5. Remedies
5.2 Richtlijn digitale inhoud
5.3.1 Recht op vergetelheid
Bij onrechtmatige verwerking van persoonsgegevens heeft de consument op grond van de AVG het recht op vergetelheid.156 Dit recht houdt in dat de gegevens van de consument die door de handelaar zijn verzameld of verwerkt, verwijderd dienen te worden. In het geval andere gebruikers de digitale inhoud verder willen gebruiken, hoeft de handelaar deze digitale inhoud niet te verwijderen. Ook de gegevens die bijdragen aan big data hoeven niet te worden verwijderd.
De handelaar heeft in gevallen van ‘gratis’ digitale inhoud vaak de persoonsgegevens van consument doorverkocht voor advertentiedoeleinden. Dit betekent dat niet alleen deze handelaar over de persoonsgegevens beschikt. Hiervoor biedt de AVG de verplichting voor deze handelaar om andere verwerkingsverantwoordelijken, die de persoonsgegevens verwerken, ervan op de hoogte te stellen dat de consument het recht op vergetelheid heeft ingeroepen, en daarmee iedere koppeling naar, of kopie of reproductie van die persoonsgegevens wenst te laten wissen.157 De vraag is natuurlijk hoe dit in de praktijk moet worden bewerkstelligd. Deze verplichting lijkt bijna niet mogelijk; naast het feit dat het lastig is te achterhalen waar de persoonsgegevens terecht zijn gekomen en deze vervolgens te verwijderen, is het onmogelijk om na te gaan dat dit ook echt is gebeurd. Dit brengt met zich mee dat de remedies in de praktijk waarschijnlijk tekort zullen schieten voor consumenten die in plaats van geld, hun persoonsgegevens hebben verstrekt.
154 Artikel 83 lid 4 AVG. 155 Overweging 148 AVG. 156 Artikel 17 lid 1 sub d AVG. 157 Artikel 17 lid 2 AVG.
6. Conclusie
Op basis van de hiervoor besproken deelvragen kom ik op het volgende antwoord op mijn, hieronder nog eens te herhalen, hoofdvraag:
In hoeverre worden consumenten (effectief) beschermd bij het verstrekken van persoonsgegevens in ruil voor ‘gratis’ digitale inhoud?
Consumenten worden op basis van mijn onderzoeksgegevens met het huidige Nederlandse en Europese wettelijke systeem niet (effectief) genoeg beschermd wanneer zij persoonsgegevens verstrekken in ruil voor digitale inhoud. Naast het huidige systeem, bevat ook de voorgestelde Richtlijn digitale inhoud onzekerheden met betrekking tot de bescherming van de consument die zijn persoonsgegevens verstrekt om toegang te krijgen tot digitale inhoud, in plaats van met geld betaald. Ik heb in de tweede deelvraag criteria besproken waaraan kan worden gedacht, wil men kunnen spreken van effectieve bescherming. Het merendeel van deze criteria schoten tekort. Ik ben tot deze conclusie gekomen op basis van de volgende constateringen:
1. Consumenten die in ruil voor digitale inhoud hun persoonsgegevens verstrekken hebben op grond van het Nederlandse BW niet dezelfde rechten als consumenten die voor dezelfde digitale inhoud een prijs in geld betalen. Ook het Europese recht maakt onderscheid tussen de manier waarop consumenten ‘betalen’ voor de digitale inhoud. Dit is ten onrechte, omdat uit mijn onderzoek blijkt dat persoonsgegevens een geldelijke waarde vertegenwoordigen en deze derhalve gelijk gesteld kunnen worden aan de ‘prijs’ die consumenten betalen, waardoor zij onder het consumentenkooprecht zouden kunnen vallen. Op grond van het consumentenrecht zou de consument uitdrukkelijk over deze ‘prijs’ die zij betalen geïnformeerd moeten worden.
2. Wanneer handelaren hun digitale inhoud of dienst als ‘gratis’ aanbieden, terwijl er eigenlijk persoonsgegevens verstrekt dienen te worden door de consument, kan er gesproken worden van een oneerlijke handelspraktijk. Dit is met name zo omdat de Richtlijn OHP in de zwarte lijst heeft opgenomen dat het oneerlijk is om “een product als ‘gratis’, ‘voor niets’, ‘kosteloos’, en dergelijke te omschrijven als de consument
iets anders moet betalen dan de onvermijdelijke kosten om in te gaan op een aanbod”. Uit mijn onderzoek volgt dat het wenselijk is om aan te nemen dat de zwarte lijst van de Richtlijn OHP ook niet-geldelijke vormen van compensatie omvat.
3. Consumenten die gebruik maken van een ‘gratis’ internetdienst realiseren zich vaak niet dat de persoonsgegevens die zij verstrekken als contractuele tegenprestatie fungeren, waarmee bedrijven veel geld verdienen. Het take-it-or-leave-it-karakter van veel online diensten maakt dat de consument geen echte keuze heeft om te beslissen of zijn persoonsgegevens worden verwerkt of niet. Hierdoor is er vaak geen sprake van een geïnformeerde toestemming, welke op grond van de AVG vereist is voor een rechtmatige verwerking van persoonsgegevens.
4. Het heersende consumentenbeeld uit de rechtspraak van het Hof van Justitie is geen realistisch beeld en houdt te weinig rekening met gedragswetenschappelijk onderzoek. Uit onderzoek van TNO158 blijkt dat veel consumenten de algemene- en privacy voorwaarden niet lezen, waardoor zij niet op de hoogte zijn van de voorwaarden waaronder zij een overeenkomst aangaan en geen geïnformeerde keuze kunnen maken. Het HvJEU houdt echter vast aan dit consumentenbeeld. Door onrealistisch hoge verwachtingen wordt de consument niet goed beschermd. Het instrument dat de consument volgens het HvJEU hiertegen zou moeten beschermen, de informatieverplichtingen voor handelaren, schieten in de praktijk tekort. Het is voor consumenten niet alleen van belang dat de informatie wordt verstrekt, ook de vorm en de stijl bepalen of die informatie een effectieve en geschikte oplossing is voor de problemen waartegen consumenten in de digitale wereld aanlopen.
5. Het voorstel voor een Richtlijn digitale inhoud introduceert voor het eerst binnen het Europese recht de wettelijke erkenning van persoonsgegevens verstrekt in ruil voor de levering van ‘gratis’ digitale inhoud. Hiermee lijkt een grote stap te zijn gezet richting het toepassen van consumentenrechten op dergelijke overeenkomsten. Het is echter nog onzeker of deze richtlijn wordt geaccepteerd en geïmplementeerd. Daarnaast bestaat er onzekerheid of de richtlijn in de huidige vorm de consument zal kunnen beschermen. Met name voor wat betreft de remedies die de consument ter
beschikking zullen staan, is de kans groot dat deze in de praktijk niet uitvoerbaar zijn en daarmee de consument niet zullen beschermen.
I Literatuurlijst
Duivenvoorde 2013
B.B. Duivenvoorde, ‘De gemiddelde consument als standaard bij misleiding: een kritische blik vanuit de gedragswetenschappen’ in: Capita civilologie: handboek voor empirie en
privaatrecht, Den Haag: Boom, 2013 - 2e druk.
De Graaf 2014
T. de Graaf, ‘Hoe digitale inhoud door ons BW zweeft’, Computerrecht 2014, afl. 3 (70-111). Helberger 2013
N. Helberger, ‘Form matters: informing consumers effectively’, Institute for Information Law (IViR), University of Amsterdam, september 2013, p. 4. Beschikbaar online via
https://www.ivir.nl/publicaties/download/Form_matters.pdf (laatstelijk bezocht op 12 december 2018).
Helberger 2016
N. Helberger, ‘Profiling and targeting consumers in the Internet of Things - A new challenge for consumer law’, Institute for Information law, University of Amsterdam, februari 2016, p. 9-18. Beschikbaar online via https://www.ivir.nl/publicaties/download/1747.pdf (laatstelijk bezocht op 3 november 2018).
Helberger e.a 2013
N. Helberger, M.B.M. Loos, L. Guibault, C. Mak & L. Pessers, ‘Digital Content Contracts for Consumers’, Journal of Consumer Policy (2013) DOI 10.1007/s10603-012-9201-1, p. 18- 51.
Helberger, Zuiderveen Borgesius & Reyna 2017
N. Helberger, F. Zuiderveen Borgesius & A. Reyna, “The perfect match? A closer look at the
relationship between EU consumer law and data protection Law”, Common Market Law Review, Volume 54 (2017), Issue 5, p. 3-26.
H. Hijmans, ‘De bescherming van persoonsgegevens’, NJB 2016/751, p. 1092-1098. Hondius 2013
E.H. Hondius, Consumentenrecht (Monografieën BW nr. A8), Deventer: Kluwer 2013. Langhanke & Schmidt-Kessel 2015
C. Langhanke & M. Schmidt-Kessel, ‘Consumer Data as Consideration’, EuCML, Issue 6/2015, p. 218-220.
Loos 2011
M.B.M. Loos, ‘Overeenkomsten tot levering van digitale inhoud’, NTBR 2011/81, p. 1-4. Loos 2011a
M.B.M. Loos, ‘Individuele handhaving van het consumentenrecht bij de burgerlijke rechter’, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging, 19(1), p. 4.
Loos 2016
M.B.M. Loos, ‘Europese harmonisatie van online en op afstand verkoop van zaken en de levering van digitale inhoud’, NtEr mei 2016/3, p. 149-154.
Loos 2018
M.B.M. Loos, ‘Oude wijn in nieuwe zakken? Modernisering van het Europese consumentenrecht (I)’, NtEr 2018, nr. 5/6, p. 153.
Loos 2018a
M.B.M. Loos, ‘Oude wijn in nieuwe zakken? Modernisering van het Europese consumentenrecht (II)’, NtER 2018, nr. 7/8, p. 4-5.
Loos & Luzak 2016
M.B.M. Loos & J.A. Luzak, ‘Wanted: a Bigger Stick. On Unfair Terms in Consumer Contracts with Online Service Providers’, Journal of Consumer Policy, 2016 39:63, p. 67. Lubomirov 2018
B. Lubomirov, ‘Persoonsgegevens betalen de rekening’, WPNR 7181, 10 februari 2018, p. 158-160.
Mak 2017
V. Mak, ‘De ‘gemiddelde consument’: van fictie naar feit?’, Ars aequi juli/augustus 2017, 594, p. 594-599.
Mak 2018
V. Mak, ‘Contract and Consumer Law’ (April 13, 2018). Tilburg Private Law Working Paper Series No. 07/2018, p. 3-15.
Metzger 2017
A.Metzger, ‘Data as Counter-Performance. What Rights and Duties do Parties Have?’, 8 (2017) JIPITEC 2, p. 8.
Metzger ea. 2018
A. Metzger, Z. Efroni, L. Mishau & J. Metzger, ‘Data-Related Aspects of the Digital Content Directive’, JIPITEC, 9 (2018), p. 91.
Pavillon 2016
C.M.D.S. Pavillon, ‘Een doelmatigheidsonderzoek naar de maatstaf van de gemiddelde consument. Bespreking van het proefschrift van mr. B.B. Duivenvoorde’, MvV 2016, nr. 1, Boom Juridisch, p. 30.
Robert & Smit 2018
R. Robert, L. Smit, ‘The proposal for a directive on digital content: a complex relationship with data protection law’, ERA 2018, p. 160.
Van der Sloot 2010
B. van der Sloot, ‘De privacyverklaring als onderdeel van een wederkerige overeenkomst’,
Privacy & Informatie, afl. 3, juni 2010. p. 107.
Ivo van Wijk, ‘Consumentenbescherming bij de levering van digitale inhoud in het licht van het concept voor een nieuwe Europese richtlijn’, Tijdschrift voor Internetrecht 2016, afl. 4, para. 3.3-3.5.
Zuiderveen Borgesius 2014
F.J. Zuiderveen Borgesius, Improving Privacy Protection in the area of Behavioural
Targeting (diss. Amsterdam UvA), Kluwer: Deventer 2014, p. 232-292.
Zuiderveen Borgesius 2015
F. Zuiderveen Borgesius, ‘Privacybescherming online kan beter. De mythe van geïnformeerde toestemming’, NJB 2015/680, Afl. 14, p. 881.
II Nederlandse en Europese wet- en regelgeving, parlementaire stukken en overige beleidsdocumenten
Nederlandse en Europese wet- en regelgeving
Wet van 20 november 2006, Wet handhaving persoonsgegevens. Wet van 19 oktober 1998, Telecommunicatiewet.
Richtlijn 2011/83/EG, Richtlijn Consumentenrechten.
Richtlijn 2005/29/EG, Richtlijn Oneerlijke handelspraktijken. Richtlijn 93/13/EG, Richtlijn Oneerlijke bedingen.
Richtlijn 2015/0287, Richtlijn betreffende de levering van digitale inhoud. Richtlijn 95/46/EG, Richtlijn bescherming persoonsgegevens.
Richtlijn 2009/136/EG, e-Privacy Richtlijn.
Verordening 2016/679, Algemene Verordening Gegevensbescherming. Parlementaire stukken
Kamerstukken II 2014-2015, 32 761, nr. 78, Brief van de Minister van Economische Zaken.
Beleidsdocumenten van de Europese Unie
‘Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het Europees Economisch en Sociaal Comité: Een “new deal” voor consumenten’, Mededeling van 11 april 2018, COM(2018)183 final. Beschikbaar online via: https://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2018:0183:FIN:NL:PDF
Europese Parlement - Commissie burgerlijke vrijheden, justitie en binnenlandse zaken,
advies namens de Commissie burgerlijke vrijheden, justitie en binnenlandse zaken aan de Commissie interne markt en consumentenbescherming en de Commissie juridische zaken inzake het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde aspecten van overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud, PE 528.230,
2016. Beschikbaar online via: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do? pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A8-2017-0375+0+DOC+XML+V0//NL#title3
Ontwerpverslag IMCO
Europese Parlement - Commissie interne markt en consumentenbescherming & Commissie juridische zaken, Ontwerpverslag over het voorstel voor een richtlijn van het Europees
Parlement en de Raad betreffende bepaalde aspecten van overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud, PE 592.444, 2016. Beschikbaar online via:
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A8-2017-
0375+0+DOC+XML+V0//NL#title1 (laatstelijk bezocht op 8 december 2018)
Fauvarque-Cosson 2016
Fauvarque-Cosson, The new proposal for harmonised rules for certain aspects concerning
contracts for the supply of digital content (termination, modification of the digital content and right to terminate long term contracts), In Depth Analysis, Briefing note for the Legal Affairs Committee of the European Parliament, PE 536.495, 2016. Beschikbaar online via: http://www.epgencms.europarl.europa.eu/cmsdata/upload/bb43b895-f66a-4c00-9994- 80253aaf17c4/pe_536.495_en_all__for_print.pdf (laatstelijk bezocht op 8 december 2018) Loos & Mak 2012
M.B.M. Loos & C. Mak, “Remedies for buyers in case of contracts or the supply of digital content”, report for the European Parliament, Committee on Legal Affairs, 2012, 15. Beschikbaar online via:
http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201206/20120618ATT47122/20120
618ATT47122EN.pdf (laatstelijk bezocht op 8 december 2018)
Loos ea. 2011
M.B.M. Loos, N. Helberger, L. Guibault, C. Mak, L. Pessers, K.J. Cseres, B. van der Sloot & R. Tigner, ‘Digital content contracts for consumers. Analysis of the applicable legal
frameworks and suggestions for the contours of a model system of consumer protection in relation to digital content contracts, final report: Comparative analysis, Law & Economics analysis, assessment and development of recommendations for possible future rules on digital content contracts. With an executive summary of the main points’, study performed for the European Commission (2011). Beschikbaar via: https://dare.uva.nl/search?
Mak 2016
V. Mak, The new proposal for harmonised rules on certain aspects concerning contracts for
the supply of digital content. In-depth analysis, Briefing note for the Legal Affairs Committee
of the European Parliament, PE 536.495, 2016. Beschikbaar online via:
http://www.epgencms.europarl.europa.eu/cmsdata/upload/a6bdaf0a-d4cf-4c30-a7e8- 31f33c72c0a8/pe__536.494_en.pdf (laatstelijk bezocht op 8 december 2018)
Europese Commissie, werkdocument voor de tenuitvoerlegging/toepassing van Richtlijn 2005/29/EG betreffende Oneerlijke Handelspraktijken, {COM(2016)230} final.
Jurisprudentie
HR 13-03-1981, ECLI:NL:PHR:1981:AG4158 (Haviltex)
HvJ EU 16 juli 1998, C-210/96, ECLI:EU:C:1998:369 (Gut Springenheide). HvJ EU 26 april 2012, C-472/10, ECLI:EU:C:2012:242 (Invitel).
HvJ EU, 21 maart 2013, C-92/11, ECLI:EU:C:2013:180 (RWE Vertrieb). HvJ EU 30 april 2014, C-26/13, ECLI:EU:C:2014:282 (Kásler).
Overige bronnen
Persinformatie Verbraucherzentrale Bundesverband
https://www.vzbv.de/sites/default/files/downloads/2018/02/14/18-02- 12_vzbv_pm_facebook-urteil_en.pdf