Recht op bescherming van persoonsgegevens

Zoals in voorgaand hoofdstuk beschreven dienen ouders die in Duitsland gebruik willen maken van de kinderopvang een bewijs te laten zien dat zij hebben voldaan aan de consultatieplicht. Wanneer zij dit bewijs niet kunnen laten zien, moet de kinderopvang dit op grond van zijn meldplicht doorgeven aan de gemeente. Dit kan resulteren in een inbreuk op het recht op privacy. Het gaat hierbij niet om het eerder genoemde recht op algemene

eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, maar om het vastleggen, verstrekken, inzien en gebruiken van persoonsgegevens (10 lid 2 en lid 3 Grondwet). Dit wordt de informationele privacy genoemd, oftewel het recht op bescherming van persoonsgegevens.94 Dit recht wordt door de sterke toename van gegevensverkeer in de wereld steeds belangrijker bevonden.95 In artikel 10 lid 2 van de Grondwet is bepaald dat hiertoe nadere regels in de wet worden gesteld. Dit is gedaan in de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Deze wet is een uitwerking van Europese Richtlijn 95/46/EG. Sinds 25 mei 2018 is echter de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) van toepassing, en daarmee is de Wbp vervallen.

93 _{Van Lier e.a. 2017, p. 38.}

94 _{Leenen/Dute & Legemaate 2017, p. 168.} 95 _{Barentsen e.a. 2013, p. 163.}

In de AVG wordt de bescherming van natuurlijke personen bij de verwerking van persoonsgegevens expliciet aangeduid als een grondrecht (overweging 1 AVG). Daarbij wordt verwezen naar artikel 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en naar artikel 16 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), waarin dit recht zijn grondslag vindt. Het recht op bescherming van

persoonsgegevens is geen absoluut recht (overweging 4 AVG). Dit betekent dat het recht beperkt kan worden, wanneer andere grondrechten prevaleren.96 De gegevens waarvan de kinderopvang melding doet in verband met de consultatieplicht bevatten het nalaten van de consultatieplicht door ouders. Dit valt onder de persoonsgegevens, als bedoeld in de AVG (artikel 4 lid 1 AVG). Het is namelijk informatie over een identificeerbaar persoon: ouders/voogden van een kind.

In Duitsland werd de beperking van dit recht bij de invoering van de meldplicht besproken. Op het voorstel van de wetswijziging van de IfSG, ter verplichtstelling van melding door de kinderopvang over het voldoen aan de consultatieplicht in Duitsland, werd negatief gereageerd door de Bondsraad. 97 De Bondsraad stelde dat het niet tot de rol van de kinderopvang behoort om dergelijke persoonsgegevens aan de gemeenten over te leggen. Het kan de vertrouwensband tussen ouders en de kinderopvang schaden. Volgens de Bondsraad dienen de gemeenten de gegevens direct bij de ouders te verhalen. De Bondsdag reageert echter afwijzend op dit voorstel. Volgens hen is het juist onder de huidige regelgeving omtrent bescherming van persoonsgegevens van belang een dergelijke verplichting op te nemen in de wet. Het biedt een duidelijke grondslag voor de gegevensoverdracht van het kinderdagverblijf naar de gemeenten. Daarnaast stelt de Bondsdag dat de informatie slechts door het kinderdagverblijf verstrekt kan worden. Beargumenteerd wordt dat, zonder de grondslag, de kinderopvang zelf bepaalt wanneer het wel of niet een melding doet. Dit doet volgens hen afbreuk aan de rechtszekerheid en de vertrouwensband tussen ouders en de kinderopvang.

Ook in Nederland is vorig jaar de beperking van het recht op de bescherming van persoonsgegevens besproken in het kader van vaccinaties. Een wetsvoorstel, over het invoeren van een meldplicht voor de kinderopvang en de basisscholen over in hoeverre kinderen gevaccineerd zijn, werd afgewezen.98 In het onderzoek naar de haalbaarheid van

96 _{Gerards 2006, p. 3.}

97 _{Deutscher Bundestag – 18. Wahlperiode, 11187. Sitzsung (15-02-2017).}

deze plicht werd de inbreuk op het recht op gegevensbescherming niet proportioneel bevonden. Het beoogde resultaat was te beperkt. De meldplicht behorende bij de

consultatieplicht die in huidige studie overwogen wordt bevat echter andere gegevens en een ander beoogd resultaat.

De rechtvaardiging van de beperking die de consultatieplicht kan maken op het recht op bescherming van persoonsgegevens wordt hieronder getoetst aan de hand van de eisen van noodzakelijkheid, subsidiariteit en proportionaliteit. Ook worden beginselen die zijn

neergelegd in de AVG inzake het verwerken van gegevens in overweging genomen. Uit de AVG blijkt dat voor de verwerking van (bijzondere) persoonsgegevens een verplichting als grondslag kan dienen (9 lid 1 juncto 9 lid 2b AVG en 6 lid 1c AVG). De verwerking dient noodzakelijk te zijn voor de uitvoering van de verplichting. Deze noodzaak kan in het geval van de consultatieplicht afgeleid worden uit het belang van de handhaving daarvan. De noodzaak voor de handhaving van deze plicht blijkt uit de dalende vaccinatiegraad en uit de urgentie gesteld door de Europese Commissie en het RIVM.99 Zonder de

informatieverwerking blijft het effect van de maatregel mogelijk uit. Het is noodzakelijk om informatie aan de gemeenten door te geven om de handhaving mogelijk te maken. Daarom kan geconcludeerd worden dat is voldaan aan de eis van noodzakelijkheid. Aan de eis van subsidiariteit is eveneens voldaan. Slechts gegevens over het voldoen aan de consultatieplicht worden verwerkt, informatie over het vaccineren zelf blijft privé. Ook worden de gegevens niet openbaar gemaakt en slechts gebruikt ter handhaving van de plicht. Een maatregel die minder ingrijpt op de informationele privacy lijkt niet toereikend om het doel te behalen. Ten slotte is ook voldaan aan de eis van proportionaliteit. Het doel van het behalen van een hogere vaccinatiegraad ter voorkoming van uitbraken van infectieziekten is, zoals eerder toegelicht, een zeer belangrijk doel in de maatschappij. De beperkte inbreuk, die de handhaving van de maatregel tot het behalen van dit doel maakt op het recht op informationele privacy, lijkt daarom evenredig aan dit doel.

Aan voorgaande drie eisen voor een gerechtvaardigde inbreuk op het recht op bescherming van persoonsgegevens is voldaan. Voor een gerechtvaardigde inbreuk dient eveneens te zijn voldaan aan de beginselen die in de AVG zijn neergelegd inzake het verwerken van persoonsgegevens. Deze beginselen zijn: rechtmatigheid, behoorlijkheid en transparantie, doelbinding, minimale gegevensverwerking, juistheid, opslagbeperking, verantwoordingsplicht en integriteit en vertrouwelijkheid (5 AVG). De uitvoering van de

consultatieplicht zal aan deze beginselen moeten voldoen. De rechtmatigheid van de gegevensverwerking door middel van de meldplicht van de kinderopvang ontstaat uit de wettelijke consultatieplicht. Deze plicht zal de grondslag vormen voor de verwerking. De gegevensverwerking moet op een juiste en veilige manier gebeuren, waarover transparant gecommuniceerd dient te worden met ouders. Aan de beginselen van doelbinding en minimale gegevensverstrekking wordt voldaan, aangezien de gegevens enkel voor een duidelijk en gerechtvaardigd doel gebruikt worden. Ook zullen enkel gegevens verwerkt worden over het nalaten van de consultatieplicht. De gegevens moeten op juistheid worden gecontroleerd en enkel voor zolang benodigd beschermd worden opgeslagen. Degenen die de gegevens verwerken, in dit geval de kinderopvang en de gemeenten, dienen te kunnen

aantonen dat deze beginselen in acht worden genomen. Betreffende de invoering van de consultatieplicht blijken geen aanwijzingen dat niet aan deze beginselen kan worden voldaan. Geconcludeerd wordt dat de inbreuk op het recht op bescherming van persoonsgegevens door een consultatieplicht gerechtvaardigd is.