Hoofdstuk 4 Nein ist Nein
4.6 Rechtsvergelijkende conclusie
Gelet op bovenstaande analyse staat de vraag centraal in hoeverre de bevindingen uit de Duitse jurisprudentie van belang kunnen zijn bij de beantwoording van de vraag of de aanvullende strafbaarstelling van seks tegen de wil leidt tot een verruiming van de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Leidt het enkel overnemen van dezelfde strafbaarstelling ook daadwerkelijk tot hetzelfde resultaat in Nederland gelet op de verschillen in het Duitse en Nederlandse bewijsrecht? Er zit een relatief groot verschil in de bewijsstelsels van Nederland en Duitsland. In Nederland is de rechter genoodzaakt om vrij te spreken, zodra er een gebrek bestaat aan bewijs. In Duitsland is de rechter vrij om alle beschikbare informatie aan zijn beslissing ten grondslag te leggen en zijn overtuiging is doorslag voor een bewezenverklaring. Ook in de beoordeling van zedenzaken wijkt Duitsland af van Nederland. In Nederland wordt dit bemoeilijkt door het bewijsminimum meer specifiek de regeling uit art. 342 lid 2 Sv, waarbij de rechter niet op basis van één getuigenverklaring mag veroordelen. Duitsland kent geen bewijsminimumregels en in geval van zedenzaken. Als er enkel één getuigenverklaring aanwezig is, dient de rechter een betrouwbaarheidstoets toe te passen. Dus de Duitse rechter kan op basis van één getuigenverklaring tot een bewezenverklaring komen, zodra hij aan de hand van de betrouwbaarheidstoets voldoende heeft gemotiveerd dat hij de verklaring van het slachtoffer betrouwbaar acht. Het idee van de vrije bewijswaardering van de Duitse rechter lijkt mijns inziens vrij onwenselijk. In het eerste opzicht zou dit natuurlijk de uitgelezen kans zijn om de bewijsproblematiek in zedenzaken op te lossen, omdat in de meeste situaties waarbij er alleen een verdachte en slachtoffer verklaring aanwezig zijn dan toch mogelijk tot een bewezenverklaring kan worden gekomen wanneer de verklaring van het slachtoffer de betrouwbaarheidstoets
37
doorstaat. Maar wanneer er langer bij stil wordt gestaan, leidt in het mijn ogen toch al gauw tot onwenselijke situaties waarbij de kans wordt vergroot dat op basis van een leugenachtige of twijfelachtige verklaring wordt veroordeeld. Iets wat leidt tot gerechtelijke dwalingen en volstrekt niet voltstaat met de gedachte van in dubio pro reo. Ongeacht dat de bewijsproblematiek daar mee zou kunnen worden opgelost, is het niet de ideale oplossing. Daarnaast kunnen er ook vraagtekens worden gezet bij de wijze waarop de betrouwbaarheidstoets wordt gedaan. Bij de toets wordt voornamelijk in gegaan op psychologische aspecten en bestaat de kritiek dat een rechter op basis zijn eigen persoonlijkheidstheorieën, stereotyperingen en vooroordelen kan oordelen.177 Terwijl in
het Nederlandse bewijsrecht de betrouwbaarheid van de verklaring van het slachtoffer los staat van de vraag of er daadwerkelijk voldoende steunbewijs is.
Gelet echter op de uitspraken die hiervoor zijn behandeld blijkt dat de rechter toch minder gemakkelijk tot een bewezenverklaring komt op basis van de betrouwbaarheidstoets in het geval er twee lezingen zijn over de vrijwilligheid van de seksuele handelingen.178 Uit arresten die na de
wetswijziging zijn gewezen valt af te leiden dat het nog steeds een behoorlijke klus is om met weinig objectieve feiten en enkele een slachtofferverklaring tot een bewezenverklaring te komen. Wanneer een slachtofferverklaring inconsistent is of niet volledig ondubbelzinnig wordt afgelegd, dan kan een rechter vaak al niet met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid oordelen dat het tenlastegelegde feit door de verdachte is begaan. Voorts blijkt dat ook uit de verklaring van het slachtoffer moet blijken dat de onvrijwilligheid op herkenbare wijze aan verdachte moet zijn meegedeeld. Wanneer dit niet uit de verklaring blijkt, kan dit ook tegen de geloofwaardigheid van de verklaring werken. De vrije bewijswaardering van de Duitse rechter oogt dus minder waarborgen te geven aan de verdachte in het kader van in dubio pro reo, waarvoor in Nederland de bewijsminimumregels worden gehanteerd. Maar onder de streep leiden beide toepassingen ongeveer tot dezelfde uitkomst, doordat de betrouwbaarheidstoets van de Duitse rechter zeer strikt wordt toegepast. Gelet hierop kan de jurisprudentie van § 177 lid 1 StGB als voorbeeld dienen voor de uitwerking daarvan in Nederland, maar biedt de strafbaarstelling helaas in de ‘Aussage gegen Aussage’ gevallen niet veel verbetering. Net zoals reeds al duidelijk werd op basis van Nederlandse jurisprudentie.
177 Beratung Strafverteidigung Revision, ‘Aussage gegen Aussage’, Sexualrecht.de 6 mei 2019. 178 BGH 4 december 2018, 1 StR 546/18 en BGH 13 maart 2019, Az.: 2 StR 462/18.
38
Voor een deel van de zaken heeft de aanvullende strafbaarstelling wel degelijk invloed zoals de hiervoor aangehaalde zaak waarbij het slachtoffer de verdachte een bericht op Facebook had gestuurd en had geblokkeerd, waardoor vast kon worden gesteld dat de seksuele handelingen tegen de wil van het slachtoffer waren verricht. In vergelijking met het Nederlandse bewijsrecht kunnen er hier kanttekeningen bij worden geplaatst. Dit heeft er met name mee te maken dat het bericht ook weer afkomstig is van dezelfde bron, namelijk het slachtoffer en dit dus lastig een tweede bewijsgrond kan vormen omdat het niet onafhankelijk van de verklaring van het slachtoffer betekenis geeft aan de betrokkenheid van de verdachte.
Als laatste verschilt de Duitse strafbaarstelling van de beoogde aanvullende strafbaarstelling in Nederland. De Duitse strafbaarstelling kent namelijk enkel een opzetvariant en geen schuldvariant. Aangezien Duitsland dit niet in de strafbaarstelling heeft opgenomen, kan niet worden ingeschat welke invloed de schuldvariant van seks tegen de wil zal hebben in Nederland middels de rechtsvergelijking.
4.7 Conclusie
In rechtsvergelijkend perspectief kan worden gesteld, dat de reeds geïmplementeerde strafbaarstelling van seks tegen de wil in Duitsland wel degelijk een uitkomst kan bieden voor de beantwoording van de hoofdvraag. Ongeacht de verschillen in het Nederlandse en Duitse bewijsrecht kan hieruit worden opgemaakt, dat voor een aantal gevallen de aanvullende strafbaarstelling leidt tot een verruiming van de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Echter blijft zoals de Duitse jurisprudentie analyse ook laat zien er nog steeds in de meeste gevallen een leemte bestaan, waarvoor de aanvullende strafbaarstelling niet vatbaar is voor de rechterlijke toets. Het enige verschil wat op de Nederlandse rechtspraak nog positief van invloed kan zijn, is dat Nederland ook een schuldvariant van seks tegen de wil opneemt in de strafbaarstelling. Hierdoor kan gelet op de rechtsvergelijking een vollediger antwoord worden gegeven op de hoofdvraag.
39
Hoofdstuk 5 Conclusie
————————————————————————
Leidt de aanvullende strafbaarstelling van seks tegen de wil tot een verruiming van de strafrechtelijke aansprakelijkheid of is daarvoor een wijziging van ons bewijsstelsel nodig? Allereerst werd gekeken naar de vraag in hoeverre de feitenrechter strikt genomen nog betekenis geeft aan het vereiste verzet en/of onmogelijkheid tot onttrekking en in hoeverre de noodzaak bestaat voor het aanvullen van de strafbaarstellingen van verkrachting en aanranding. De formulering van het vereiste is over de jaren heen redelijk aangepast, waarbij het niet meer noodzakelijk is dat het slachtoffer zich daadwerkelijk heeft verzet. Het bewijzen van dwang in causaal verband met de dwangmiddelen zorgt daarentegen wel voor problemen. Rechters kunnen door het bestanddeel dwang namelijk niet tot een bewezenverklaring komen, ongeacht dat wel wordt vastgesteld dat de handelingen tegen de wil van het slachtoffer zijn verricht en vaststaat dat er een sociaal-ethische norm is geschonden welke indruist tegen de normen van fatsoen en respect. Hiermee schreeuwt de rechtspraak om een oplossing voor de bewijsproblematiek bij het bestanddeel dwang.
Daarna werd gekeken wat het gevolg is indien het bestanddeel dwang niet meer vereist is en of daarmee de problematiek om tot een bewezenverklaring te komen, verdwijnt in de situatie waarbij er dus enkel een belastende verklaring van het slachtoffer en een ontkennende verklaring van de verdachte is. De aanvullende strafbaarstelling van seks tegen de wil kan wel degelijk in bepaalde gevallen een uitkomst bieden en als een soort vangnet dienen ter strafrechtelijke bescherming van slachtoffers. De schuldvariant en de daarbij behorende onderzoeksplicht zal met name zorgen voor een verruiming in de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Maar de keerzijde van de schuldvariant is dat het ook vraagtekens kan plaatsen bij de wenselijkheid van de verruiming van strafrechtelijke aansprakelijkheid, omdat in het geval er geen objectief ondersteunend bewijs is nog steeds niet met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld dat de verklaring van het slachtoffer de werkelijke feiten schetst. De opzetvariant zal met name aanlopen tegen de bekende bewijsproblematiek, omdat er in het gros van de gevallen niet voldoende steunbewijs voorhanden is.
40
Om een vollediger antwoord te kunnen geven op de vraag of de strafbaarstelling van seks tegen de wil leidt tot een verruiming in de strafrechtelijke aansprakelijkheid, is gekeken of de reeds geïmplementeerde strafbaarstelling in Duitsland uitkomst kan bieden voor de beantwoording van bovengenoemde vraag. Ongeacht de verschillen in het Nederlandse en Duitse bewijsrecht kan worden opgemaakt uit een jurisprudentie analyse dat de nieuwe strafbaarstelling wel degelijk voor bepaalde gevallen sprake is van een verruiming in de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Alhoewel het Duitse bewijsrecht doet vermoeden dat de rechter helemaal vrij is in de beoordeling van het bewijs en niet wordt beperkt door bijvoorbeeld een bewijsminimum, blijkt uit de beoordeling van zedenzaken dat de geloofwaardigheidstoets die de rechter moet uitvoeren aan strikte eisen is verbonden. Indien er geen andere objectieve omstandigheden zijn die de verklaring van het slachtoffer steunen, kan de rechter meestal niet met zekerheid stellen dat hij overtuigd is dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan. Echter blijft zoals de Duitse jurisprudentie analyse ook laat zien er nog steeds in de meeste gevallen een leemte bestaat, waarvoor de nieuwe strafbaarstelling niet vatbaar is voor de rechterlijke toets.
Dus zoals de Nederlandse jurisprudentie analyse al liet zien zal de aanvullende strafbaarstelling wel degelijk voor een verruiming in de strafrechtelijke aansprakelijkheid leiden, maar de volledige bewijsproblematiek wordt niet weggenomen door het bestaan van de bewijsminimumregels in ons bewijsstelsel. Een wijziging in ons bewijsstelsel lijkt gelet op de rechtsvergelijkende conclusie ook niet wenselijk, aangezien het bewijsminimum de waarborgen van een verdachte mede beschermt.
41
Literatuurlijst
———————————————————————
Cleiren 2010
C.P.M. Cleiren, ‘De rechterlijke overtuiging: een sprong met hindernissen’, Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2010-5/6.
Dreissen 2007
W.H.B. Dreissen, Bewijsmotivering in strafzaken, Den Haag: Boom Juridisch 2007.
Dubelaar 2014
M. Dubelaar, Betrouwbaar getuigenbewijs: totstandkoming en waardering van strafrechtelijke
getuigenverklaringen in perspectief (oratie Leiden), Deventer: Kluwer 2014.
Groot, de, 2000
S.K. de Groot, Internationale bewijsgaring in strafzaken, Deventer: Gouda Quint 2000.
Grunst 2019
B. Grunst, ‘Erkennbarer entgegenstehender Wille’ als Voraussetzung gem. §117 StGB - Anwalt Sexualsstrafrecht, Anwalt.DE 21 februari 2019.
Haar, ter e.a. 2019
R. Ter Haar, L. Kesteloo & N.A. Korthals, De strafbaarstelling van seks tegen de wil: een eerste verkenning van het juridische landschap, TPWS 2019/100.
Kool, in: T&C 2018
R.S.B. Kool, commentaar op art. 242 Sr, in: T&C Strafrecht, Deventer: Kluwer 2018.
42
K. Lindenberg & A.A. van Dijk, Herziening van Zedendelicten. Een analyse van Titel XIV, Tweede
Boek, Wetboek van Strafrecht met het oog op samenhang, complexiteit en normstelling, Uitgeverij
Paris: Zutphen 2016.
Machielse, in: T&C 2018
A.J. Machielse, commentaar op art. 246 Sr, in T&C Strafrecht, Deventer: Kluwer 2018.
Nijboer 2017
J.F. Nijboer, Strafrechtelijk bewijsrecht, Ars Aequi Libri 2017.
Schreurs e.a. 2019
L.E.M. Schreurs, J. van der Ham & L.E.M. Hamers, ‘Dwang bij misdrijven tegen de zeden in het afgelopen decennium. Gezichtspunten uit de rechtspraak met het oog op een toekomstig
wetsvoorstel’, DD 2019/59.
Simmelink 2001
J.B.H.M. Simmelink, ‘Bewijsrecht en bewijsmotivering’, in: M.S. Groenhuijsen & G. Knigge (red.), Onderzoeksproject strafvordering 2001. Eerste interimrapport. Het onderzoek ter zitting, Groningen: eigen beheer 2001.
Tankink 2017
M, Tankink & R. Lambrichts, ‘Rammelende verklaringen en de vrije wil: Over inconsistente verklaringen en keuzevrijheid bij slachtoffers van seksuele uitbuiting’, DD 2017/2.
Wille 2012
F. Wille, Aussage gegen Aussage in sexuellen Missbrauchsverfahren, Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2012.
Parlementaire stukken
Brief aan de Tweede Kamer over stand van zaken modernisering seksuele misdrijven, 21 december 2018.
43
Kamerstukken II 2018/19, 29279, 518.
Wet- en Regelgeving Strafgesetzbuch Strafprozessordnung
Verdrag van de Raad van Europa inzake het voorkomen en bestrijden van geweld tegen vrouwen en huiselijk geweld, Istanbul, Trb. 2008, 58.
Wetboek van Strafrecht. Wetboek van Strafvordering. Uitspraken
Rb. Zwolle-Lelystad 9 februari 2010, ECLI:NL:RBZLY:2010:BL3169 Rb. Rotterdam 9 december 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:9988. Rb. Oost-Brabant 9 september 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:5284. Rb. Gelderland 27 februari 2017 ECLI:NL:RBGEL:2017:631. Rb. Amsterdam 26 maart 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:1839. Rb. Amsterdam 25 mei 2018 ECLI:NL:RBAMS:2018:5559. Rb. Amsterdam 1 oktober 2018 ECLI:NL:RBAMS:2018:7639. Rb. Amsterdam 15 oktober 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:7640. Rb. Noord-Nederland 22 januari 2018, ECLI:NL:RBNNE:2019:164. Rb. Midden-Nederland 14 februari 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:562. Rb. Zeeland-West-Brabant 9 april 2019, ECLI:NL:RBZWB:2019:1525. Rb. Zeeland-West-Brabant 10 juli 2019 ECLI:NL:RBZWB:2019:3066. Rb. Zeeland-West-Brabant 11 juli 2019 ECLI:NL:RBZWB:2019:3099. Rb. Gelderland 1 augustus 2019 ECLI:NL:RBGEL:2019:3482.
Rb. Limburg 3 september 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:7983. Hof Amsterdam 5 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:876.
Hof Arnhem-Leeuwarden 8 februari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:895. Hoge Raad 20 december 1926, ECLI:NL:HR:1926:BG9435.
44 Hoge Raad 11 juli 1944, NJ 1945/580.
Hoge Raad R 17 december 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9146. Hoge Raad 22 maart 1988, NJ 1988, 785.
Hoge Raad 21 april 1998, NJ 1998, 781.
Hoge Raad 23 maart 1999, ECLI:NL:PHR:1999:ZD1375. Hoge Raad 20 mei 2003, NJ 2003, 672, m.nt. Schalken. Hoge Raad 30 juni 2009, NJ 2009, 496.
Hoge Raad 10 juli 2009 ECLI:NL:HR:2009:BI4209.
Hoge Raad 24 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ8631. Hoge Raad 26 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2094. Hoge Raad 18 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6910. Hoge Raad 13 juli 2010 ECLI:NL:HR:2010:BM2452. Hoge Raad 25 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6753. Hoge Raad 31 mei 2011, LJN BQ2491.
Hoge Raad 6 maart 2012, NJ 2012, 252, m.nt. Schalken. Hoge Raad 4 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4288. Hoge Raad 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2653. Hoge Raad 12 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1158. Hoge Raad 27 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:494. Hoge Raad 13 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1093.
Hoge Raad 19 mei 2015 ECLI:NL:HR:2015:1247 m.nt. M.J. Borgers. Hoge Raad 13 februari 2018 ECLI:NL:HR:2018:189.
Hoge Raad 15 mei 2018, NJ 2018, 298, m.nt. Rozemond. Hoge Raad 27 november 2018 ECLI:NL:HR:2018:2194. Duitse rechtspraak LG Münster 17 januari 2018, KLs 540 Js 871/17. BGH 22 september 1989, BGHR § 250 StPO. BGH 18 juni 1997, BGHR § 261 StPO. BGH 30 juli 1999, BGHSt 45, 164. BGH 27 maart 2003, 3 StR 446/02.
45 BGH 13 september 2013, Az. 331 Js 737/08. BGH 30 augustus 2017, 4 StR 345/17. BGH 4 december 2018, 1 StR 546/18. BGH 13 maart 2019, Az.: 2 StR 462/18. Internet
Beratung Strafverteidigung Revision 2019
Beratung Strafverteidigung Revision, ‘Aussage gegen Aussage’, Sexualrecht.de 6 mei 2019.
Lindhout 2016
S. Lindhout, Duitsland akkoord met ‘Nein ist nein’-wet tegen verkrachting, Volkskrant.nl 7 juli 2016.
Stevens 2019
Stevens, ‘Was tun wenn aussage gegen aussage steht?’, Anwalt.de 10 januari 2019.
Volkskrant, de 2014
De Volkskrant, ‘Verkrachting is een van de moeilijkst bewijsbare delicten’, Volkskrant.nl 8 december 2014.
Vissers 2018