Rückrufsrecht wegen Nichtausübung

Het Rückrufsrecht wegen Nichtausübung (“herroepingsrecht”) van de auteur is geregeld in §41 en 42 lid 1 UrhG. Het recht uit §41 UrhG is gelijksoortig aan de Nederlandse non-usus bepaling, waarbij de auteur verleende exploitatierechten kan herroepen als er niet of niet tijdig wordt geëxploiteerd. Het herroepingsrecht vanwege een veranderde overtuiging van de auteur kennen we in Nederland niet en zal aldus buiten beschouwing worden gelaten.189 Bij software kunnen de afzonderlijke componenten door verschillende auteurs zijn gecreëerd, waardoor elke auteur die een bijdrage heeft geleverd – indien deze bijdrage voldoet aan de werktoets190

– op grond van §8 UrhG als co-auteur wordt aangemerkt.191 _{Het beroep op herroeping kan}

louter worden gedaan door alle co-auteurs tezamen. 192 _{Wanneer de software wordt}

geprogrammeerd in een arbeids- of dienstrelatie blijft het recht op herroeping ex. §41 UrhG achterwege, omdat in dat geval alle bevoegdheden bij de werkgever rusten krachtens §69b UrhG.193

Op grond van §41 lid 1 UrhG is herroeping alleen mogelijk bij exclusief verleende rechten, indien er niet tijdig of onvoldoende is geëxploiteerd en als dit niet te wijten is aan de schuld van de auteur.194 Krachtens §41 lid 2 UrhG krijgt de auteur het recht op herroeping pas

186 _{BGH 10 mei 2012, I ZR 145/11 (Fluch der Karibik), r.o. 43; BGH 21 juni 2001, I ZR 245/98, GRUR 2002/153}

(Kinderhörspiele), p. 155.

187 _{BGH 10 mei 2012, I ZR 145/11 (Fluch der Karibik), r.o. 43; BGH 22 januari 1998, I ZR 189/95, GRUR 1998/680}

(Comic-Übersetzungen), p. 682-683.

188 _{Deutscher Bundestag, 23 januari 2002, Doc. nr. 14/8058, p. 19.} 189 _{Zie §42 UrhG.}

190 _{Thum 2014, §41 UrhG, aant. 3; LG Köln 29 september 2004, 28 O 655/03, r.o. 2.} 191 _{Thum 2014, §41 UrhG, aant. 17.}

192 _{Thum 2014, §41 UrhG, aant. 29.}

193 _{Schulze 2015, §41 UrhG, aant. 5; Grützmacher 2014, §69b UrhG, aant. 45.} 194 _{Schulze 2015, §41 UrhG, aant. 9; Petersen 2013, p. 902-903.}

na verstrijken van twee jaren na de verlening van de gebruiksbevoegdheid.195 _{In de praktijk}

wordt deze termijn op grond van §41 lid 4 UrhG vrijwel altijd verlengd tot vijf jaar.196

Alvorens de auteur zijn recht op herroeping kan uitoefenen, dient hij de licentienemer krachtens §41 lid 3 UrhG een redelijke termijn te gunnen om tot exploitatie over te gaan. Ten slotte kan de auteur op grond van §41 lid 6 UrhG recht hebben op een vergoeding voor de schade die is ontstaan wegens het niet of niet tijdig exploiteren. Aangezien de wederpartij minstens twee jaar de kans moet hebben gekregen om de gebruiksrechten te exploiteren, geldt hierbij als uitgangspunt dat de auteur geen recht heeft op een vergoeding.197

Over het herroepingsrecht bij software is de afgelopen jaren stevig geprocedeerd. In 2005 was er een procedure bij het OLG Köln, waarbij het ging het om de vraag of gedaagde – een softwareprogrammeur – zich, zonder een redelijke termijn aan de licentienemer te gunnen, op §41 UrhG kon beroepen.198 Eiser voerde aan dat de software door meerdere programmeurs was gecreëerd en dat slechts de gedaagde een beroep op het herroepingsrecht had gedaan, waardoor dit beroep niet geldig zou zijn.199 Het OLG Köln oordeelde hier enerzijds dat gedaagde de enige auteursrechthebbende over de software is en het beroep aldus geldig was en anderzijds dat, gezien het faillissement van eiser, het herroepingsrecht direct mocht worden uitgeoefend zonder dat er nog een redelijke termijn tot nakoming in de zin van §41 lid 3 UrhG moest worden gegund.200 _{Daarenboven werd twee jaar later in een procedure bij het LG Köln}

bevestigd dat de herroeping van gebruiksrechten bij software ex nunc werkt en dus geen terugwerkende kracht heeft.201

In Reifen Progressiv was de eiser programmeur van het computerprogramma “Reifen Progressiv”.202 _{Eiser had de gebruiksrechten van dit computerprogramma in de vorm van een}

exclusieve licentie aan een bedrijf verleend (“de hoofdlicentie”). Dit bedrijf had vervolgens niet-exclusieve gebruiksrechten in de vorm van een licentie aan gedaagde overgedragen (“de sublicentie”). In 2001 ging het bedrijf dat de hoofdlicentie had verkregen failliet, waarna deze hoofdlicentie werd ingetrokken. De rechtsvraag die het BGH moest beantwoorden was of de sublicentie kon blijven bestaan, aangezien de hoofdlicentie was ingetrokken. Het BGH beantwoordde deze vraag bevestigend en oordeelde dat §41 lid 5 UrhG niet met zich

195 _{Deze termijn kan ook korter zijn wanneer het gaat om een bijdrage in een krant of een tijdschrift dat maandelijks of}

vaker wordt gepubliceerd.

196 _{Schulze 2015, §41 UrhG, aant. 22.} 197 _{Schulze 2015, §41 UrhG, aant. 38.} 198 _{OLG Köln 8 april 2005, 6 U 194/04.} 199 _{OLG Köln 8 april 2005, 6 U 194/04, r.o. 14.}

200 _{OLG Köln 8 april 2005, 6 U 194/04, r.o. 21-27; LG Köln 29 september 2004, AZ 28 O 655/03, r.o. 26.} 201 _{LG Köln 16 november 2005, 28 O 295/05, GRUR-RR 2006/357 (Warenwirtschaftsprogramm), p. 358-359.} 202 _{BGH 26 maart 2009, I ZR 153/06 (Reifen Progressiv).}

meebrengt dat de rechtsgeldige terugroeping van een exclusief verleende licentie tot gevolg heeft dat niet-exclusief verleende sublicenties ook vervallen.203

Na Reifen Progressiv kwam het “bestaansrecht” van een sublicentie na het wegvallen van een hoofdlicentie nogmaals in het geding in M2Trade.204 De eiser was programmeur van de software “M2Trade” en had de gebruiksrechten en de bevoegdheid om licenties te verlenen met betrekking tot (onder andere) deze software aan een bedrijf verleend (“de hoofdlicentie”). Dit bedrijf had vervolgens gebruikslicenties verleend aan derden (“de sublicenties”). Na het uitblijven van betalingen van het bedrijf met de hoofdlicentie aan eiser, zegde eiser deze hoofdlicentie op in de veronderstelling daarmee ook de sublicenties te ontbinden. Echter, het BGH volgde de weg die was ingeslagen in Reifen Progressiv en oordeelde voorts dat bij het bestaansrecht van de sublicenties ook de Sukzessionsschutzes205 in acht dient te worden genomen.206 Het doel van de Sukzessionsschutzes is bescherming van de houder van de (sub)licentie en het verschaffen van zekerheid dat hij zijn investering kan terugverdienen.207 Om te voorkomen dat de initiële licentiegever met lege handen komt te staan, kan hij de betalingen van de sublicentienemers aan de hoofdlicentienemer vorderen op grond van ongerechtvaardigde verrijking ex. §812 jo. §818 BGB.208 Gelijktijdig met deze uitspraak deed het BGH uitspraak in Take Five, waar de benadering uit Reifen Progressiv en M2Trade nogmaals werd bevestigd.209

Gezien de beslissingen in Reifen Progressiv, M2Trade en Take Five kan worden aangenomen dat sublicenties in beginsel intact blijven nadat een exclusief verleende hoofdlicentie op grond van het herroepinsrecht ex. §41 UrhG is ingetrokken c.q. herroepen.210

Dit levert een gecompliceerde constructie op. Bij het uitvallen van een hoofdlicentie bestaat er niet langer een contractuele verhouding tussen de softwareprogrammeur en de hoofdlicentienemer. De sublicentienemers mogen daarentegen nog steeds (tegen betaling) hun rechten met betrekking tot de sublicentie blijven uitoefenen. Zij hebben een contractuele verhouding met de hoofdlicentienemer en die blijft dus inkomsten generen, terwijl er geen rechtsgeldige hoofdlicentie meer bestaat. De praktische constructie die als oplossing wordt gehanteerd is dat de softwareprogrammeur op grond van ongerechtvaardigde verrijking de

203 _{BGH 26 maart 2009, I ZR 153/06 (Reifen Progressiv), r.o. 27.} 204 _{BGH 19 juli 2012, I ZR 70/10 (M2Trade).}

205 _{Het beginsel van Sukzessionschutzes staat onder andere in §33 UrhG en houdt in dat de overdracht van een}

hoofdlicentie geen afbreuk doet aan de sublicentie, waardoor de sublicentienemer wordt beschermd.

206 _{BGH 19 juli 2012, I ZR 70/10 (M2Trade), r.o. 30b-32.} 207 _{BGH 19 juli 2012, I ZR 70/10 (M2Trade), r.o. 32.} 208 _{BGH 19 juli 2012, I ZR 70/10 (M2Trade), r.o. 34-36.} 209 _{BGH 19 juli 2012, I ZR 24/11 (Take Five), r.o. 17-18b.} 210 _{Wiebe 2015, §41 UrhG, aant. 7.}

betalingen van de hoofdlicentienemer kan opvorderen.211 _{Problematisch aan deze constructie}

is dat een contractuele relatie tussen de softwareprogrammeur en de sublicentienemer nog steeds ontbreekt. Een potentiële oplossing die hiervoor in de literatuur wordt aangedragen is om de Sukzessionsschutzes in een dergelijke situatie zo te interpreteren dat er een overdracht van het contract plaatsvindt, als de “hypothetische wil” van partijen, waardoor de softwareprogrammeur een contractuele relatie krijgt met de sublicentienemer.212 Dit leidt ertoe dat de softwareprogrammeur zijn betalingen van de sublicentienemer kan ontvangen en tevens dat de programmeur aanvullende bescherming geniet onder het commune overeenkomstenrecht.213