(Effectieve) bescherming van consumenten bij de levering van ‘gratis’ digitale inhoud
Een onderzoek naar de bescherming van consumenten in Nederland wanneer zij persoonsgegevens verstrekken in ruil voor de levering van digitale inhoud
Masterscriptie Universiteit van Amsterdam Naam: Irene van der Linden
Master: Privaatrechtelijke Rechtspraktijk (privaatrecht) Onder begeleiding van: dhr. prof. dr. M.B.M. Loos Datum: 7 januari 2019
Abstract
Het gebruik van ‘gratis’ digitale inhoud is niet meer weg te denken uit ons huidige internettijdperk. Consumenten maken elke dag gebruik van ‘gratis’ mobiele applicaties, ‘gratis’ websites, en ook sociale media gebruiken wij zonder daarvoor geld te moeten betalen. Deze ‘gratis’ digitale diensten worden ons aangeboden onder de voorwaarde dat wij onze persoonsgegevens verstrekken aan de handelaar die ons de digitale inhoud aanbiedt. Wij vullen onze gegevens in bij het registratieproces van de sociale media bijvoorbeeld, of onze gegevens worden automatisch verzameld wanneer wij gebruik maken van digitale inhoud zoals websites. Voor veel bedrijven vormen deze persoonsgegevens de primaire bron van inkomsten. Er wordt tegenwoordig gesproken van persoonsgegevens als ‘het nieuwe betaalmiddel van de huidige data-economie’. De grootschalige verwerking van persoonsgegevens kan in het licht van de privacy een probleem opleveren voor de consument. Ook het consumentenrecht staat onder druk door de nieuwe ontwikkeling van ‘persoonsgegevens als betaalmiddel’. Is het consumentenrecht nog wel van toepassing als de consument voor een bepaald product of dienst niet met geld betaalt, maar met persoonsgegevens? De onderzoeksvraag die centraal staat in deze scriptie is de volgende:
In hoeverre worden consumenten (effectief) beschermd bij het verstrekken van persoonsgegevens in ruil voor ‘gratis’ digitale inhoud?
Uit deze scriptie volgt dat de consument niet effectief genoeg beschermd wordt bij het verstrekken van persoonsgegevens in ruil voor ‘gratis’ digitale inhoud. Het consumentenkooprecht is niet van toepassing en ook bepaalde consumentenrechtelijke richtlijnen zijn niet bedacht op situaties waarbij niet met geld wordt betaald, maar persoonsgegevens worden verstrekt. Het voorstel voor een richtlijn digitale inhoud lijkt een stap in de goede richting te zijn, omdat daarin expliciet wordt erkend dat consumenten voor digitale inhoud niet alleen met geld kunnen betalen, maar ook persoonsgegevens kunnen verstrekken. Het is echter onzeker of deze richtlijn wordt aangenomen en geïmplementeerd.
Onder het huidige recht hebben consumenten die met persoonsgegevens ‘betalen’ andere rechten dan consumenten die voor dezelfde digitale inhoud met geld betalen. Daarnaast kan er vaak niet gesproken worden van een geïnformeerde toestemming voor het verwerken van de persoonsgegevens, waardoor niet wordt voldaan aan het belangrijke vereiste van de AVG voor een rechtmatige verwerking. Ook wordt geconcludeerd dat het
huidige Europese consumentenbeeld niet realistisch en verouderd is en te weinig rekening houdt met gedragswetenschappelijk onderzoek. Een gevolg is dat de instrumenten die de consument dienen te beschermen tekort schieten. Hierbij kan gedacht worden aan de informatieplichten van handelaren. In de praktijk blijkt dat deze de consument niet adequaat beschermen, door onder meer een information overload en de manier waarop informatie wordt verstrekt.
Tenslotte bestaat er onzekerheid betreffende de bescherming van consumenten onder de mogelijk toekomstige Richtlijn digitale inhoud. Deze zal in de praktijk mogelijk tekort schieten omdat de remedies niet uitvoerbaar zouden zijn. Zowel het huidige als het toekomstige recht bieden de consument geen effectieve bescherming wanneer zij hun persoonsgegevens verstrekken in ruil voor ‘gratis’ digitale inhoud.
Inhoudsopgave
1. Inleiding……….. 7
1.1 Onderzoeksvraag………...7
1.2 Methodologie……….... 8
2. De rechten van de consument……….. 10 2.1 Wat is ‘gratis’ digitale inhoud?... 10
2.2 Verwerking van persoonsgegevens……….11
2.3 Betalen met persoonsgegevens………...12
2.4 Wettelijke bescherming………... 13 2.4.1 Bescherming onder het Nederlandse Burgerlijk Wetboek………..15
2.4.2. Informatieplichten………..17
2.5 Bescherming onder het Europese recht………...18
2.5.1 Voorstel voor een Richtlijn digitale inhoud………....19
2.5.3 Toepassingsgebied……….. 20
2.5.4 Conformiteit van digitale inhoud……….... 21
2.6 Recht op privacy………... 22
2.6.1 Algemene Verordening Gegevensbescherming………. 22 2.6.2 Voorwaarden voor rechtmatige verwerking van persoonsgegevens….. 23 3. Wanneer is er sprake van effectieve (consumenten)bescherming?... 25
3.2 Geïnformeerde beslissing en geïnformeerde toestemming……….25
3.3 Regelgeving moet duidelijk zijn en leiden tot rechtszekerheid……….. 27
3.4 Economische gevolgen overzien……….28
3.5 Gemiddelde consument………...28
3.6 Redelijke verwachtingen……….29
3.7 Transparantie / Het verminderen van de informatieasymmetrie……….30
3.9 Tussenconclusie………. 32
4. ‘Gratis’ digitale inhoud als mogelijke oneerlijke handelspraktijk………..33
4.1.1 Gronden oneerlijke handelspraktijk………....35
4.2 De gemiddelde consument……….. 36
4.3 Besluit van de consument………... 38
5. Remedies………... 40
5.1 Remedies onder het Nederlandse BW……….... 40
5.2 Richtlijn digitale inhoud………. 41
5.2.1 Recht op nakoming………. 41
5.2.2 Prijsvermindering………....42
5.3.3 Ontbinding……….. 42
5.3.4 Schadevergoeding………... 44
5.3 Algemene Verordening Gegevensbescherming………..44
5.3.1 Recht op vergetelheid……….. 45 6. Conclusie………... 46
I Literatuurlijst………. 49 II Nederlandse en Europese wet- en regelgeving, parlementaire stukken en overige beleidsdocumenten……….. 53
1. Inleiding
In de huidige informatiemaatschappij worden veel internetdiensten ‘gratis’ aangeboden. Denk bijvoorbeeld aan websites, mobiele apps en sociale media. Voor het gebruiken van deze diensten moeten consumenten persoonsgegevens verstrekken. Dit gebeurt door middel van registratieformulieren of bijvoorbeeld via cookies. De persoonsgegevens die bedrijven hiermee verzamelen worden vervolgens op grote schaal verhandeld aan derden en op deze manier krijgen consumenten gepersonaliseerde aanbiedingen, waarmee bedrijven veel geld verdienen.1 Vandaag de dag zijn persoonsgegevens dus een waardevolle bron van geld voor deze bedrijven.
Deze economische realiteit wordt tot dusver niet erkend door het Europese consumentenrecht. De vraag is of consumenten die gebruik maken van deze ‘gratis’ diensten dezelfde rechten toekomen als consumenten die op het internet betalen voor digitale inhoud. Wat gebeurt er bijvoorbeeld als de ‘gratis’ digitale inhoud niet goed functioneert? Heeft de consument dan wel recht op dezelfde remedies als consumenten die daar wel met geld voor hebben betaald?
Naast het consumentenrecht is het gegevensbeschermingsrecht van belang. Doordat de consument zijn gegevens verstrekt, is de in mei 2018 in werking getreden Algemene Verordening Gegevensbescherming2 (AVG) van toepassing. Deze beoogt natuurlijke personen te beschermen wanneer hun persoonsgegevens worden verwerkt. Consumenten die digitale inhoud geleverd krijgen in ruil voor hun persoonsgegevens, worden ook door deze verordening beschermd, waardoor handelaren aan bepaalde eisen moeten voldoen wanneer persoonsgegevens verwerken. De vraag is of deze eisen de consument wel voldoende beschermen.
1.1 Onderzoeksvraag
Op basis van het bovenstaande kom ik tot de volgende onderzoeksvraag in deze scriptie:
1 Loos 2011, p.4.
2 Verordening 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG.
In hoeverre worden consumenten (effectief) beschermd bij het verstrekken van persoonsgegevens in ruil voor ‘gratis’ digitale inhoud?
Om tot een antwoord op deze onderzoeksvraag te komen zal er antwoord worden gegeven op de volgende deelvragen:
1. Welke (consumenten)rechten zijn van toepassing wanneer persoonsgegevens worden
verstrekt voor de levering van ‘gratis’ digitale inhoud?
2. Wanneer kan men spreken van effectieve consumentenbescherming?
3. In hoeverre kan worden gesproken van een oneerlijke handelspraktijk wanneer digitale
inhoud ‘gratis’ wordt aangeboden terwijl persoonsgegevens moeten worden verstrekt?
4. Welke remedies bestaan er tegen het schenden van consumentenrechten bij het verstrekken
van persoonsgegevens voor de levering van ‘gratis’ digitale inhoud?
1.2 Methodologie
In deze scriptie is gebruik gemaakt van de klassiek-juridische onderzoeksmethode, waarbij met name literatuur, de huidige en mogelijk toekomstige wetgeving en jurisprudentie is onderzocht. De informatie heb ik gevonden in de wetsgeschiedenis, jurisprudentie, boeken en tijdschriften.
Om de hoofdvraag te kunnen beantwoorden is het van belang te weten wanneer er gesproken kan worden van effectieve consumentenbescherming. In hoofdstuk 3 heb ik meerdere beginselen van het consumentenrecht besproken aan de hand waarvan gesproken kan worden van effectieve consumentenbescherming. Op basis daarvan heb ik een criterium geformuleerd waarmee de hoofdvraag beantwoord kan worden.
2. De rechten van de consument
Om te kunnen onderzoeken welke rechten van toepassing zijn wanneer consumenten voor de levering van ‘gratis’ digitale inhoud hun persoonsgegevens verstrekken, is het allereerst van belang om kort uit te leggen wat er wordt verstaan onder digitale inhoud. Het BW geeft als definitie: gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden.3 In de Richtlijn digitale inhoud wordt met opzet een ruime definitie gebruikt zodat deze alle vormen van digitale inhoud omvat, zoals gedownloade of gestreamde films, cloudopslag en sociale media, en de richtlijn ook toekomstbestendig zal zijn.4 In de richtlijn wordt gesproken over drie mogelijke gevallen waarin sprake is van digitale inhoud. Art. 2 lid 1 bepaalt in de eerste plaats dat onder digitale inhoud wordt verstaan: gegevens die digitaal geproduceerd en geleverd worden, zoals video, audio, applicaties, digitale games en alle andere software. Ten tweede kan het gaan om de levering van diensten die de totstandkoming, verwerking of opslag van gegevens in digitale vorm mogelijk maken, wanneer deze gegevens door de consument worden verstrekt. Tenslotte wordt er onder digitale inhoud verstaan; diensten die digitale gegevens delen en alle andere interactie met gegevens van andere gebruikers van de dienst mogelijk maken.
2.1 Wat is ‘gratis’ digitale inhoud?
In deze scriptie wordt de nadruk gelegd op gratis digitale inhoud of diensten. Het gaat hier om digitale inhoud die gratis wordt aangeboden, omdat de consument iets anders dan geld moet verstrekken om gebruik te kunnen maken van de digitale inhoud. De consument moet namelijk zijn persoonsgegevens verstrekken aan de aanbieder van de digitale inhoud. Men kan bijvoorbeeld denken aan mobiele applicaties, websites, of wifi-verbindingen waarvoor geen geld betaald hoeft te worden, alsook aan cloudopslag en sociale media.
Mobiele applicaties waarvoor geen prijs in geld wordt betaald kunnen ook weer onderverdeeld worden in verschillende categorieën, al is dit onderscheid in de praktijk minder gemakkelijk te maken. Zo heb je applicaties waarvoor persoonsgegevens noodzakelijk zijn voor het functioneren van de applicatie en applicaties die de persoonsgegevens gebruiken om gepersonaliseerde advertenties te tonen. Bij de eerste 3 Artikel 6:230g lid 1 onder i BW.
4 Gedetailleerde toelichting bij de specifieke bepalingen van het voorstel, Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde aspecten van overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud, COM(2015)634 final.
categorie kan gedacht worden aan applicaties met locatievoorzieningen. Voor deze categorie ‘gratis’ digitale inhoud geldt de voorgestelde Richtlijn digitale inhoud niet.5 Voor andere mobiele applicaties, waarvoor de persoonsgegevens niet noodzakelijk zijn voor het functioneren van de applicatie, geldt de Richtlijn digitale inhoud wel. In de praktijk is dit onderscheid minder gemakkelijk te maken. Veel applicaties hebben de persoonsgegevens nodig voor het functioneren van de applicatie, maar gebruiken de gegevens vervolgens ook voor andere doeleinden.
Websites vallen onder het begrip ‘gratis’ digitale inhoud omdat de inhoud vaak voor consumenten toegankelijk is onder voorwaarde dat zij cookies accepteren. Cookies zijn technieken waarmee bedrijven het surfgedrag van internetgebruikers kunnen volgen. De informatie over het surfgedrag wordt op grond van de AVG gezien als een persoonsgegeven. Doordat de consument cookies accepteert, en daarmee dus persoonsgegevens verstrekt aan bedrijven - die op hun beurt deze gegevens weer verhandelen aan andere bedrijven - kan men spreken van ‘gratis’ digitale inhoud. Bedrijven kunnen de informatie gegenereerd door het volgen van online gedrag van consumenten, gebruiken voor het weergeven van advertenties die gericht zijn op bepaalde internetgebruikers.6 Dit wordt behavioural advertising genoemd.
Een ander voorbeeld van ‘gratis’ digitale inhoud is toegang tot een wifi netwerk, op bijvoorbeeld een vliegveld. Hierbij worden persoonsgegevens, zoals het e-mailadres, van de consument opgevraagd zodat hij gebruik kan maken van het wifi netwerk.
Ook digitale diensten zoals sociale media worden ‘gratis’ aangeboden in ruil voor persoonsgegevens (foto’s, video’s en berichten) van de consument. In werkelijkheid wordt er bij al deze diensten ‘betaald’ met persoonsgegevens. Met andere woorden, de persoonsgegevens worden als economisch goed verhandeld tegen een ander economisch goed, namelijk de sociale netwerkdienst. Voor deze diensten vormen de persoonsgegevens de primaire bron van inkomsten.7
2.2 Verwerking van persoonsgegevens
Als persoonsgegevens, zoals naam, locatie, en andere informatie over een identificeerbare natuurlijke persoon worden verstrekt door consumenten aan bedrijven, kan worden gesproken van het verwerken van persoonsgegevens en is de AVG van toepassing. Onder het verwerken van persoonsgegevens vallen alle handelingen die bedrijven kunnen uitvoeren met 5 Overweging 14 richtlijn digitale inhoud.
6 Zuiderveen Borgesius 2014, p. 10.
persoonsgegevens. Dit brede begrip bevat bijvoorbeeld het verzamelen, maar ook het verwijderen van persoonsgegeven valt hieronder.
2.3 Betalen met persoonsgegevens
Het is duidelijk dat in de huidige data economie persoonsgegevens een economische waarde vertegenwoordigen voor bedrijven die data gebruiken om voorkeuren van consumenten te achterhalen en daarop hun productie en advertenties aanpassen. Bedrijven vragen bijvoorbeeld om persoonsgegevens bij een registratieproces of kunnen persoonsgegevens ophalen wanneer consumenten van een dienst gebruik maken. Vaak worden persoonsgegevens opgevraagd die niets te maken hebben met het eigenlijke product, maar waarmee bedrijven veel geld verdienen.8
Een vaak terugkerende vraag in de literatuur is of en hoe persoonsgegevens gewaardeerd kunnen worden. Persoonsgegevens van alle consumenten samen vertegenwoordigen weliswaar een bepaalde waarde voor bedrijven, maar de persoonsgegevens van een enkele consument is voor een bedrijf niet meteen waardevol.9 Ook de vraag of overeenkomsten waarbij persoonsgegevens worden verstrekt in ruil voor de levering van digitale inhoud, als gratis aangeboden mogen worden, is van belang, nu deze persoonsgegevens economische waarde vertegenwoordigen, en men derhalve zou kunnen beargumenteren dat de overeenkomst niet gratis is.10
Het feit dat digitale inhoud wordt aangeboden in ruil voor persoonsgegevens en dat deze persoonsgegevens een economische waarde voor bedrijven vertegenwoordigt, betekent echter niet dat persoonsgegevens gelijk gesteld kunnen worden met geld, zo stellen Helberger, Zuiderveen-Borgesius en Reyna.11 Zij vinden dat de fundamentele rechten, zoals het recht op privacy en het recht op gegevensbescherming, niet ondergewaardeerd dienen te worden tot slechts individuele consumentenbelangen.
Mak stelt dat persoonsgegevens in het contractenrecht opgenomen dienen te worden als betaalmiddel, nu persoonsgegevens een economische waarde vertegenwoordigen en consumenten daar derhalve economische rechten tegenover de handelaar voor moeten krijgen. Daarnaast stelt Mak dat de mogelijkheid met persoonsgegevens te betalen in het contractenrecht de autonomie van consumenten vergroot.12
8 Helberger, Zuiderveen & Borgesius 2017, p. 3. 9 Mak 2018, p. 4.
10 Zie hoofdstuk 4.
11 Helberger, Zuiderveen Borgesius & Reyna 2017, p. 26. 12 Mak 2018, p.4.
2.4 Wettelijke bescherming
Persoonsgegevens kunnen, zoals hierboven is gebleken, gezien worden als het nieuwe betaalmiddel van de digitale wereld.13 Toch worden veel diensten als ‘gratis’ aangeboden, zonder erbij te vermelden dat persoonsgegevens verstrekt dienen te worden. Langhanke en Schmidt-Kessel stellen dat de onbekendheid met het feit dat veel digitale inhoud en diensten in ruil voor persoonsgegevens worden aangeboden, correspondeert met de status van het huidige Europese contractenrecht.14 Voor de Richtlijn digitale inhoud hadden noch de Europese wetgever, noch de lidstaten duidelijke regelgeving wat betreft persoonsgegevens als onderwerp van een prestatie, of zelfs persoonsgegevens als tegenprestatie op zich. Het is nog altijd onzeker of de Richtlijn digitale inhoud wordt aanvaard.
Hoewel het gebruik van persoonsgegevens in privaatrechtelijke relaties tegenwoordig een vaak voorkomend fenomeen is, is het niet direct duidelijk dat het contractenrecht van toepassing is op dergelijke situaties.15 Er zijn mensen die fel tegen de toepassing van het contractenrecht op persoonsgegevens zijn, omdat het onethisch zou zijn voor de betrokkene om persoonsgegevens in een economische overeenkomst te verhandelen.16 Langhanke en Schmidt-Kessel stellen echter dat het contractenrecht, dat zich bezighoudt met de regulering van economische relaties, het geschikte middel is om het ‘betalen’ met persoonsgegevens te regelen.17 De economische realiteit is tenslotte dat persoonsgegevens als tegenprestatie in ruil voor het verkrijgen van digitale inhoud of diensten worden gebruikt.18 Consumentenbescherming met betrekking tot de (economische) voorkeuren van consumenten zou in de sfeer van het contractenrecht moeten worden geregeld, ook waar het gaat om persoonsgegevens en de economische mogelijkheden van deze persoonsgegevens binnen overeenkomsten tussen partijen.19
Naast het contractenrecht gaat het in deze scriptie voornamelijk over het consumentenrecht. Zoals hierboven beschreven, is het de consument die vaak wordt blootgesteld aan praktijken waarbij persoonsgegevens verstrekt dienen te worden, om gebruik te kunnen maken van digitale inhoud of diensten. De wettelijke bepalingen omtrent 13 Langhanke & Schmidt-Kessel, p. 218.
14 Langhanke & Schmidt-Kessel 2015, p. 218. 15 Mak 2018, p. 3.
16 Mak 2018, p. 5.
17 Langhanke & Schmidt-Kessel 2015, p. 219. 18 Mak 2018, p. 5.
consumentenrechten worden beheerst door Europees recht. Lidstaten worden door met name Europese richtlijnen verplicht regels van consumentenrecht op te nemen.20 Zowel de hiervoor genoemde Richtlijn digitale inhoud, als de Richtlijn consumentenrechten21 gaan uit van volledige harmonisatie. Dit betekent dat deze regels door de lidstaten niet strenger of minder streng mogen worden gemaakt. Hierdoor bestaat in elke lidstaat hetzelfde niveau van bescherming.
Het consumentenrecht bevat de regels die de rechten en plichten van consumenten in het handelsverkeer vastleggen. Om de hoofdvraag goed te kunnen onderzoeken zal ik echter naast het consumentenrecht ook ingaan op het privacyrecht, nu het verstrekken van persoonsgegevens onlosmakelijk verbonden is met privacy. Lange tijd behoorden consumentenrecht en het gegevensbeschermingsrecht tot twee verschillende werelden. Consumentenrecht betreft voornamelijk consumenten en hun relatie met handelaren van producten en diensten. Het gaat daarbij over de randvoorwaarden van rechtvaardige overeenkomsten.22 Het gegevensbeschermingsrecht beoogt daarentegen niet de rechtvaardigheid van overeenkomsten te waarborgen, maar beoogt de persoonlijke rechten en privacy van consumenten en andere betrokkenen te beschermen. In dit kader bespreek ik de AVG alsmede het recht op privacy uit het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest)23 en het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU)24. Opgenomen in deze verdragen vormen privacy en gegevensbescherming erkende fundamentele rechten in de democratische rechtsstaat. Door de snelle ontwikkeling van het internet en door maatschappelijke ontwikkelingen die steeds vaker aanleiding geven om inbreuken op deze fundamentele rechten mogelijk te maken wordt het belang van privacy en gegevensbescherming steeds groter.25
Allereerst zal ik de bescherming van de consument op het terrein van overeenkomsten voor de levering van ‘gratis’ digitale inhoud op nationaal niveau bespreken. Vervolgens behandel ik de bescherming onder het mogelijk toekomstige Europese Recht.
20 E.H. Hondius, Consumentenrecht (Monografieën BW nr. A8), 2013/14.
21 Richtlijn betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EG van de Raad en van
Richtlijn 1994/44/EG van het Europees Parlement en de raad tot de intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad.
22 Langhanke & Schmidt-Kessel 2015, p. 219.
23 Artikel 8 lid 1 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. 24 Artikel 16 lid 1 VWEU.
2.4.1 Bescherming onder het Nederlandse Burgerlijk Wetboek
Toepassing van het consumentenkooprecht op ‘gratis’ digitale inhoud leek in eerste instantie problematisch, nu art. 7:1 BW stelt dat koopovereenkomsten overeenkomsten zijn waarbij de koper een prijs in geld betaalt. Dit is echter geen argument om het kooprecht niet toe te passen op de levering van ‘gratis’ digitale inhoud, nu er in art. 7:49 en 7:50 BW ook mogelijkheid bestaat tot het betalen in natura (door het afgeven van een andere zaak).26 Toch kan het consumentenkooprecht niet eenduidig op ‘gratis’ digitale inhoud worden toegepast. In het hiervoor genoemde geval gaat het om een betaling in natura, waarbij het moet gaan om een zaak in de zin van artikel 3:2 BW. Persoonsgegevens vallen hier niet onder omdat het niet gaat om een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object. Ook in de volgende pogingen om het consumentenkooprecht (gedeeltelijk) van toepassing te verklaren op ‘gratis’ digitale inhoud, gaat het mis.
In art. 7:5 lid 5 BW wordt bijvoorbeeld bepaald dat de consumentenkoop-bepalingen (met uitzondering van de artikelen 9, 11 en 19a) ook van toepassing zijn op de levering van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd, maar die wel is geïndividualiseerd en waarover feitelijke macht kan worden uitgeoefend. Dit betekent dat de levering van digitale inhoud gelijk wordt gesteld met een roerende zaak, voor zover het dus gaat om digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd, maar die wel is geïndividualiseerd en waarover feitelijke macht kan worden uitgeoefend. Onder andere voor wat betreft de conformiteit (art. 7:17 BW), ontbinding (art. 7:22 lid 1 sub a BW) en schadevergoeding (art. 7:24 BW) geldt dan het kooprecht.
Op digitale inhoud, die niet op een duurzame drager als een usb-stick wordt geleverd, maar online, zoals downloads, is dus de kooptitel van toepassing.27 Deze digitale inhoud wordt geleverd op een wijze waardoor deze individualiseerbaar is en er feitelijke macht over kan worden uitgeoefend. Als digitale gegevens niet individualiseerbaar zijn en de consument kan geen feitelijke macht over deze digitale inhoud uitoefenen, is de kooptitel niet van toepassing.28 Bij ‘gratis’ digitale inhoud is hiervan in de meeste gevallen sprake. Denk aan websites, sociale media en wifi-verbindingen. Deze worden online aangeboden en zijn voor iedereen toegankelijk, mits zij hun gegevens verstrekken. Voor wat betreft mobiele applicaties en de hiervoor genoemde downloads is wel voldaan aan het vereiste van individualiseerbaarheid en de mogelijkheid om feitelijke macht uit te oefenen. Toch is 26 Loos 2011, p.4.
27 Artikel 7:5 lid 5 BW. 28 Van Wijk 2016, para. 3.3.
daarmee de toepassing van het consumentenkooprecht niet gegeven, nu artikel 7:1 en 7:26 spreken van een prijs in geld en hiervan bij ‘gratis’ digitale inhoud geen sprake is. Voor apps en downloads waar geen geld voor is betaald, geldt slechts het algemene verbintenissenrecht. Het verbintenissenrecht biedt echter minder bescherming dan het kooprecht. Het conformiteitsvereiste van het kooprecht brengt mee dat voor het geleverde, naast de contractueel overeengekomen eigenschappen, ook een meer geobjectiveerd criterium van conformiteit geldt. Dit geeft de consument een verhoogde bescherming.29 Deze bepalingen omtrent objectieve conformiteitsvereisten spelen een belangrijke rol binnen het consumentenrecht en de toepassing daarvan zou dan ook niet moeten afhangen van de tegenprestatie (persoonsgegevens of geld) die wordt geleverd.30 Voor wat betreft het algemene verbintenissenrecht zou men voor een vergelijkbare bescherming kunnen denken aan het Haviltex-criterium. Hierbij spelen de betekenis die partijen aan de bewoording van een contract (mogen) toekennen respectievelijk hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten een rol voor de beantwoording van de vraag hoe de verhouding tussen partijen in een schriftelijk contract is geregeld.31
Bepalingen voor overeenkomsten tussen handelaren en consumenten zijn in boek 2b van het algemene gedeelte van het verbintenissenrecht opgenomen. Deze afdeling begint met artikel 6:230g BW, waar de begrippen uit de afdeling gedefinieerd worden. In artikel 6:230g lid 1 onder i BW wordt er voor de betekenis van digitale inhoud geen onderscheid gemaakt tussen de wijze waarop de digitale inhoud wordt verkregen. Zoals eerder genoemd, spreekt het BW over ‘gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden’. Daarnaast is voor de toepassing van deze afdeling op ‘gratis’ digitale inhoud van belang te weten over wat voor soort overeenkomst het gaat. Artikel 6:230g lid 1 onder e BW definieert de overeenkomst op afstand. Hiervan is sprake wanneer partijen niet in dezelfde ruimte aanwezig waren op het moment waarop de overeenkomst is gesloten en tot het moment van contractsluiting ook uitsluitend gebruik hebben gemaakt van een of meer middelen voor communicatie op afstand. Doordat de gratis ter beschikking gestelde digitale inhoud, zoals bijvoorbeeld sociale media, op internet wordt aangeboden en de handelaar en consument derhalve niet in dezelfde ruimte aanwezig waren op het moment waarop de overeenkomst is gesloten zou er sprake kunnen zijn van een overeenkomst op afstand. Artikel 6:230g lid 1 onder c spreekt echter over een consumentenkoop in de zin van het hiervoor al genoemde 29 Van Wijk 2016, para. 3.5.
30 Metzger ea. 2018, p. 91.
artikel 7:5 lid 1, waardoor er weer een prijs in geld veronderstelt wordt. Ook dit artikel is dus niet van toepassing op ‘gratis’ digitale inhoud.
2.4.2. Informatieplichten
Het consumentencontractenrecht omvat wereldwijd het idee dat de consument voorzien moet worden van informatie waarmee zij op een meer gelijke positie komt te staan met de handelaren.32 Informatieverplichtingen voor handelaren zijn dan ook veel voorkomend binnen consumentenovereenkomsten.
In artikel 6:230m lid 1 BW is de informatieplicht opgenomen voor de overeenkomst op afstand. De informatieverplichting uit artikel 6:230m lid 1 BW bepaalt onder e dat de handelaar op duidelijke en begrijpelijke manier informatie moet verstrekken over de eigenschappen van het goed of de dienst, zoals de prijs, de eigenschappen, het adres van de handelaar en andere voorwaarden van de overeenkomst. Zoals eerder al is aangegeven kan in het geval van ‘gratis’ digitale inhoud niet gesproken worden van een overeenkomst op afstand, omdat een prijs in geld wordt verondersteld. Hierdoor worden consumenten die voor digitale inhoud persoonsgegevens hebben verstrekt niet beschermd door deze informatieplicht. Toch zijn er meerdere redenen om het toepassingsgebied uit te breiden, welke ik hieronder zal toelichten.
Consumenten dienen vooraf geïnformeerd te worden over de totale prijs van de goederen of diensten.33 Belangrijk is nu natuurlijk de vraag of de ‘totale prijs’ en ‘eventuele andere kosten’ ook persoonsgegevens kunnen omvatten. Er is sprake van een steeds groter bewustzijn onder beleidsmakers en academici dat data (waaronder ook persoonsgegevens) een waardevolle bron zijn en zelfs een commercieel bezit vormen.34 In een brief uit 2014 van de Minister van Economische Zaken werd al gesproken over de economische waarde van persoonsgegevens.35 De Minister schreef onder andere dat iedere burger in theorie zelf op elk moment volledig geïnformeerd zou moeten kunnen beslissen of hij de waarde van de persoonsgegevens verzilvert en zijn gegevens afstaat in ruil voor voldoende baten. Met voldoende baten doelt de Minister op bijvoorbeeld het verkrijgen van een gratis dienst.
Persoonsgegevens kunnen worden gezien als een vorm van (bijkomende) vergoeding die consumenten dienen te verstrekken voor het verkrijgen van diensten. Wanneer het 32 Mak 2018, p. 8.
33 Artikel 6:230m lid 1 BW. 34 Helberger 2016, p. 9.
verstrekken van persoonsgegevens daadwerkelijk aangemerkt kan worden als onderdeel van de ‘prijs’, kan gesteld worden dat het huidige consumentenrecht en daarmee het zojuist genoemde artikel 6:230m lid 1 BW vereist dat de consument daarover geïnformeerd wordt. Een belangrijk onderdeel van het consumentenrecht is dat de consument een weloverwogen en geïnformeerde beslissing moet kunnen nemen. Helberger stelt dan ook dat de informatieverplichting over de ‘totale prijs’ en ‘eventuele andere kosten’ uit artikel 6:230m lid 1 BW breed geïnterpreteerd moet worden en dat dit ook niet-geldelijke vormen van tegenprestatie kan omvatten.
2.5 Bescherming onder het Europese recht
Zoals hierboven is gebleken, wordt er voor ‘gratis’ digitale inhoud niets specifieks in het BW geregeld. Het lijkt dus wenselijk te komen tot passende regels voor de bescherming van consumenten die dergelijke digitale inhoud of diensten verkrijgen. In afwachting van de goedkeuring en implementatie van de Richtlijn digitale inhoud ligt het voor de hand dat de Nederlandse wetgever geen ingrijpende veranderingen gaat doorvoeren.36 Daarnaast heeft de Europese Commissie een Mededeling gepubliceerd waarin een modernisering wordt aangekondigd van het consumenten-acquis.37 Hierdoor zullen ook de regels die in het BW zijn opgenomen, mogelijk veranderen. In de Mededeling wordt aangekondigd dat consumenten ook bij ‘gratis diensten’, dezelfde rechten dienen te hebben ten aanzien van de precontractuele informatieplichten en de bedenktijd.38 Deze aankondiging vormt een aanwijzing dat het huidige recht nog te wensen overlaat wat betreft de bescherming van consumenten wanneer zij voor het verkrijgen van digitale inhoud in plaats van geld, hun persoonsgegevens verstrekken.
In Europa werden al eerder pogingen gedaan om het consumentencontractenrecht met betrekking tot de levering van digitale inhoud te regelen, maar deze pogingen hebben niet tot wetgeving geleid.39 Een nieuwe poging is gedaan met het voorstel voor een Richtlijn betreffende bepaalde aspecten van overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud. Deze richtlijn beoogt voorschriften over de overeenstemming van digitale inhoud met de 36 Van Wijk 2016, para. 3.5.
37 ‘Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het Europees Economisch en Sociaal Comité: Een “new deal” voor consumenten’, Mededeling van 11 april 2018, COM(2018)183 final. 38 Loos 2018, p. 153.
39 Denk aan het voorstel voor een Verordening betreffende een gemeenschappelijk Europees Kooprecht COM(2011)635. Ingetrokken, zie: https://www.eerstekamer.nl/eu/edossier/e110054_voorstel_voor_een.
overeenkomst (conformiteit) te introduceren, maar ook voorschriften die bepalen welke vormen van genoegdoening er bestaan wanneer er een gebrek is aan de overeenstemming van digitale inhoud met de overeenkomst worden gecreëerd. Tenslotte worden ook voorschriften over de wijziging en ontbindingen van dergelijke overeenkomsten behandeld in de richtlijn.40
2.5.2 Voorstel voor een Richtlijn digitale inhoud
In artikel 2 van de Richtlijn digitale inhoud worden de definities gegeven, waarover eerder al die van ‘digitale inhoud’ uiteen was gezet. Opvallend is de definitie gegeven voor ‘prijs’ in lid 6 van artikel 2 van de conceptrichtlijn. Volgens de definitie van de conceptrichtlijn wordt verstaan onder prijs; ‘geld dat verschuldigd is in ruil voor geleverde digitale inhoud’. Hier wordt ‘geld’ derhalve expliciet als enige mogelijke prijs van een product gezien. De Europese Commissie houdt vast aan het feit dat geld en persoonsgegevens niet hetzelfde zijn. Het toepassingsgebied ziet echter wel op overeenkomsten waarbij persoonsgegevens worden verstrekt in plaats van geld. Hiermee zal deze richtlijn het eerste wettelijke Europese systeem zijn dat diensten geleverd in ruil voor persoonsgegevens expliciet erkent.41
2.5.3 Toepassingsgebied
Artikel 3 betreft het toepassingsgebied van de conceptrichtlijn en deze is met opzet42 breder dan het hiervoor genoemde art. 7:5 lid 5 BW, waar het om ‘koop-achtige’ situaties ging, en overeenkomsten waarbij diensten worden verleend, bijvoorbeeld het streamen van muziek, niet onder de bepaling vielen.43 Dit 9 leden tellende artikel beschrijft het toepassingsgebied van de conceptrichtlijn. Het eerste lid luidt als volgt:
‘Deze richtlijn is van toepassing op alle overeenkomsten waarbij de leverancier aan de consument digitale inhoud levert of zich tot een dergelijke levering verbindt en daarvoor in ruil een prijs moet worden betaald of door de consument actief een andere tegenprestatie dan geld wordt geleverd, in de vorm van persoonlijke of andere gegevens’.
Deze bepaling is de meest omstreden en voor de praktijk belangrijkste innovatie uit de conceptrichtlijn.44 Met dit toepassingsgebied is namelijk gegeven dat ook ‘gratis’ digitale 40 Artikel 1 Richtlijn digitale inhoud.
41 Robert & Smit 2018, p. 160.
42 Overweging 11 Richtlijn digitale inhoud. 43 Loos 2011, p.1.
inhoud onder de richtlijn valt. Waar de Richtlijn consumentenrechten slechts van toepassing is op overeenkomsten waarbij een prijs wordt betaald45, gaat het in de Conceptrichtlijn dus expliciet ook om overeenkomsten waarbij iets anders dan een prijs in geld betaald wordt, namelijk; waarbij de consument zijn persoonlijke gegevens of andere gegevens ter beschikking stelt, voor zover dit in overeenstemming met de AVG mogelijk is.
Wat betreft het ‘actief’ verstrekken van persoonsgegevens is er voorgesteld de bepaling te wijzigen en het woord ‘actief’ niet in de bepaling op te nemen.46 Persoonsgegevens die door de consument worden verstrekt kunnen hetzij direct hetzij indirect door de leverancier gebruikt worden. Hieronder vallen ook de gevallen waarin de consument de leverancier toestemming geeft voor toegang tot en gebruik van persoonsgegevens van de consument.
In eerste instantie viel het verstrekken van persoonsgegevens door middel van het accepteren van cookies niet onder het toepassingsgebied van de richtlijn, maar met het wijzigingsvoorstel is mede gedoeld op het opnemen van deze gevallen van gegevensverstrekking. De conceptrichtlijn blijft echter niet van toepassing op situaties waarin de leverancier gegevens verzameld die uitsluitend gebruikt worden om de digitale inhoud in overeenstemming met de overeenkomst te laten functioneren. Denk daarbij aan het updaten van de software of een app met locatievoorzieningen. Dit betekent dat de consument in een dergelijk geval geen beroep kan doen op de conceptrichtlijn. Later in dit hoofdstuk zal echter blijken dat de consument op een andere manier beschermd wordt, namelijk door het gegevensbeschermingsrecht.
2.5.4 Conformiteit van digitale inhoud
Om in overeenstemming met de overeenkomst te zijn bepaalt artikel 6 lid 1 Richtlijn digitale inhoud dat de digitale inhoud wat betreft alle prestatiekenmerken, zoals toegankelijkheid, kwaliteit en functionaliteit, dient te voldoen aan de voorschriften van de overeenkomst, met inbegrip van alle precontractuele informatie die daarvan deel uitmaakt. Voor zover deze voorschriften niet duidelijk en begrijpelijk in de overeenkomst zijn opgenomen, dient de digitale inhoud geschikt te zijn voor de doeleinden waarvoor de digitale inhoud van dezelfde omschrijving zou worden gebruikt. Op deze manier kan de leverancier de subjectieve verwachtingen van de consument uitsluiten door precies contractueel vast te leggen waaraan 45 Zie art. 2 onder aanhef en sub 5 en 6 Richtlijn consumentenrechten.
de digitale inhoud zal voldoen. In het advies met voorgestelde wijzigingen is echter voorgesteld dat ook de verwachtingen van de consument opgenomen dienen te worden in de bepaling. Hierdoor dient de digitale inhoud de kwaliteiten te bezitten die consumenten redelijkerwijze mogen verwachten om in overeenstemming te zijn met de overeenkomst. Op deze manier wordt tegemoet gekomen aan de consument die vaak door de complexiteit van de digitale inhoud de voorwaarden van de overeenkomst niet volledig begrijpt en daardoor geen geïnformeerde beslissing kan nemen.47
2.6 Recht op privacy
Zoals gezegd, is er een onlosmakelijk verband tussen het delen van persoonsgegevens en privacy. Persoonsgegevens zijn in toenemende mate van belang voor het beleid van consumentenbescherming. En andersom zijn consumentenrechten van belang voor het gegevensbeschermingsrecht.48 Zowel de bescherming van persoonsgegevens als het recht op privacy zijn grondrechten en deze zijn opgenomen in het Handvest49 en in het VWEU50. Om tot een goed inzicht te komen hoe de consument wordt beschermd wanneer hij persoonsgegevens verstrekt voor de levering van ‘gratis’ digitale inhoud is derhalve niet alleen een onderzoek naar het consumentenrecht van belang, maar ook het gegevensbeschermingsrecht (dat onderdeel uitmaakt van het brede begrip privacy) zal onderzocht moeten worden.
In 1995 is ter implementatie van de Europese Privacyrichtlijn de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) in Nederland ingevoerd. Er is sindsdien ontzettend veel veranderd op het gebied van internet en mede door deze ontwikkeling is er in mei 2016 een nieuwe regeling in werking getreden. Dit is de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG)51 en deze verordening beoogt zowel in alle EU-lidstaten het gegevensbeschermingsrecht te harmoniseren als het vrije verkeer van gegevens te waarborgen. De AVG beoogt hetzelfde doel te verwezenlijken als de Europese Privacyrichtlijn deed, maar voegt daar meer details aan toe en zorgt daarnaast voor regels 47 Advies IMCO 2016, p. 20.
48 Helberger, Zuiderveen Borgesius & Reyna 2017, p. 3.
49 Artikel 8 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. 50 Artikel 16 VWEU.
51 Verordening (EU) 2016/679 van het Europese Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG.
over de handhaving en naleving van de verordening.52 Organisaties hadden tot 25 mei 2018 om de bedrijfsvoering in overeenstemming te brengen met de AVG. Lidstaten hoefden de regeling niet in nationaal recht om te zetten nu het gaat om een verordening en verordeningen rechtstreeks doorwerken in elke EU-lidstaat.
2.6.1 Algemene Verordening Gegevensbescherming
Wanneer persoonsgegevens van een natuurlijk persoon worden opgevraagd, is er sprake van verwerking van persoonsgegevens. Zo blijkt uit de definitie uit de AVG.53 Als het gaat om het verwerken van persoonsgegevens is het belangrijkste juridische instrument dat er voor zorgt dat de privacy wordt beschermd, het gegevensbeschermingsrecht.54 In Europa is het gegevensbeschermingsrecht volledig geharmoniseerd en dit betekent dat er in elke lidstaat dezelfde bescherming wordt geboden als er persoonsgegevens worden verwerkt. De nieuwe gegevensbescherming verordening in Europa zorgt ervoor dat de consument beter wordt beschermd door meer privacy rechten te creëren.55 Daarnaast beoogt de wet rechtmatige, eerlijke en transparante verwerking van persoonsgegevens.56
Van rechtmatige verwerking kan alleen sprake zijn als er is voldaan aan de in artikel 5 AVG opgesomde voorwaarden.
2.6.2 Voorwaarden voor rechtmatige verwerking van persoonsgegevens
Een van de mogelijke manieren, en voor deze scriptie de relevantste manier, om de verwerking van persoonsgegevens rechtmatig te achten is wanneer de consument toestemming heeft gegeven voor de verwerking van zijn gegevens.57 Hierbij is het van belang dat de verwerking plaatsvindt voor een of meer specifieke doeleinden.58 De verwerkingsverantwoordelijke, dat is bijvoorbeeld de handelaar die digitale inhoud levert aan een consument, moet kunnen aantonen dat de consument toestemming heeft gegeven voor de verwerking.59
52 Helberger, Zuiderveen Borgesius & Reyna 2017, p. 4; Uitvoeringswet AVG; artikel 5 lid 1 sub a AVG. 53 Artikel 4 lid 2 AVG.
54 Helberger, Zuiderveen Borgesius & Reyna 2017, p. 4. 55 Jaarverslag 2017 Autoriteit Persoonsgegevens, p. 42. 56 Helberger, Zuiderveen Borgesius & Reyna 2017, p. 4. 57 Artikel 6 lid 1 sub a AVG.
58 Overweging 41 AVG. 59 Overweging 42 AVG.
Voor het delen van persoonsgegevens met derden is altijd de toestemming van de consument vereist. De AVG bepaalt dat “toestemming dient te worden gegeven door middel van een duidelijke actieve handeling, bijvoorbeeld een schriftelijke verklaring, ook met elektronische middelen, of een mondelinge verklaring, waaruit blijkt dat de betrokkene vrijelijk, specifiek, geïnformeerd en ondubbelzinnig met de verwerking van zijn persoonsgegevens instemt”.60 Het klikken op een vakje bij een bezoek aan een internet website bijvoorbeeld, zou hieronder kunnen vallen. Hierdoor worden echter door veel consumenten vakjes aangeklikt, die zelfs wanneer zij de voorwaarden niet hebben gelezen, ervoor zorgen dat de handelaar bevoegd is persoonsgegevens op een grootschalige manier te verwerken.61
Een andere mogelijke, en voor deze scriptie eveneens relevante, manier om van de rechtmatigheid van de verwerking te kunnen spreken is het geval waar de verwerking noodzakelijk is voor de uitvoering van een overeenkomst waarbij de betrokkene partij is. Eerder noemde ik al het voorbeeld van een mobiele applicatie met locatievoorzieningen, die om te kunnen functioneren de locatie van de consument nodig heeft. Deze applicatie kan gratis worden aangeboden, maar voor de werking moeten noodzakelijkerwijs persoonsgegevens, zoals de locatie, worden verwerkt.
3. Wanneer is er sprake van effectieve (consumenten)bescherming?
Om de hoofdvraag te kunnen beantwoorden is het van belang dat er wordt onderzocht welke maatstaf gehanteerd kan worden om te spreken van effectieve bescherming. Bij overeenkomsten voor de levering van ‘gratis’ digitale inhoud is, zoals eerder besproken, het consumentenrecht, gegevensbeschermingsrecht en het contractenrecht van belang. Uit deze drie rechtsgebieden zal geprobeerd worden een bepaalde maatstaf te herleiden, waaraan (consumenten)bescherming dient te voldoen om te kunnen spreken van effectieve bescherming.
60 Overweging 32 AVG. 61 Mak 2018, p.10.
3.2 Geïnformeerde beslissing en geïnformeerde toestemming
In zowel het contractenrecht als het gegevensbeschermingsrecht is het toestemmingsvereiste een belangrijk beginsel. Het beginsel van ‘geïnformeerde toestemming’ speelt een centrale rol bij het verwerken van persoonsgegevens. Als het gaat om het volgen van het online gedrag van consumenten bijvoorbeeld - wat wordt gezien als persoonsgegeven - is bepaald dat voor het plaatsen van cookies de toestemming van de internetgebruiker is vereist.62 Ook de AVG stelt dat één van de mogelijke gronden waarop gegevens verwerkt mogen worden, de toestemming van de betrokkene is. In de AVG wordt onder toestemming verstaan: “elke vrije, specifieke, geïnformeerde en ondubbelzinnige wilsuiting waarmee de betrokkene door middel van een verklaring of op een ondubbelzinnige actieve handeling hem betreffende verwerking van persoonsgegevens aanvaardt”. In de praktijk blijkt dit vereiste echter niet effectief genoeg te zijn; mensen klikken op OK op vrijwel elk verzoek dat zij tegenkomen op het internet.63 Er kan niet gesproken van een effectief middel. Niet alleen omdat de consument de privacyvoorwaarden en toestemmingsverzoeken niet gelezen hebben of niet hebben begrepen; de consument heeft ook vaak geen keuze, omdat het ‘take-it-or-leave-it’-karakter van de overeenkomst geen valide alternatief mogelijk maakt en de consument daarom maar toestemming geeft. In dit soort gevallen heeft de consument dus geen echte keuze en is de toestemming derhalve niet vrij gegeven.64 Hierdoor kan niet gesproken worden van een geïnformeerde beslissing, welke zou moeten bijdragen aan de effectiviteit van de consumentenbescherming.
Met het geven van toestemming geeft een partij aan dat zij de voorwaarden kent, zich van de gemaakte afspraken bewust is, en deze begrijpt. Er wordt bij het leveren van ‘gratis’ digitale inhoud echter vaak niet vermeld dat het gebruik van persoonsgegevens de tegenprestatie is. Dit roept de vraag op of de consument zich daadwerkelijk bewust is van het feit dat de persoonsgegevens fungeren als ruilmiddel voor de digitale inhoud. Lubomirov stelt dan ook dat de grondslag van ‘geïnformeerde toestemming’ tekortschiet doordat consumenten niet worden voorzien van de informatie die zij nodig hebben om een afgewogen en geïnformeerde keuze te maken. Toestemming zou bovendien moeten inhouden dat er een zekere mate van zeggenschap en controle over de persoonsgegevens bestaat. Dit laat in de praktijk echter vaak nog te wensen over, nu het gebruik van persoonsgegevens als
62 Artikel 11.7a Telecommunicatiewet. 63 Zuiderveen Borgesius 2014, p. 11. 64 Zuiderveen Borgesius 2014, p. 232.
contractuele tegenprestatie in de contractvoorwaarden vaak niet eens worden genoemd en er sprake is van een informatieasymmetrie.65
Bij het nemen van een geïnformeerde beslissing over het al dan niet toestemming geven voor het verwerken van persoonsgegevens speelt ook mee dat consumenten vaak worden beïnvloed door verschillende biases. De status-quo-bias bijvoorbeeld, speelt een rol wanneer een consument op een website de instellingen kan veranderen om er voor te zorgen dat de aanbieder het online gedrag niet (verregaand) kan volgen. Deze bias houdt in dat consumenten geneigd zijn de standaard optie niet te veranderen en op deze manier ‘automatisch’ toestemming geven voor het volgen van hun online gedrag. Dit wordt mede beïnvloed doordat websites vaak gebruik maken van een opt-out-regime.66
Ook de present bias kan een rol spelen bij de beslissing van een consument om zijn toestemming te verlenen voor het verwerken van persoonsgegevens. Dit houdt in dat consumenten zich vaak niet bewust zijn van de lange termijn gevolgen en meer gefocust zijn op de voordelen in het heden. Dit ziet bijvoorbeeld op het feit dat consumenten de kans op ongewenst gebruik van persoonsgegevens vaak onderschatten en hierdoor eerder geneigd zijn toestemming te verlenen om zo op dat moment de digitale inhoud te kunnen inzien.67
Mak acht het van belang dat nader onderzoek wordt gedaan naar bruikbare alternatieven voor het ‘geïnformeerde toestemming’-beginsel. Handelaren krijgen nu te vaak de bevestiging dat zij bevoegd zijn op grote schaal persoonsgegevens te verwerken.68 Zoals hierboven al bleek, komt dit mede doordat consumenten de algemene voorwaarden vaak niet lezen en daardoor op vrijwel elk verzoek toestemming verlenen voor de verwerking van persoonsgegevens.
3.3 Regelgeving moet duidelijk zijn en leiden tot rechtszekerheid
Eén van de doelstellingen van de Europese Commissie, naast het versterken van de interne (digitale) markt, is het uitbreiden of verduidelijken van de bescherming van consumenten op de interne (digitale) markt.69 Voor wat betreft het juridische kader van overeenkomsten voor de levering van ‘gratis’ digitale inhoud bestaat er grote rechtsonzekerheid, en de vraag is of 65 Lubomirov 2018, p. 158.
66 Zuiderveen Borgesius 2014, p. 290. 67 Zuiderveen Borgesius 2014, p.292. 68 Mak 2018, p. 10.
69 Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s, Akte voor de interne markt: Twaalf hefbomen voor het stimuleren van de groei en het versterken van het vertrouwen “Samen werk maken van een nieuwe groei”, COM 2011/0206 def.
dit de komende jaren zal verdwijnen door de implementatie van het voorstel voor een Richtlijn digitale inhoud. De wettelijke erkenning van persoonsgegevens als betaalmiddel zorgt ervoor dat geen onderscheid meer wordt gemaakt tussen consumenten die met geld betalen voor de levering van digitale inhoud, en consumenten die met persoonsgegevens hebben ‘betaald’. Omdat het ‘betalen’ met persoonsgegevens in de praktijk reeds voorkomt, zorgt wettelijke erkenning hiervan er onder andere voor dat de rechtszekerheid en bewustwording toeneemt bij consumenten.70 Hierover bestaat echter nog discussie, zo stelt Lubomirov. Door de verschillen tussen ‘prijs in geld’ en ‘betalen met persoonsgegevens’, en het feit dat de consument zich vaak niet bewust is van wat hij uitgeeft, wanneer hij persoonsgegevens verstrekt, weten (of begrijpen) consumenten niet precies wat er gebeurt met persoonsgegevens die zijn verstrekt en welke waarde hiermee voor een bedrijf is gecreëerd. Het verhandelen van deze persoonsgegevens door bedrijven brengt het risico met zich mee dat consumenten gepersonaliseerde aanbiedingen krijgen, waarmee bedrijven hun winsten maximaliseren. Dit gaat ten koste van de consumenten, die dit zelf niet beseffen of kunnen beïnvloeden. Doordat handelaren op basis van de persoonsgegevens van consumenten bepaalde profielen aanmaken, kunnen zij bepaalde consumenten anders behandelen dan anderen. Dit kan zich uiten in prijsverschillen, maar het kan ook voor komen dat handelaren bepaalde consumenten uitsluiten op basis van hun persoonsgegevens. Hierdoor wordt de keuzevrijheid van de consument beperkt en kan het zelfs leiden tot discriminatie.
Het is het nog maar de vraag of de wettelijke erkenning van persoonsgegevens als contractuele tegenprestatie hier verandering in gaat brengen.71 Metzger stelt dat de erkenning van persoonsgegevens als tegenprestatie wel degelijk de transparantie en het bewustzijn omtrent de economische waarde van persoonsgegevens ten goede komt en op die manier het rationele gedrag van consumenten bevordert.72
3.4 Economische gevolgen overzien
Op grond van de arresten Kásler, RWE Vertrieb en Invitel heeft de consument het recht om te weten onder welke voorwaarden hij een contract aangaat.73 De consument moet zich bewust
70 Lubomirov 2018, p. 159. 71 Lubomirov 2018, p. 160. 72 Metzger 2017, p. 8.
73 HvJEU, C-26/13, ECLI:EU:C:2014:282 (Kásler), HvJEU, C-472/10, ECLI:EU:C:2012:242 (Invitel), HvJEU, C-92//11, ECLI:EU:C:2013:180 (RWE Vertrieb).
zijn van de economische gevolgen die het sluiten van het contract voor hem hebben.74 Het is echter een open vraag of overeenkomsten voor de levering van ‘gratis’ digitale inhoud hieronder vallen, nu deze arresten doelen op de Richtlijn oneerlijke bedingen75 en deze richtlijn lijkt te zijn opgesteld in het licht van de economische belangen van de consument.76 Loos & Luzak zijn van mening dat ook aanbieders van deze overeenkomsten zich aan de regels van deze richtlijn moeten houden.77 Het is nog niet duidelijk of overeenkomsten voor de levering van ‘gratis’ digitale inhoud hetzelfde behandeld kunnen worden als overeenkomsten waarvoor een prijs in geld is betaald en derhalve gesproken kan worden van economische gevolgen van de consument.
3.5 Gemiddelde consument
De Europese Commissie spreekt in geval van consumentenbescherming over de maatstaf van ‘gemiddelde consument’. Deze maatman heeft zich in eerste instantie ontwikkelt in de Europese regelgeving omtrent oneerlijke handelspraktijken. Dit begrip lijkt nu als algemene maatstaf te fungeren bij de invulling van het consumentenbegrip in het Europese consumentenrecht. Het idee achter deze maatman is dat de consument op die manier bescherming toekomt ‘als zwakkere partij’.78 Het begrip ‘gemiddelde consument’ lijkt niet geheel aan te sluiten op de realiteit.
Recente ontwikkelingen in het Europese consumentenrecht lijken er echter toe te leiden dat de maatman een realistischer invulling krijgt, waarin meer ruimte ontstaat voor de individuele consument.79 Door de inzichten uit de gedragswetenschappen wordt duidelijk dat consumenten zich niet per se rationeel gedragen en dat de ‘gemiddelde consument’ niet altijd omzichtig en oplettend is.80 De maatman van ‘gemiddelde consument’ schiet ook volgens Duivenvoorde tekort in het bereiken van de doelstellingen van de Europese Commissie. Duivenvoorde is er van overtuigd dat er afstand genomen moet worden van de maatman van het HvJEU om op die manier een meer flexibele beoordeling mogelijk te maken.81
74 HvJEU, C-26/13, ECLI:EU:C:2014:282 (Kásler), para 74.
75 Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.
76 Mak 2018, p. 10.
77 Loos & Luzak 2016, p. 67. 78 Mak 2017, p. 596.
79 Mak 2017, p. 594. 80 Mak 2017, p. 596. 81 Pavillon 2016, p. 30.
3.6 Redelijke verwachtingen
Binnen het consumentenrecht spelen de ‘redelijke verwachtingen’ van de consument een grote rol voor wat betreft de conformiteit van een product of dienst. Er bestaat een complexe wisselwerking tussen de informatie die de consument heeft gekregen en de redelijke verwachtingen van deze consument met betrekking tot het product of de dienst. Deze informatie kan de verwachtingen vorm geven, en daardoor wordt ook de mate van bescherming die de consument krijgt, vormgegeven.82
In het tweede hoofdstuk was al vermeld dat de consument van ‘gratis’ digitale inhoud op grond van het BW niet wordt beschermd door een conformiteitstoets uit het consumentenkooprecht die het mogelijk maakt dat de verwachtingen van de consument een rol spelen wanneer wordt beoordeeld of de digitale inhoud overeenstemt met de overeenkomst. Hoewel het eerder genoemde Haviltex-criterium de consument die persoonsgegevens verstrekt op eenzelfde manier beschermd, is er behoefte aan een duidelijkere en wettelijk bepaalde bescherming. In het advies namens de Commissie burgerlijke vrijheden, justitie en binnenlandse zaken is dan ook voorgesteld dit beginsel van ‘gerechtvaardigde verwachtingen’ op te nemen in het voorstel voor een Richtlijn digitale inhoud. Op die manier kan beter worden tegemoet gekomen aan de consument, waarvan niet verwacht kan worden dat die de voorwaarden van de overeenkomst volledig begrijpt, mede omdat de producten op het gebied van digitale inhoud vaak complex zijn.83
3.7 Transparantie / Het verminderen van de informatieasymmetrie
In het Europese consumentenrecht is het beginsel van transparantie terug te zien in meerdere informatieverplichtingen waaraan handelaren zich dienen te houden.84 Er moet duidelijke en eenvoudige taal worden gebruikt, en de informatie moet eenvoudig toegankelijk en begrijpelijk zijn.85
Handelaren van digitale inhoud hebben over het algemeen meer informatie over de karakteristieken, functionaliteit en licentievoorwaarden dan consumenten. Deze zogenoemde informatieasymmetrie is één van de redenen dat consumenten het lastig vinden om een geïnformeerde beslissing te nemen.86
82 Helberger e.a. 2013, p. 51. 83 Advies IMCO 2016, p. 118. 84 Mak 2018, p. 8.
85 Overweging 39 AVG. 86 Loos e.a. 2011, p. 46.
Eén van de gezamenlijke kenmerken van het gegevensbeschermingsrecht en het consumentenrecht is de hoofdrol van informatie als middel om de informatieasymmetrie te verminderen en de positie van de individu te versterken.87
De effectiviteit van informatieverplichtingen, als regelgevend instrument, wordt echter bedreigd. Consumenten zouden namelijk maar een beperkte hoeveelheid aan informatie op kunnen nemen en maar in beperkte mate daadwerkelijk naar deze informatie kunnen handelen. Uit gedragswetenschappelijk onderzoek blijkt dat het informeren van consumenten niet automatisch resulteert in een geïnformeerde consument.88 Daarnaast blijkt uit onderzoek dat zelfs geïnformeerde consumenten moeite hebben keuzes te maken met betrekking tot hun privacy.89
Voor informatie is het van belang dat niet alleen de inhoud van de gegeven informatie aan bepaalde vereisten voldoet, maar ook de vorm waarin de informatie wordt gepresenteerd, is van wezenlijk belang. De informatie dient te worden overgebracht op een voor consumenten begrijpelijke manier en op een manier die consumenten de mogelijkheid biedt de informatie om te zetten in een daadwerkelijke handeling. Daarnaast dient de informatie de verschillende bestaande biases te overwinnen. Het is dan ook vaak de vorm en de stijl van informatie die bepalen of die informatie een effectieve en geschikte oplossing zijn voor de problemen die consumenten in de digitale wereld tegenkomen.90
De vraag is dan ook of de informatieverplichtingen, of de benadering dat informatie het juiste middel is om de informatieasymmetrie te verminderen, toereikend zijn om de consument effectief te beschermen. Zeker in het licht van de hoeveelheid informatie die consumenten te verwerken hebben en het gebrek aan de kant van consumenten de informatie te begrijpen of zelfs te lezen brengt met zich mee dat de belangen van de consument op een andere manier beschermd moeten worden.91
Op basis van het voorgaande blijkt dat de informatieplichten niet effectief genoeg zijn om de informatieasymmetrie op te lossen; de privacyverklaringen bij de levering van ‘gratis’ digitale inhoud worden ofwel niet gelezen door consumenten, of ze worden niet begrepen. Worden de privacyverklaringen wel begrepen; dan wordt er in ieder geval vaak niet naar gehandeld, door het onder andere meespelen van verschillende biases.92 De complexiteit van
87 Helberger, Zuiderveen Borgesius & Reyna 2017, 5, p. 8. 88 Helberger 2013, p. 4.
89 Zuiderveen Borgesius 2014, p. 288. 90 Helberger 2013, p. 4.
91 Helberger e.a. 2013, p. 50.
data-gedreven technologieën brengt voor veel consumenten met zich mee dat het niet duidelijk is hoe bepaalde digitale diensten opereren, en dit kan worden gezien als een gebrek aan transparantie van de karakteristieken en kwaliteiten van de dienst. Mak concludeert dan ook dat in de huidige informatiemaatschappij, nieuw onderzoek vereist is naar de vraag hoe transparantie jegens consumenten gegarandeerd kan worden.
In het voorstel van de Europese Commissie voor een betere handhaving van de Europese regels voor consumentenbescherming en de modernisering van deze regels wordt aanbevolen om de uit diverse Europese richtlijnen voortvloeiende informatieplichten te stroomlijnen. Daarnaast wordt er aanbevolen om gebruik te maken van de resultaten van gedragswetenschappelijk onderzoek om te bepalen welke informatie in welk stadium van de transactie moet worden verstrekt. Dit zou het hiervoor besproken probleem van een
information overload moeten voorkomen93 en de effectiviteit van de consumentenbescherming ten goede komen.
3.9 Tussenconclusie
Om te kunnen spreken van effectieve consumentenbescherming zijn een aantal factoren van belang. In dit hoofdstuk is een selectie gemaakt van belangrijke beginselen uit het consumentenrecht waarmee een criterium geformuleerd kan worden aan de hand waarvan de wetgeving omtrent ‘gratis’ digitale inhoud op effectiviteit beoordeeld kan worden.
Allereerst schiet het beginsel van een geïnformeerde beslissing en een geïnformeerde toestemming uit zowel het consumenten- als het gegevensbeschermingsrecht tekort. Het vereiste van een geïnformeerde toestemming uit de AVG blijkt in de praktijk niet effectief omdat consumenten voor vrijwel elk verzoek toestemming verlenen. Daarnaast hebben de consumenten vaak geen echte keuze. Hierdoor kan op dit punt niet gesproken worden van effectieve bescherming. Misschien nog wel belangrijker is het feit dat wetgeving toegespitst op ‘gratis’ digitale inhoud in zijn geheel nog ontbreekt, waardoor niet gesproken kan worden van duidelijke en transparante wetgeving. Deze rechtsonzekerheid draagt bij aan de beoordeling van de huidige wetgeving als niet effectief.
Daarnaast zijn de informatieplichten die de consument dienen te beschermen tegen de informatieasymmetrie en de transparantie die daarmee wordt beoogd, in de praktijk niet effectief genoeg. De manier waarop de informatie door handelaren wordt gegeven en de complexiteit van de digitale inhoud maken dat consumenten de informatie niet lezen, of niet begrijpen. Dit brengt mee dat de consument vaak geen goed beeld heeft over wat er met zijn 93 Loos 2018a, p. 5.
persoonsgegevens gebeurt, en waaraan hij wordt blootgesteld door het verstrekken van zijn persoonsgegevens.
Geconcludeerd kan worden dat wanneer specifieke overeenkomsten tussen consumenten en handelaren (nog) niet onder het toepassingsgebied van bestaande wetgeving vallen, er niet gesproken kan worden van effectieve consumentenbescherming. Het feit dat er nieuwe wetgeving is voorgesteld betekent dat de huidige wetgeving niet effectief genoeg is om de consument te beschermen. Daarnaast schiet de bestaande consumentenbescherming, als zij van toepassing zou zijn, tekort en is er nieuw onderzoek vereist naar bruikbare alternatieven. Tenslotte zijn voor de effectiviteit van consumentenbescherming de beschikbare remedies van belang, waarover in het laatste hoofdstuk meer.
4. ‘Gratis’ digitale inhoud als mogelijke oneerlijke handelspraktijk
In het tweede hoofdstuk is gebleken dat het consumentenrecht zich nog niet leent om geheel toegepast te worden op overeenkomsten voor de levering van ‘gratis’ digitale inhoud. Diensten die niet betaald worden door een prijs in geld te betalen vallen vaak buiten het toepassingsgebied van de Richtlijn consumentenrechten en daarmee ook buiten het toepassingsgebied van het consumentenkooprecht in het BW. Dit betekent dat consumenten die niet met geld betalen maar in plaats daarvan persoonsgegevens verstrekken, recht hebben op een lager niveau van bescherming dan consumenten die voor dezelfde digitale inhoud wel een prijs in geld hebben betaald. Dit verschil in beschermingsniveau lijkt onrechtvaardig, nu in het tweede hoofdstuk ook al bleek dat persoonsgegevens in de huidige informatie maatschappij een economische waarde vertegenwoordigen.
Met de komst van het voorstel voor een Richtlijn digitale inhoud wordt geprobeerd het gat in de wetgeving te dichten door specifiek ook overeenkomsten waarbij persoonsgegevens worden verstrekt onder het toepassingsgebied te laten vallen. Naast dit voorstel voor een Richtlijn digitale inhoud bevat ook de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken94 (Richtlijn OHP) bepalingen die zouden kunnen worden toegepast op 94 Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt.
‘gratis’ digitale inhoud. Of deze Richtlijn ook daadwerkelijk van toepassing is op ‘gratis’ digitale inhoud, is echter omstreden. Het feit dat de Richtlijn digitale inhoud persoonsgegevens in ruil voor digitale inhoud of diensten erkent, kan de weg banen voor het meer in het algemeen toepassen van het consumentenrecht op ‘gratis’ digitale inhoud, zoals de Richtlijn consumentenrechten, de Richtlijn oneerlijke bedingen en de Richtlijn OHP.95
Eerder besprak ik al de Moderniseringsrichtlijn, waarin de Europese Commissie voorstelt om het toepassingsgebied van de Richtlijn consumentenrechten uit te breiden tot consumenten die hun persoonsgegevens verstrekken in ruil voor digitale inhoud. Ook deze richtlijn vormt een aanwijzing dat het huidige recht niet genoeg bescherming biedt voor de consument die zijn persoonsgegevens verstrekt in plaats van met geld betaald. Het feit dat op deze beide punten richtlijn-voorstellen aanhangig zijn, maakt duidelijk dat het op zijn best onzeker is of de consument naar geldend recht beschermd wordt. Hieronder volgt een uiteenzetting over hoe de Richtlijn OHP toegepast zou kunnen worden op de manier waarop ‘gratis’ digitale inhoud vaak wordt aangeboden.
4.1 Richtlijn OHP
De Richtlijn OHP is in 2005 tot stand gekomen en in het Nederlandse BW in 2008 omgezet in de Wet Oneerlijke Handelspraktijken.96 Een belangrijke taak van de bepalingen uit de Richtlijn OHP is het creëren van voorwaarden waaronder de consument een geïnformeerde beslissing kan nemen op basis van nauwkeurige en goed gepresenteerde informatie.97
Volgens de Richtlijn OHP is het oneerlijk om “een product als ‘gratis’, ‘voor niets’, ‘kosteloos’ en dergelijke te omschrijven als de consument iets anders moet betalen dan de onvermijdelijke kosten om in te gaan op het aanbod en het product af te halen dan wel dit te laten bezorgen”.98 De Europese Commissie heeft dit verbod gebaseerd op het idee dat consumenten bij het woord ‘gratis’, precies dat verwachten: dat hij of zij iets krijgt zonder daarvoor in ruil een prijs in geld te hoeven betalen. Door het ontbreken van een expliciete verwijzing naar begrippen als ‘geld’ of ‘prijs’ zou de bepaling breed genoeg kunnen zijn om ook niet-geldelijke vormen van betaling te omvatten.99 De Europese Commissie stelt daarnaast “dat het in de handel brengen van dergelijke producten als ‘gratis’, zonder de consument te vertellen hoe hun voorkeuren, persoonsgegevens en door gebruikers 95 Helberger, Zuiderveen Borgesius & Reyna 2017, p. 14.
96 Artikel 6:193a t/m 6:193j BW. 97 Helberger 2016, p. 9.
98 Nr. 20 uit de Bijlage OHP, art. 193g onder t BW (zwarte lijst). 99 Helberger, Zuiderveen & Reyna 2017, p. 12.
