘kennis heeft van of controle heeft over’ de aan hem verstrekte gegevens, dan blijft zijn gedrag volgens het Hof niet binnen de perken van een ‘als tussenpersoon optredende dienstverlener’ en kan hij dus
40 HvJ EU 23 maart 2010, gevoegde zaken C-236/08 t/m C-238/08 (Google/Louis Vuitton, Google/Viaticum en Luteciel, Google/CNRRH, hierna: ‘Google Adwords’).
41 HvJ EU 12 juli 2011, C-324/09 (L’Oréal/eBay).
42 HvJ 16 februari 2012, C-360/10 (SABAM/Netlog); HvJ 19 december 2019, C-390/18 (Airbnb Ireland); Hof Leeuwarden 22 mei 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW6296 (Stokke/Marktplaats).
43 Heerma van Voss & Zwaan 2011, p. 298.
44 Google Adwords, r.o. 112; L’Oréal/eBay, r.o. 112. 45 Google Adwords, r.o. 113, L’Oréal/eBay, r.o. 113.
niet profiteren van de aansprakelijkheidsvrijwaring.46 Oftewel: het hebben van een actieve
rol leidt tot het niet voldoen aan het kenniscriterium. Wanneer een internettussenpersoon precies een actieve rol vervult blijft onduidelijk. Het verlenen van bijstand aan de inhoud van de informatie met technische middelen ter optimalisatie en bevordering van verkoopaanbiedingen waardoor er geen sprake is van enkele opslag van deze aanbiedingen, sluit volgens het Hof in L’Oréal/eBay de hostingdienst uiteindelijk uit van de aansprakelijkheidsvrijwaring.47 Het Hof geeft met betrekking tot het kenniscriterium in
L’Oréal/eBay nog aan dat de kennis los van de actieve rol kan worden verkregen door een
ontdekking na een op eigen initiatief verricht onderzoek en door het ontvangen van een melding.48
Bovengenoemde uitleg van het hostingbegrip (met betrekking tot de actieve rol) baseert het Hof op de interpretatie van overweging 42 bij de Richtlijn. Volgens deze overweging is de aansprakelijkheidsvrijwaring beperkt tot activiteiten met een louter technisch, automatisch en passief karakter, wat inhoudt dat de internettussenpersoon ‘kennis noch controle heeft over’ de betreffende informatie. Ook door de Europese Commissie is dit verband gelegd.49
Door de A-G in zijn conclusie bij L’Oréal/eBay en door verschillende auteurs is erop gewezen dat deze overweging niet betrekking heeft op hosting, maar op de acces- en caching providers uit respectievelijk artikel 12 en 13 REH.50 Overweging 46 beschrijft zou de
situatie waarin hosting dienstverleners van de ‘beperkte aansprakelijkheid’ kunnen profiteren.51 Overweging 42 lijkt daarentegen de situaties van acces en caching te
omschrijven door te spreken over het verschaffen van toegang tot een communicatienetwerk waarop informatie van derden wordt doorgeven of tijdelijk wordt opgeslagen, met als enig doel om de doorgifte efficiënter te maken.52 Deze bewoordingen komen overeen met de
definities uit het eerste lid van artikelen 12 en 13 REH. Bij een hostingdienst wordt juist aangenomen dat deze geen louter neutrale rol heeft en wordt daarom het vereiste van een
46 L’Oréal/eBay, r.o. 113; Google France, r.o. 114 en 120; zie ook HvJ EU 7 augustus 2018, C-521/17, (SNB-REACT/Mehta).
47 L’Oréal/eBay, r.o. 123. 48 L’Oréal/eBay, r.o. 122. 49 Europese Commissie 2000.
50 Zie ook concl. A-G Jaaskinsen, ECLI:EU:C:2010:757, bij: L’Oréal/eBay, punt 141-142; zie bijv. Heerma van Voss & Zwaan 2011, p. 298, Van der Beek, Oranje & Spauwen 2018, Husovec 2017, p. 44; Koelman, BIE 2011/107; zie ook Europese Commissie 2016 (III), p. 15-16.
51 Vgl. artikel 14 REH.
52 Overweging 43 en 44 spreken daarentegen wel expliciet over ‘mere conduit’ en ‘caching’, welke overwegingen lijken voort te borduren op overweging 42.
louter technisch, automatisch en passief karakter in artikel 14(1)(a) expliciet vervangen door het kennisvereiste. Het is dus maar de vraag of de interpretatie van het Hof van het hostingbegrip wel juist is.
2.4.2 Problematiek
Centraal staan na de uitleg van het Hof de begrippen ‘actieve rol’, ‘kennis’ en ‘controle’ bij de vraag of een dienstverlener kan profiteren van de aansprakelijkheidsvrijwaring uit de hostingdefinitie. Het criterium van de actieve rol wordt nog steeds toegepast.53 Los van de
vraag of de uitleg van het Hof al dan niet juist is, lijdt deze uitleg van het hostingbegrip tot een beperking van de aansprakelijkheidsvrijwaring.54 Het criterium van de actieve rol als
aanvulling op het daadwerkelijk kennis hebben vergroot het risico op aansprakelijkheid. Reeds na de consultatie van de Richtlijn bleek dat er bezwaar was tegen het aansprakelijkheidskader voor hostingdiensten.55
Enerzijds kan worden betoogd dat het sneller verliezen van de vrijwaring de vrijheid van meningsuiting van gebruikers van de hostingdienst in gevaar brengt, juist wanneer internettussenpersonen een dergelijke actieve rol niet kunnen vermijden. Beargumenteerd kan worden dat het verliezen van deze vrijwaring en daarmee het risico op aansprakelijkheid de internettussenpersonen als een soort private rechter dwingt om content preventief te beoordelen op onwettigheid en (in ambigue situaties) maatregelen te nemen ten aanzien van deze content die leiden tot private censuur of over-removal.56 De rechten van gebruikers
worden daarmee mogelijk onevenredig beperkt door internettussenpersonen die onmisbaar zijn voor de uitingsvrijheid. Op die manier wordt niet meer aan de doelstelling uit de Richtlijn voldaan om de vrijheid van meningsuiting voldoende te beschermen.57 Uit de
consultatie van de Richtlijn bleek dat internettussenpersonen inderdaad de druk voelen om content voorbarig te verwijderen uit angst voor aansprakelijkheid.58
53 Zie bijv. concl. A-G Szpunar, bij: Eva Glawischnig-Piesczek/Facebook, punt 29; Dommering, NJ 2019/436. 54 Zie § 2.2.
55 Europese Commissie 2016; Europese Commissie 2016 (III); Helberger 2016.
56 Concl. A-G Saugmandsgaard øe 16 juli 2020, ECLI:EU:C:2020:586, bij gevoegde zaken 682/18 en C-683/18 (Frank Peterson/Google & Youtube), r.o. 189-190; Schellekens 2011, p. 289; zie ook Van der Sloot 2011, Reus 2012, p. 417 en Kulk 2017.
57 Zie overweging 41 en 46 Richtlijn 2000/31/EG.
Aan de andere kant wordt door deze uitleg van het Hof de internetdienst bemoeilijkt om in goed vertrouwen vrijwillig maatschappelijke verantwoordelijkheid te nemen en zich actief op te stellen, zonder aan aansprakelijkheid te ontkomen.59 De uitleg van het Hof houdt in
feite een perverse prikkel in om een zo passief mogelijke houding aan te nemen ten aanzien van informatie en af te zien van het nemen van maatregelen en werkt dus allesbehalve stimulerend.60 Onttrekken ze zich niet van het nemen van verantwoordelijkheid en handelen
ze niet enkel op basis van een NTD-verzoek, dan riskeren ze niet meer te voldoen aan het louter technisch, automatisch en passief verwerken van gegevens.61 De hostingdiensten
worden hiermee ook bemoeilijkt in de inrichting van hun dienst en het vrijwillig nemen van doelgerichte maatregelen die zij geschikt achten met inachtneming van de vrijheid van meningsuiting.62 Dit werkt beperkend op de vrijheid van ondernemerschap. Het niet in goed
vertrouwen kunnen nemen van maatregelen om daarmee onwettige informatie te bestrijden komt de rechten en belangen van rechtzoekenden en de maatschappij om deze informatie te voorkomen ook niet ten goede.
Ook de Europese Commissie wenst dat platforms meer proactief maatregelen nemen ter opsporing van illegale content. Volgens de Commissie leidt dit niet noodzakelijkerwijs tot het hebben van een actieve rol en dus het verliezen van de aansprakelijkheidsvrijwaring.63
Het is maar de vraag of deze uitspraak in de (niet-bindende) Mededeling in overeenstemming is met de uitleg van het hostingbegrip van het Hof, wat niet het geval lijkt te zijn.64 Toch is de Commissie eveneens van mening dat een andere uitkomst in strijd is met
de strekking van de Richtlijn en de gezochte fair balance, nu dit niet in het belang zou zijn van alle betrokken partijen.65
In beide gevallen zal door deze interpretatie van het Hof het juiste evenwicht wegvallen dat met de Richtlijn is beoogd, waardoor de uitleg van de actieve rol binnen de hosting safe harbor mijns inziens inderdaad als onjuist dient te worden beschouwd.66 Beide situaties
beperken de vrijheid van ondernemerschap om de dienst in te richten op de manier die zij het meest geschikt achten om het juiste resultaat (het effectief optreden tegen illegale
59 Vgl. HvJ EU 27 maart 2014, ECLI:NL:XX:2014:132 (UPC Telekabel Wien/Constantin), r o. 53. 60 Van Eecke 2011; Engelfriet 2009, p. 77.
61 Van der Linden 2014, p. 6.
62 Vgl. UPC Telekabel Wien/Constantin, r.o. 56. 63 Europese Commissie 2017, p. 11-15.
64 L’Oréal/eBay, r.o. 113; Van der Beek, Oranje & Spauwen 2018. 65 Europese Commissie 2017, p. 10.
inhoud) te bereiken, met de voor hen beschikbare economische, technische en financiële middelen.67 Internettussenpersonen zitten in een vicieuze cirkel; ze hebben meer invloed op
en zijn al snel actief betrokken bij de informatie op hun dienst en hebben daardoor een grotere zorgplicht. Des te groter de zorgplicht, des te meer actie wordt verwacht en dientengevolge des te groter de kans op aansprakelijkheid.68 Zoals de uniewetgever heeft
beoogd dient een fair balance te worden gevonden tussen de betrokken grondrechten in de (interpretatie van) de Richtlijn.69 Wordt deze interpretatie van het Hof gevolgd, dan wordt
de doelstelling van de Richtlijn om een fair balance te creëren tussen de verschillende grondrechten zoals hierboven besproken niet meer gerealiseerd, aangezien onvoldoende gewicht wordt toegekend aan de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van ondernemerschap. Ook de rechten van slachtoffers en de maatschappij voor een doeltreffend kader tegen onwettige content, wordt op die manier onvoldoende gewaarborgd.70
2.5 De nieuwe (hosting)diensten
Een andere vraag is of dit criterium van de actieve rol überhaupt wel past bij de huidige (hosting) internetdiensten ten opzichte van de diensten die ten tijde van de Richtlijn bestonden. Het is relevant om in dit kader te kijken naar de aard van de (nieuwe) dienst van internettussenpersonen.71 Na de opkomst van het Web 2.0 is de internetsector in een
sneltreinvaart ontwikkeld en is plaatsgemaakt voor social media en user-generated content.72
Veel van de huidige diensten zijn ‘gratis’ beschikbaar, waarbij de financiering wordt verkregen van derde partijen (veelal ten behoeve van reclame) in plaats van de consument.73
Met data worden doelgroepen opgebouwd die aan adverteerders kunnen worden verkocht.74
Algoritmes spelen een rol om gepersonaliseerde reclame en content te laten zien aan de afnemer. Zo zorgt ook het ‘aandachtsalgoritme’ – oftewel aanbevelingssysteem – van Facebook voor het opnieuw rangschikken van content, welk algoritme met de dag verfijnder wordt.75 Informatie is het standaard verdienmodel en de rangschikkingsactiviteiten van de
‘curator’ met betrekking tot de informatie en gebruikersdata op hun dienst zijn onmisbaar
67 UPC Telekabel Wien/Constantin, r.o. 49.
68 Van der Sloot 2015, p. 214; voor ‘zorgplicht’ zie ook ov. 48 Richtlijn 2000/31/EG.
69 Vgl. UPC Telekabel Wien/Constantin, r.o. 46; HvJ EU 29 januari 2008, C-275/06 (Promusicae), r.o. 68. 70 Zie overweging 41 Richtlijn 2000/31/EG; Europese Commissie 1998 (II), p. 8, 16.
71 Nooren e.a. 2018, p. 276.
72 Van Hoboken e.a. 2018, p. 10-11.
73 DeNardis 2014, p. 231-232; Dommering 2019, p. 393 e.v. 74 Zie uitgebreid Wu 2016.
geworden ter bevordering en het optimaliseren van communicatie en reclameaanbiedingen.76 Toekomstig gedrag en interesses worden geanalyseerd in het kader
van een groei aan gebruikers, een meer dominante marktpositie en optimalisatie van winst.77
De (dominante) diensten beschikken over ver ontwikkelde nieuwe technologieën die veel mogelijkheden bieden voor het beheren van de content op hun dienst. Los van de vraag of deze diensten kwalificeren als aanbieders van een opslagdienst, is het op basis van deze omstandigheden vrijwel onmogelijk om deze diensten nog als ‘neutraal’ aan te kunnen merken, hetgeen door Szpunar en Dommering bij respectievelijk hun conclusie en noot bij
Eva Glawischnig-Piesczek/Facebook wordt erkend.78 Ervan uitgaande dat het criterium voor
aansprakelijkheid het hebben van een actieve rol zou zijn en het bevorderen van verkoopaanbiedingen al een actieve rol oplevert, dan zou een internettussenpersoon vandaag de dag al snel niet kunnen profiteren van de vrijwaring die artikel 14 REH biedt. Dit, zoals reeds betoogd in §2.4.2, brengt de fair balance des te meer uit evenwicht.
De maatschappelijke, economische en politieke invloed van internet en de zich daarop bevindende internetgrootmachten als Facebook is gegroeid ten aanzien van de traditionele hosts van decennia geleden. De ontwikkeling van de technische middelen sinds de inwerkingtreding van de Richtlijn biedt mogelijkheden.79 De nieuwe techniek van deze
diensten kan worden gebruikt om effectief (preventief) op te treden tegen onwettige informatie. Internettussenpersonen moeten vandaag de dag hun verantwoordelijkheid (kunnen) nemen.80 Het in goed vertrouwen nemen van verantwoordelijkheid wordt door het
centraalstellen van de passieve rol momenteel echter niet gestimuleerd.
2.6 De DSM-richtlijn
Afsluitend verdient de recente DSM-richtlijn nog bespreking, die relevant is voor hostingdiensten in het kader van auteursrechtschendingen. Op 7 juni 2019 is de DSM-richtlijn in werking getreden, die 7 juni 2021 in de lidstaten moet zijn geïmplementeerd.81
Artikel 17 van deze richtlijn gaat in op de aansprakelijkheid voor aanbieders van
76 Zuboff 2019.
77 Dolata 2017; Zuboff 2019.
78 Zie concl. A-G Szpunar, bij: Eva Glawischnig-Piesczek/Facebook; Dommering, NJ 2019/436; vgl. L’Oréal/eBay r.o. 116; zie ook Cobbe & Singh 2019, p. 31; vgl. rechters in Italië en Engeland: 7708/19 Reti Televisive Italiane SpA v Yahoo! Inc (La Rosa 2019) en England and Wales Cricket Board Limited and Another v Tixdaq Limited and Another [2016] EWHC 575 (Ch); zie ook Sartor 2017, p. 22.
79 ‘technische middelen’, zie UPC Telekabel Wien/Constantin, r.o. 49. 80 Dommering 2019, p. 343; Kuczerawy 2019, p. 79.
onlinediensten in het kader van auteursrechtinbreuken, wat een verticaal aansprakelijkheidskader is.82 Het Nederlandse conceptwetsvoorstel spreekt wat betreft deze
aanbieders over de term ‘platformaanbieder’: de aanbieder van de dienst van de informatiemaatschappij die als belangrijkste doelstelling het beschikbaar maken van een grote hoeveelheid auteursrechtelijk beschermde werken heeft.83 Samenvattend merkt dit
artikel een platformdienst aan als openbaarmaker van een auteursrechtelijk beschermd werk en is hij daarmee aansprakelijk voor inbreukmakende content, tenzij de dienst alles heeft gedaan om (toekomstige) inbreuk te voorkomen (‘notice-and-take/stay-down’), bijvoorbeeld door het implementeren van een inbreukfilter dat auteursrechtinbreuken opspoort.84
Hoewel met de DSM-richtlijn de weg is ingeslagen naar een ruimere indirecte aansprakelijkheid in het geval van auteursrechtschendingen voor platforms ter bescherming van de (kwetsbare) creatieve industrie, hoeft de meer algemene Richtlijn niet per definitie dezelfde weg te volgen (kritiek op artikel 17 DSM-richtlijn en de strijdigheid met de huidige Richtlijn daargelaten).85 De DSM-richtlijn erkent simpelweg dat het internet een belangrijke
rol speelt als ‘marktplaats’ voor online verspreiding van auteursrechtelijk beschermde content. Deze richtlijn is daarbij gericht op grootverspreiders en dominante platforms als Youtube en Facebook die hun businessmodel draaien rondom auteursrechtelijk beschermd materiaal. Zo gelden bijvoorbeeld voor kleinere platforms minder vergaande verplichtingen in de eerste drie jaar van hun bestaan.86 De Europese Commissie bevestigt dat platforms tot
een filterplicht al technisch in staat zijn en geeft daarbij ook aan dat technische middelen als filtertechnologieën reeds vrijwillig worden ingezet.87 Dat de technologie van
internettussenpersonen de jaren ‘0 ver vooruit is, wordt dan ook door de Europese Commissie erkend.
De DSM-Richtlijn maakt duidelijk dat de huidige diensten met hun technologie veel meer kunnen doen dan enkele decennia geleden (al dan niet vrijwillig) om de verspreiding van
82 Artikel 17(4) Richtlijn 2019/790/EG; Reus 2019. 83 Zie artikel 2(6) Richtlijn 2019/790/EG.
84 ‘Implementatiewetsvoorstel DSM-Richtlijn’, rijksoverheid.nl 2 juli 2019, p. 11 ev.; zie bijv. Youtube’s Content ID, via support.google.com/youtube.
85 Zie bijv. de petitie ‘Stop the censorship-machinery – Save the Internet!’, via change.org; Joint Statement 2019, Dommering 2019,VIII.7, Van Brandwijk & Van Laarhoven 2019, Reus 2019 en Visser 2019.
86 ‘Implementatiewetsvoorstel DSM-Richtlijn’, rijksoverheid.nl 2 juli 2019, p. 12-13; vgl. artikel 2(6) jo. 17(6) DSM-Richtlijn.
onwettige (auteursrechtelijke) content te beperken. Het stimuleren van het nemen van deze verantwoordelijkheid en het op eigen initiatief inzetten van deze technologie is alleen moeilijk te verenigen met de passieve rol die de Richtlijn vereist voor hostingdiensten om gevrijwaard te kunnen zijn van aansprakelijkheid.
2.7 Tussenconclusie
Wordt de uitleg van het Hof in L’Oréal/eBay en Google Adwords met betrekking tot het vereiste van het verrichten van een neutrale dienst gevolgd, dan wordt het oorspronkelijke doel van de Richtlijn om een fair balance te creëren tussen de betrokken rechten en belangen niet meer nagekomen. Door deze beperkte uitleg van de vrijwaring voor hostingdiensten worden aan de vrijheid van meningsuiting, de vrijheid van ondernemerschap en de belangen van de slachtoffers of rechthebbenden en de maatschappij om onwettige informatie tegen te gaan onvoldoende gewicht gegeven. De Richtlijn stamt uit de tijd dat hosting nog bestond uit de relatief passieve opslag van webruimtes en platforms als Facebook nog niet bestonden. Tegenwoordig is het verdienmodel van internettussenpersonen dusdanig ingericht dat al snel sprake kan zijn van een actieve rol, met data als verkoopproduct en content als onderwerp van optimalisatie van reclame-inkomsten. Ze riskeren daarmee na de uitleg van het Hof van het hostingbegrip niet meer te kunnen profiteren van de vrijwaring. Dat terwijl zij betere technische middelen hebben voor een doeltreffende bestrijding van onwettige content. Ze moeten dan ook juist in goed vertrouwen maatregelen kunnen nemen, zonder daarmee aansprakelijkheid te riskeren.
Met de DSM-Richtlijn is de weg ingeslagen naar een ruimere aansprakelijkheid specifiek voor auteursrechtinbreuken op platforms. De techniek kan vandaag de dag dan ook meer dan in de jaren ‘0, hetgeen door deze richtlijn wordt bevestigd. Dit brengt simpelweg mee dat er een grotere verantwoordelijkheid kan worden verwacht, maar betekent niet dat ook de algemene aansprakelijkheid uit de Richtlijn dezelfde weg moet volgen. De vraag is hoe deze aansprakelijkheid wel zou moeten worden ingericht in de herziene Richtlijn, hetgeen in hoofdstuk 4 aan de orde komt. Allereerst wordt onderzocht welke relevante inzichten het Amerikaans recht ons op dit vlak nog kan bieden.
HOOFDSTUK 3
De aansprakelijkheid van hostingdiensten naar Amerikaans
recht
3.1 Introductie
In het vorige is onderzocht hoe het kader van de aansprakelijkheid van internettussenpersonen van de Richtlijn elektronische handel in elkaar steekt. In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de relevante aansprakelijkheidsbepalingen voor internettussenpersonen in Amerika. Naast geboorteplaats van diverse internetgrootmachten (denk aan Facebook) is Amerika koploper voor het aannemen van aansprakelijkheidsvrijwaringen. Onderzocht zal dan ook worden of het Amerikaanse recht eventueel inzichten biedt voor de invulling de hosting safe harbor in de herziening van de Richtlijn.
Om een rechtsvergelijking te kunnen maken met Amerikaans recht, zal allereerst een korte introductie worden gegeven in het Amerikaans recht in het algemeen. Daarna zal het kader van de aansprakelijkheid van internettussenpersonen binnen dit recht worden besproken, waarbij wordt ingegaan op de DMCA en de CDA. Tot slot zullen de verschillen tussen de Amerikaanse safe harbors en die van de Richtlijn met elkaar worden vergeleken. Afgerond wordt met een tussenconclusie.
3.2 Het Amerikaanse rechtsstelsel
Nederland en vrijwel de gehele EU heeft een civil law rechtssysteem. Dit stelsel vindt zijn oorsprong in het romeinse recht en is voornamelijk gebaseerd op (gecodificeerde) wetten en regels opgelegd door het parlement. Anders dan in Nederland heeft Amerika van oorsprong een common law rechtsstelsel. Common law is ontstaan in Engeland en heeft zijn oorsprong
in het gewoonterecht.88 Kortweg kan binnen het common law de rechtspraak als
voornaamste rechtsbron worden aangemerkt. Amerika is een vreemde eend in de bijt, wat common law betreft. In beginsel zijn lagere rechters gebonden aan uitspraken van hun eigen rechtbank en van hogere rechters. Deze zogenoemde precedentwerking wordt in beginsel echter minder strikt toegepast dan in Engeland.89 De rechter kan precedenten bijvoorbeeld
overrulen wanneer deze niet meer bij de tijd zijn.90
De tweeënvijftig staten in Amerika vormen samen een federale republiek. Anders dan in bijvoorbeeld Engeland heeft Amerika wel een op schrift gestelde constitutie binnen het federale recht. Deze constitutie biedt het land enkele geschreven basisrechten.91 De hoogste
rechtsprekende macht van de federatie is het Supreme Court, daaronder bevinden zich de
District Court (eerste instantie) en de Courts of Appeals (beroepsinstantie). De federale
rechters beslechten enkel geschillen over federaal recht bij geschillen tussen partijen uit verschillende staten of wanneer de overheid partij is.92 Naast het federale recht hebben de
verschillende staten hun eigen state law en een state court. Deze rechtbanken hebben elk hun eigen rechtssysteem, waarbinnen het common law verschillend door de rechters wordt toegepast en ontwikkeld.93 De statenrechters dienen de constitutie wel mee te nemen in hun
beslissing. Bij het opstellen van wetgeving door de staat zal dan bijvoorbeeld ook rekening moeten worden gehouden met het First Amendment of the US consitution (vrijheid van meningsuiting). Dit is in het bijzonder van belang voor wat betreft de wetgeving over de aansprakelijkheid van internettussenpersonen, hetgeen al snel een inbreuk op deze vrijheid van de speaker op kan leveren.94
Door de verscheidenheid aan rechtssystemen in tegenstelling tot het eenheidskarakter van het recht in Nederland, zijn algemene uitspraken voor Amerika vrijwel niet te doen. Er bestaan dan ook verschillen tussen het federaal- en het statenrecht, wat voor complexiteit zorgt.95 Bovenstaande introductie is een gesimplificeerde uitleg van het Amerikaans recht,
omwille van de omvang van deze scriptie. Voor een gedetailleerdere uitleg wordt verwezen naar de naslagwerken in de voetnoten.
88 Von Mehren & Murray 2007, p. 342. 89 Pintens 1998, p. 191 e.v.
90 Farnsworth 1999, p. 52 e.v. 91 Zweigert & Kötz 1987, p. 239. 92 Farnsworth 1999, p. 40.
93 Zweigert & Kötz 1987, p. 249-255. 94 Holland e.a. 2015, §I.
3.3 Aansprakelijkheid van internettussenpersonen
Net als in het vorige hoofdstuk zal de nadruk liggen op de hostingdienst en het op deze internettussenpersoon betrekking hebbend juridisch kader van indirecte aansprakelijkheid. De juridische basis voor de indirecte aansprakelijkheid van internettussenpersonen bestaat in tegenstelling tot de Europese horizontale aanpak uit verschillende regimes. Zo kent Amerika de Communications Decency Act (‘CDA’) uit 1996 met betrekking tot onwettige of illegale content, de Digital Millennium Copyright Act (‘DMCA’) uit 1998 met betrekking tot auteursrecht en een apart regime voor merkenrecht in de Lanham (Trademark) Act.96 De
in deze artikelen opgenomen vrijwaringen zijn vastgelegd in de United States Code (‘U.S.C.’) en eventuele leemtes in deze juridische bases worden ingevuld door common law bepalingen en jurisprudentie.97 De focus van deze scriptie zal omwille van zijn omvang
liggen op de safe harbors van de voor deze scriptie meest relevante juridische kaders: de CDA en de DMCA.
3.3.1 De Communications Decency Act safe harbor
De CDA uit 1996 (van vóór de Richtlijn) kent in §230 een eenvoudige vrijwel absolute vrijwaring van aansprakelijkheid voor providers (en gebruikers) van interactive computer
services met betrekking tot onwettige content die is geplaatst door derde gebruikers. §230
CDA heeft net als de Richtlijn tot doel om het internet ecosysteem en de vrijheid van meningsuiting te bevorderen. Het Congres erkende dan ook een behoefte aan §230 onder meer omwille van een concurrerende vrije markt op en (verdere) ontwikkeling van het internet en internetdiensten, in reactie op Stratton v. Prodigy van het Supreme Court in New York.98 Anders dan in de Richtlijn is in Amerika in de CDA de keuze gemaakt om een
maximale beweegruimte te creëren voor internettussenpersonen om vrijwillig maatregelen te nemen in het kader van onwettige content op hun dienst en is daarom gekozen voor een vrijwel absolute vrijwaring.99 Zij beschikken dan ook over de ideale positie en (technische)
mogelijkheden om content in de gaten te houden. De vrijwaring voorkomt dat internettussenpersonen worden afgestraft voor het falen om content te verwijderen. Als zij
96 Telecommunications Act Pub. L. No. 104-104, 110 Stat. 133, Title V (8 februari 1996), opgenomen in 47 U.S.C. §230, Digital Millennium Copyright Act, Pub. L. No. 105-304, 112 Stat. 2860 (28 oktober 1998), opgenomen in 17 U.S.C. §512 en Lanham (Trademark) Act, Pub. L. No. 79–489, 60 Stat. 427 (5 Juli 1946), opgenomen in 15 U.S.C. §1051.
97 Holland e.a. 2015, §1.
98 Stratton Oakmont, Inc. v. Prodigy Servs. Co., 1995 WL 323710 (N.Y. Sup. Ct. May 24, 1995); 47 U.S.C. §230 (b), m.n. subonderdeel 1 en 2.
aansprakelijk kunnen worden gesteld voor informatie van derden zou dit kunnen leiden tot ongewenste tegengestelde effecten, zoals over-removal of juist het aannemen van een passieve rol.100 Ook zou het aansprakelijk stellen van internettussenpersonen in feite
overheidsregulering van free speech inhouden, hetgeen tot een minimum moest worden beperkt.101 Niettemin voorkomt deze vrijwaring hoge proceskosten bij
internettussenpersonen.102
Het modereren van content en zelfregulering door internettussenpersonen zou middels deze vrijwaring worden bemoedigd. Niet voor niks noemde de originele tekst van de CDA deze bepaling de ‘protection for “Good Samaritan” blocking and screening of offensive material’.103 Onder modereren valt bijvoorbeeld het nemen van redactionele maatregelen
zoals het verwijderen van content, maar ook het aansturen op en bemoedigen van legale content en het betalen van derden om (legale) content te plaatsen.104 Uiteraard zal een
internettussenpersoon de aansprakelijkheid net als in Europa niet ontlopen indien hij de content zelf creëert of ontwikkelt.105 Het door middel van een vrijwaring stimuleren van de
actieve rol staat haaks op het oordeel van het Hof, welk oordeel inhoudt dat bij een actieve rol de hostingdienst zich niet meer kan beroepen op de aansprakelijkheidsvrijwaring. De vrijwaring uit §230 CDA luidt als volgt:
‘No provider or user of an interactive computer service shall be treated as the publisher or speaker of any information provided by another information content provider.’106
De term interactive computer service is een brede term, waaronder elke informatiedienst valt die voor meerdere gebruikers toegang verschaft of mogelijk maakt tot een computer server. Hieronder vallen vrijwel alle soorten internettussenpersonen als hostingdiensten zoals deze ons bekend zijn, waaronder zoekmachines en platforms.107 Het hebben van een actieve rol
100 Zie ook §2.2 en §2.4.2.
101 Vgl. Blumenthal v. Drudge, 992 F. Supp. 44 (D.D.C. 1998). 102 Engstrom 2019.
103 Martinet Farano 2012, p. 23.
104 Respectievelijk Donato v. Moldow, 865 A.2d 711 (N.J. Super. Ct. 2005), Corbis Corporation v. Amazon.com, Inc., 351 F.Supp.2d 1090 (W.D. Wash. 2004), Blumenthal v. Drudge, 992 F. Supp. 44 (D.D.C. 1998).
105 MCW, Inc. v. Badbusinessbureau.com, LLC, 2004 WL 833595, No. 3:02-CV-2727-G at * 9 (N.D. Tex. April 19, 2004); vgl. Jones v. Dirty World Entertainment Recordings, LLC, 2014 WL 2694184 (6th Cir. 2014). 106 47 U.S.C. §230(c)(1).
ten aanzien van de content als provider, normaliter behorend bij de publisher van de informatie, lijdt daarmee niet tot het worden gezien als publisher. Deze safe harbor ziet op vrijwel alle vormen van onwettige content zolang deze door derden is verschaft en komt daarmee dichtbij een blanket immunity.108 De vrijwaring ziet onder meer op defamation,
privacy en civil claims, maar staat los van het intellectueel eigendoms- en strafrecht en de
Electronic Commmunications Privacy Act welke gebieden hun eigen aansprakelijkheidsregimes kennen.109 Ook is in 2018 in het bijzonder voor sex trafficking
nieuwe wetgeving aangenomen ter aanpassing van de Communications Act.110
In §230(c)(2) is expliciet een zogenoemde Good Samaritan bepaling opgenomen. Op grond van dit subonderdeel kan een interactive computer service niet aansprakelijk worden gesteld voor het in good faith vrijwillig nemen van maatregelen met betrekking tot de toegang of de beschikbaarheid van content op zijn dienst. Daarbij worden een aantal categorieën van informatie beschreven, waaronder ‘obscene, lewd, lascivious, filthy, excessively violent, harassing, or otherwise objectionable’ content.111 Ook het
beschikbaarstellen van technische middelen aan information content providers of anderen om toegang tot content te beperken kan niet leiden tot aansprakelijkheid, los van eventuele good faith.112
Reeds voor de introductie van §230 stond net als in de Europese Richtlijn het kenniscriterium centraal bij de vaststelling van aansprakelijkheid voor illegale content. Dit kenniscriterium sloot echter niet meer aan bij de nieuwe internettussenpersonen, die over meer technische mogelijkheden beschikten om een zeker toezicht te kunnen houden op de content.113 Anders
dan de Richtlijn en de DMCA is er op grond van de CDA geen verplichting tot het verwijderen van de content, zelfs indien sprake is van kennis. Zelfs na notificatie kan de internettussenpersoon de content nu online laten staan, zonder hiervoor aansprakelijk te worden gesteld.114 Een grote hoeveelheid aan precedenten met betrekking tot
aansprakelijkheid voor content werd hiermee aan de kant gezet, maar droeg ook bij aan de
108 Barrett v. Rosenthal, 146 P.3d 510 (Cal. 2006).
109 En vergelijkbaar statelijk recht; 47 U.S.C. § 230(e), (1)-(4); Ardia 2010, p. 452.
110 Allow States and Victims to Fight Online Seks Trafficking Act, Pub. L. No. 115-164, 132 Stat. 1253 (11 april 2018).
111 47 U.S.C. §230(c)(2)(A).
112 47 U.S.C. §230(c)(2)(B); Levitt v. Yelp!, Inc., No. C-10-1321, 2011 WL 5079526, at *7-8 (C.D. Cal., 2011). 113 Holland e.a. 2015, §3.
ontwikkeling van vele nieuwe internettussenpersonen en -diensten.115 Desondanks, als
internationaal een van de meest vergaande en onvoorwaardelijke vrijwaringen, is deze bepaling onderwerp van debat.116 Zo zou de vrijwaring juist al het slechte op het internet
beschermen en de businessmodellen en aandachtsalgoritmes van platforms zitten de beoogde vrijwillige zelfregulering in de weg. De activiteit rondom het monitoren van gebruikersdata en -gedrag zou daarnaast de neutrale rol ondermijnen die centraal stond bij het opstellen van deze regelgeving.117 De Europese Richtlijn heeft aansluiting gezocht bij de (meer
uitgewerkte) DMCA.
3.3.2 Secondary liability en de Digital Millennium Copyright Act
3.3.2.1 Common law secondary liability
In het Amerikaanse auteursrecht wordt een onderscheid gemaakt tussen verschillende vormen van secondary liability (indirecte aansprakelijkheid). Deze secondary liability, de aansprakelijkheid voor auteursrechtinbreuken van derden, vindt zijn basis in de jurisprudentie en common law principes en is daarom feitelijk van aard.118 Onder deze
aansprakelijkheidscategorie valt de aansprakelijkheid voor contributory en voor vicarious
infringements.119
Voor het aannemen van aansprakelijkheid voor contributory infringements bij internettussenpersonen is vereist dat er sprake is van een actual or constructive knowledge van de auteursrechtinbreuk en een material contribution van de internettussenpersoon ten aanzien van de inbreuk door de primair inbreukmaker.120 Voor het kennisbegrip is evenwel
voldoende dat de internettussenpersoon van de inbreuk ‘had moeten weten’, door rechters ook wel willful blindness genoemd.121 Een relevante zaak in het kader van contributory
infringement is Sony, waarin de rechter oordeelde dat de verkoper van technologieën die auteursrechtinbreuken mogelijk maken niet leidt tot aansprakelijkheid van deze verkoper of tussenpersoon indien er een substantial non-infringing use bestaat voor de technologie.122
115 Ardia 2010, p. 411; Balkin 2014, p. 2313. 116 Van Hoboken & Keller 2019, p. 2.
117 Holland e.a. 2015, §III(A); SFLC.in 2019, p. 1.
118 Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913, 930 (2005); Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 435 (1984), at 486 (Blaeckmun J., dissenting).
119 De Vries 2012, p. 3; H.R. Rep. No. 105-796, p. 73 (1998).
120 Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction, Inc., 76 F.3d 259, 264 (9th Cir. 1996). 121 Aimster Copyright Litigation, 334 F.3d 643, 650 (C.A.7 (Ill.) 2003). 122 Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 442 (1984).
Oftewel, geen aansprakelijkheid als het product ook substantiële legitieme doeleinden dient. In het kader van de (onvoorziene) ontwikkelende technologieën is dit criterium ietwat afgezwakt en is het de vraag hoeveel hiervan nog staande blijft.123 Onder meer wanneer
sprake is van een intentie voor het faciliteren of induceren van auteursrechtinbreuken of indien sprake is van kennis daarvan, kan een contributory liability nog steeds worden aangenomen.124
Om te kunnen spreken van een vicarious infringement dient de internettussenpersoon op financiële wijze voordeel te behalen uit de inbreuk van de gebruiker en tevens ook (juridisch) in staat zijn om toe te zien (supervise) op de inbreukmaker.125 Een actual knowledge bij de
internettussenpersoon is dus niet vereist.126 Het begrip supervisie is niet in het bijzonder
gespecificeerd ten aanzien van internettussenpersonen. Het niet implementeren van filters of andere technische middelen ter vermindering van inbreukmakende handelingen door de Supreme Court is wel beslissend geacht voor het aannemen van een intentie tot faciliteren van auteursrechtinbreuken.127 Er is sprake van het behalen van financieel voordeel in geval
van het ontvangen van inkomsten uit reclame die worden gehaald door het aanbieden van deze reclame naast inbreukmakende content.128
3.3.2.2 De DMCA safe harbor
Het Amerikaans recht kent met betrekking tot de aansprakelijkheid van (online) service
providers in het bijzonder voor auteursrechtschendingen een vergelijkbare safe harbor
bepaling als de Richtlijn elektronische handel in §512 van de DMCA, waar de Richtlijn dan ook op is gebaseerd.129 Anders dan de Richtlijn die moet worden geïmplementeerd in
nationale wetgeving, is de DMCA als federale wet rechtstreeks van toepassing.130 Net als in
Europa en de CDA heeft de DMCA tot doel de ontwikkeling van de digitale economie, waaronder e-commerce, te stimuleren.131 Net als de Richtlijn zocht ook de DMCA naar een
123 Vgl. A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001); Aimster Copyright Litigation, 334 F.3d 643 (7th Cir. 2003).
124 Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913, 936-937, 125 S. Ct. 2764, 2781, 162 L. Ed. 2d 781 (2005).
125 Holland e.a. 2015, §B(1)(ii). 126 3 Nimmer § 12.04(a)(1).
127 Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913, 939, 125 S. Ct. 2764, 2781, 162 L. Ed. 2d 781 (2005).
128 Columbia Pictures Indus. v. Gary Fung, 710 F.3d 1020 (9th Circ. 2013). 129 17 U.S.C. §512(a), (b)(1), (c)(1), (d); Peguera 2009.
130 Martinet Farano 2012, p. 25-26.
