Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Scriptie master InformatierechtSoftware als vreemde eend in de auteurscontractenrechtelijke bijt
De onderhandelingspositie van softwareprogrammeurs sinds de komst van de Wetauteurscontractenrecht in het licht van ervaringen in Duitsland.
Student:
Julian M. Eck, 11080892
Begeleider:
Prof. mr. P.B. Hugenholtz
VOORWOORD
Een masterscriptie is niet compleet zonder voorwoord c.q. dankbetuiging. Veel dank gaat uit naar mijn begeleider prof. mr. P.B. Hugenholtz voor zijn expertise, begeleiding en uitgebreide feedback tijdens het scriptietraject, naar IT-recht expert mr. P.C. van Schelven voor het meedenken en voor zijn zeer interessante lezing bij de NVBI en naar mijn ouders en Laura voor hun mentale steun. Echter, mijn grootste dank gaat uit naar Frédéric Chopin, wiens wonderschone nocturnes, études en preludes de laatste maanden oneindig vaak de revue zijn gepasseerd.
ABSTRACT
Deze scriptie analyseert de onderhandelingspositie van softwareprogrammeurs sinds de komst van de Wet auteurscontractenrecht in het licht van ervaringen in Duitsland. Centraal staat de vraag hoe de nieuwe auteurscontractenrechtelijke bepalingen van invloed kunnen zijn op de onderhandelingspositie van de softwareprogrammeur ten opzichte van diens exploitant en hoe deze bepalingen de onderhandelingspositie van een softwareprogrammeur kunnen verbeteren. Als uitgangspunt wordt hierbij genomen dat de vroegere onderhandelingspositie van softwareprogrammeurs niet in vergelijkbare mate zwak was als de onderhandelingspositie van auteurs in de meer klassieke auteursrechtsectoren. Allereerst worden de rechtsstelsels van Nederland en Duitsland geanalyseerd, waarna deze worden vergeleken. Hierbij wordt
geconcludeerd dat het onaannemelijk is dat de billijke vergoeding en de
disproportionaliteitsbepaling in hun huidige vorm veranderingen teweegbrengen in de softwarebranche. Tegen de algemene verwachting in lijkt de billijke vergoeding zelfs in voorkomende gevallen afbreuk te kunnen doen aan de onderhandelingspositie van softwareprogrammeurs. Er zijn aanwijzingen dat het begrip “onbekende exploitatievorm” minder restrictief moet worden uitgelegd dan thans in de literatuur wordt aangenomen. Aannemelijk is dat de mogelijkheden om een grotere (betalende) gebruiksgroep aan te spreken en nieuwe markten aan te boren een belangrijke rol spelen bij de beoordeling van de mate van onbekendheid van de exploitatievorm. Ook tegen de verwachting in lijkt de
non-usus bepaling juist een efficiënt en welkom instrument voor softwareprogrammeurs. Ten
slotte wordt aanbevolen om ten gunste van softwareprogrammeurs die open source software ontwikkelen een zin toe te voegen aan de wettelijke bepaling betreffende de billijke vergoeding. Hiermee moet het mogelijk worden gemaakt om af te zien van het recht op een in de overeenkomst te bepalen billijke vergoeding bij de verlening van een niet-exclusieve licentie om niet.
Inhoudsopgave
Lijst van afkortingen ... vii
1. Inleiding ... 1 1.1 Achtergrond ... 1 1.2 Onderzoekskader ... 3 1.2.1 Onderzoeksvraag ... 3 1.2.2 Methodologie ... 3 2. Afbakening softwarebranche ... 5 2.1 Onderhandelingspositie softwareprogrammeur ... 5 2.2 Contractspraktijk ... 6 2.3 Beschermingsbehoefte in de praktijk ... 7 2.4 Maatwerksoftware vs. standaardsoftware ... 8 3. Auteurscontractenrecht in Nederland ... 9
3.1 Hoofdstuk Ia “de exploitatieovereenkomst” ... 9
3.1.1 Reikwijdte ... 9
3.1.2 Billijke vergoeding ... 11
3.1.3 Billijke vergoeding voor onbekende exploitatievormen ... 14
3.1.4 Disproportionaliteitsbepaling ... 15 3.1.5 Non-usus bepaling ... 17 3.2 Overdracht exploitatiebevoegdheid ... 19 3.3 Tussenconclusie ... 20 4. Auteurscontractenrecht in Duitsland ... 21 4.1 Urhebervertragsrecht ... 21 4.1.1 Reikwijdte ... 21 4.1.2 Angemessene Vergütung ... 22
4.1.3 Unbekannte und später bekannte Nutzungsarten ... 24
4.1.4 Weitere Beteiligung des Urhebers ... 25
4.1.5 Rückrufsrecht wegen Nichtausübung ... 27
4.2 Hervorming Duits auteurscontractenrecht ... 30
4.3 Tussenconclusie ... 31
5. Vergelijking rechtsstelsels ... 33
5.1 Reikwijdte ... 33
5.2 Billijke vergoeding ... 33
5.3 Onbekende vorm van exploitatie... 34
5.4 Disproportionaliteitsbepaling ... 35
5.5 Herroeping wegens non-usus ... 35
6.1 Conclusie ... 37
6.2 Aanbeveling ... 38
7. Bronnen ... 39
7.1 Literatuurlijst ... 39
7.2 Regelgeving en parlementaire stukken ... 46
7.3 Jurisprudentielijst ... 47
Lijst van afkortingen
AA Ars Aequi
ACM Association for Computing Machinery
AMI Tijdschrift voor Auteurs-, Media- & Informatierecht
Aw Auteurswet
BDI Bundesverband der Deutschen Industrie
BGBl Bundesgesetzblatt
BGH Bundesgerichtshof
BIU Bundesverband Interaktive Unterhaltungssoftware
BW Burgerlijk Wetboek
CBS Centraal Bureau voor de Statistiek
CD-ROM Compact Disk Read-Only Memory
CR Computerrecht
GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht
HR Hoge Raad
HvJEU Hof van Justitie van de Europese Unie
IStR Internationales Steuerrecht
IViR Instituut voor Informatierecht
LG Landgericht
MvT Memorie van Toelichting
NJB Nederlands Juristenblad
NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift
OCW Onderwijs, Cultuur en Wetenschap
OLG Oberlandsgericht
ORP Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk
UrhG Urheberrechtsgesetz
WODC Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum
ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik
Zum-RD Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht
1. Inleiding
1.1 Achtergrond
Er is een aanzienlijk aantal actuele voorbeelden waaruit kan worden opgemaakt dat de contractuele relatie tussen auteurs c.q. uitvoerend kunstenaars ten opzichte van hun exploitanten is verstoord. Zo profiteren deelnemers van The Voice of Holland nauwelijks van commerciële successen,1 lijkt voormalig K3-zangeres Josje Huisman een “wurgcontract” te
hebben getekend2 en zwemt Pipi Langkous-actrice Inger Nilsson met haar baan als
secretaresse momenteel niet in het geld, maar in de papieren.3 Om een oplossing te bieden
voor de doorgaans zwakke onderhandelingspositie van auteurs en uitvoerend kunstenaars is sinds 1 juli 2015 de Wet auteurscontractenrecht in Nederland in werking getreden.4 Met deze
wet poogt de wetgever “de contractuele positie van auteurs en uitvoerende kunstenaars ten
opzichte van de exploitanten van hun werken te verstevigen.”5 Dit tracht de wetgever te bereiken door het introduceren van een variëteit aan wettelijke instrumenten waarvan in beginsel contractueel niet kan worden afgeweken door de auteur en diens exploitant.
In 2004 heeft het IViR van de Universiteit van Amsterdam in opdracht van het WODC (Ministerie van Justitie) onderzoek gedaan naar de wenselijkheid van wettelijke regelgeving voor het auteurscontractenrecht in Nederland.6 Uit dit onderzoek is onder andere gebleken dat mediasectoren, mede gezien het gebrek aan onderlinge concurrentie, in een zodanig sterke machtspositie verkeren dat auteurs zich nauwelijks contractonderhandelingen kunnen veroorloven.7 Voorts worden in het onderzoek concrete aanbevelingen gedaan voor een wettelijke regeling voor het Nederlandse auteurscontractenrecht. Dit onderzoek heeft er mede toe geleid dat op 1 juni 2010 het voorontwerp van de Wet auteurscontractenrecht werd ingediend, geïnitieerd door toenmalig minister van Justitie Hirsch Ballin. Vervolgens is op 18 juni 2012 het definitieve wetsvoorstel voor de Wet auteurscontractenrecht ingediend, dat uiteindelijk op 1 juli 2015 in werking is getreden.8
In de periode tussen het voorontwerp en het uiteindelijke moment van inwerkingtreden van het wetsvoorstel heeft er een omvangrijke discussie plaatsgevonden over de wenselijkheid
1 http://www.volkskrant.nl/recensies/deelnemers-the-voice-delen-amper-in-commercieel-succes-talpa~a3129882/. 2 http://www.rtlnieuws.nl/boulevard/entertainment/josje-moest-wurgcontract-tekenen. 3 Visser 2015, p. 1289-1290. 4 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 2. 5 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 1. 6 Hugenholtz & Guibault 2004.
7 Hugenholtz & Guibault 2004, p. iv. 8 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3.
en noodzaak van een wettelijke auteurscontractenrechtelijke regeling.9 Hierbij werden
verscheidene groepen makers en uitvoerend kunstenaars onder de loep genomen. Het ene kamp is van mening dat het wetsvoorstel geen problemen gaat oplossen, maar waarschijnlijk zelfs meer rechtsonzekerheid veroorzaakt. Het andere kamp meent dat het wetsvoorstel uitkomst kan bieden voor de onderhandelingspositie van auteurs en uitvoerend kunstenaars.
Consequent ontbeerde in de literaire discussie de onderhandelingspositie van een bepaalde groep makers die onder omstandigheden ook onder de reikwijdte van de auteurswet valt, namelijk de softwareprogrammeurs. Behalve een vergeefse poging van Meijboom om een uitzondering in de Wet auteurscontractenrecht op te nemen voor software gerelateerde werken, werd noch in de onderzoeken noch in de literaire discussie aandacht geschonken aan de onderhandelingspositie van softwareprogrammeurs.10 Op 7 april 2015 stelden de leden van de VVD-fractie een aantal treffende vragen over de toepasbaarheid van de Wet auteurscontractenrecht in de softwarebranche.11 Pas op 26 juni 2015 – slechts vijf dagen voor het wetsvoorstel van kracht is gegaan – gaf de regering definitief uitsluitsel; er werd niet voorzien in een specifieke uitzondering voor de softwarebranche.12 De reden die de regering hiervoor aandroeg is dat de regels van het auteurscontractenrecht ook in Duitsland voor software gelden en deze regels daar niet tot problemen hebben geleid.
Het noemen van Duitsland als voorbeeld an sich is geen slecht idee. Immers, bij de totstandkoming van de Wet auteurscontractenrecht is goed gekeken naar de regelgeving van onze oosterburen.13 Een aantal bepalingen uit de Wet auteurscontractenrecht sluit naadloos
aan bij Duitse auteurscontractenrechtelijke bepalingen uit het Urhebervertragsgesetz.14 Toch
lijkt de onderhandelingspositie van softwareprogrammeurs te makkelijk te zijn afgedaan met een enkele verwijzing naar het Duitse auteursrecht. Vooralsnog is onduidelijk of de Wet auteurscontractenrecht daadwerkelijk tot een verbetering van de contractuele onderhandelingspositie van softwareprogrammeurs heeft geleden c.q. zal gaan leiden. Verdere inzichten hierin zijn gewenst en zullen gepoogd te worden verschaft met dit onderzoek.
9 Zie bijvoorbeeld Senftleben 2010, p. 146-158, Visser 2011, p. 2017-2021 en Poort & Theeuwes 2010, p. 137-145. 10 Meijboom, 2012, p. 151.
11 Kamerstukken I 2014/15, 33308, B, p. 3. 12 Kamerstukken I 2014/15, 33308, E p. 1-2.
13 Consultatiedocument voorontwerp auteurscontractenrecht, p. 2. Te raadplegen op:
https://www.internetconsultatie.nl/auteurscontractenrecht.
1.2 Onderzoekskader
1.2.1 Onderzoeksvraag
In dit onderzoek staat de volgende onderzoeksvraag centraal:
Op welke wijze kunnen bepalingen uit de Wet auteurscontractenrecht, mede in het licht van ontwikkelingen van soortgelijke bepalingen in de Duitse auteurswet, de onderhandelingspositie van de softwareprogrammeur beïnvloeden en hoe zou dit kunnen leiden tot een verbeterde onderhandelingspositie ten opzichte van diens exploitant?
1.2.2 Methodologie
Allereerst wordt in hoofdstuk 2 de softwarepraktijk geschetst. Hierbij worden verscheidene statistieken gebruikt uit onderzoeken naar zzp’ers die werken in de softwarebranche. Dit hoofdstuk is gebaseerd op literatuuronderzoek en op gesprekken met deskundigen uit de praktijk. Tevens wordt het verschil tussen maatwerksoftware en standaardsoftware toegelicht, omdat dit relevant is voor de toepasselijkheid van het auteurscontractenrecht. Uiteindelijk wordt de onderzoeksvraag beantwoord aan de hand van een rechtsvergelijkend onderzoek met het Duitse Urhebervertragsrecht. Het doel van deze rechtsvergelijking is te beschrijven hoe de bepalingen van het Duitse Urhebervertragsrecht zich hebben ontwikkeld en wat hun invloed is geweest op de Duitse softwarebranche. Vervolgens worden de Duitse bepalingen vergeleken met de Nederlandse bepalingen. Het rechtsvergelijkend onderzoek bestaat uit drie componenten.
Ten eerste worden in hoofdstuk 3 door middel van een literatuuronderzoek de nieuwe bepalingen van het Nederlandse auteurscontractenrecht geanalyseerd. Telkens wordt eerst een descriptieve uiteenzetting van de formele vereisten van de bepaling gegeven, waarna normatief wordt beoordeeld welke implicaties dit waarschijnlijk heeft voor de softwarebranche. Ten tweede wordt in hoofdstuk 4 het Duitse Urhebervertragsrecht behandeld. Hierbij worden eerst de formele vereisten van de bepaling descriptief uiteengezet. Vervolgens worden de ontwikkelingen van deze bepalingen in de softwarebranche door middel van een literatuur- en jurisprudentieonderzoek beschreven. Ten derde worden de bevindingen uit hoofdstuk 3 en 4 als uitgangspunt genomen voor de rechtsvergelijking in hoofdstuk 5. In dit hoofdstuk worden de Nederlandse en Duitse bepalingen met elkaar vergeleken, waarna de te verwachte implicaties van de bepalingen in Nederland uiteen worden gezet. Vervolgens wordt in de conclusie geconcludeerd of de onderhandelingspositie van een softwareprogrammeur ten opzichte van diens exploitant is verbeterd c.q. nog zal
verbeteren ten opzichte van de vroegere onderhandelingspositie. Ten slotte wordt een aanbeveling aan de wetgever met als doel om de onderhandelingspositie te verbeteren.
Bij dit onderzoek worden vraagstukken omtrent de auteursrechtelijke bescherming van software achterwege gelaten. Als uitgangspunt wordt genomen dat de software die is ontwikkeld vatbaar is voor auteursrechtelijke bescherming. De wenselijkheid van een “sui
generis” recht voor software wordt dan ook volledig buiten beschouwing gelaten.15 Daarnaast wordt telkens gesproken over “auteur” of “softwareprogrammeur” en wordt de onderhandelingspositie van de uitvoerend kunstenaar niet behandeld. De verplichtingen die de licentiegever heeft op grond van de verlening van een licentie worden grotendeels achterwege gelaten. 16 De nadruk ligt op de bepalingen die de Wet auteurscontractenrecht heeft geïntroduceerd. Deze bepalingen zijn voornamelijk gericht op verplichtingen die de licentienemer heeft ten opzichte van de licentiegever.
15 Zie voor een lezenswaardige uiteenzetting over een ‘sui generis’ softwarerecht: Vasudeva 2014, p. 243-306. 16 Zie voor verplichtingen van de licentiegever onder andere Lenselink 2005, p. 286-298; Vanhees 1993, p. 124-132.
2. Afbakening softwarebranche
2.1 Onderhandelingspositie softwareprogrammeur
Naar de onderhandelingspositie van een zelfstandige softwareprogrammeur die zijn software laat exploiteren door een derde is vooralsnog geen onderzoek gedaan en deze positie is aldus moeilijk vast te stellen. Uit onderzoek wordt wel duidelijk dat bepaalde groepen auteurs c.q. uitvoerend kunstenaars uit de meer klassieke auteursrechtsectoren17 ten opzichte van hun
exploitanten in een structureel zwakkere onderhandelingspositie verkeren.18 Deze zwakkere
onderhandelingspositie wordt onder andere veroorzaakt door een gebrek aan concurrentie tussen exploitanten.19 Op het gebied van software hebben slechts enkele gameontwikkelaars
een bijdrage aan dit onderzoek geleverd, waardoor hier geen objectieve conclusies voor deze branche uit kunnen worden getrokken.20
Hoewel de onderhandelingspositie van softwareprogrammeurs ten opzichte van hun exploitanten vooralsnog niet is onderzocht, zijn er wel aanwijzingen waarmee de positie kan worden geschetst. Zo is de softwarebranche onmiskenbaar een zich sterk ontwikkelende sector en groeit de vraag naar softwareprogrammeurs gestaag;21 in 2013 waren er meer dan 44.000 bedrijven actief in de Nederlandse softwarebranche.22 Van deze bedrijven bestond 82% uit eenmanszaken, waarbij een groot deel niet werkte als zelfstandig bedrijf, maar als zzp’er.23 In 2013 werkten aldus naar schatting 36.000 softwareprogrammeurs als zzp’er. Hun
grootste inkomstenbron was programmeerwerk voor derden.24 Hoewel de softwarebranche voor een groot deel uit zzp’ers bestond, waren ze slechts goed voor een marktaandeel van 8%.25 De komende jaren zal het aantal programmeurs die werkzaam is als zzp’er blijven stijgen; de uitstroom van softwareprogrammeurs die als zzp’er aan de slag gaan is groter dan het aantal vacatures dat maandelijks in de ICT-sector wordt vervuld.26
Naast het aantal zzp’ers dat actief is in de softwarebranche, moet bij het inschatten van de onderhandelingspositie rekening worden gehouden met het feit dat de softwarebranche verder
17 In dit onderzoek wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds software als auteursrechtsector en anderzijds de meer
“klassieke auteursrechtsectoren”, waarmee bijvoorbeeld singer-songwriters, acteurs, fotografen, auteurs en vertalers worden bedoeld. Zie voor een vollediger overzicht: Weda e.a. 2011, p. 4.
18 Weda e.a. 2011, p. 35.
19 Hugenholtz & Guibault 2004, p. iv. 20 Weda e.a. 2011, p. 7.
21 Huxley IT 2015, “Bijna 30 procent meer vacatures voor programmeurs in 2015”. Te raadplegen op:
http://www.huxleyit.com/nl/nieuws/249-bijna-30-procent-meer-vacatures-voor-programmeurs-in-2015.
22 Dialogic 2014, p. 14.
23 Dialogic 2014, p. 15, 23 en 28. Dit is een grootschalig onderzoek dat is gedaan in opdracht van Nederland ICT, een
branchevereniging van ruim 550 ICT-bedrijven in Nederland.
24 Dialogic 2014, p. 21. 25 Dialogic 2014, p. 15. 26 Bouwman 2008, p. 22.
reikt dan de landsgrenzen. In tegenstelling tot bijvoorbeeld schrijvers van Nederlandstalige literatuur spelen internationale ontwikkelingen een belangrijke rol bij het vaststellen van de concurrentiepositie van softwareprogrammeurs. De outsourcing27 van IT neemt nog steeds
toe, omdat bedrijven moeite hebben alle IT-processen intern te regelen.28 Enerzijds creëert outsourcing werkgelegenheid voor programmeurs die werkzaam zijn als zzp’er, anderzijds leidt het grensoverschrijdende karakter van outsourcing ertoe dat softwareprogrammeurs in Nederland rechtstreeks concurreren met de expertise van andere landen.29
Ten slotte dienen ook de hoogte van de gebruikelijke vergoeding en de wijze van betaling – in uurloon of tegen eenmalige vergoeding – als richtlijn voor het vaststellen van de onderhandelingspositie. De vergoeding die een softwareprogrammeur ontvangt is boven gemiddeld; zzp’ers werkzaam in de ICT-sector verdienen meer dan zzp’ers in bijna alle andere branches.30 Het uurloon ligt dan ook relatief hoog met een gemiddelde van 73 euro per uur.31 Vaak wordt een termijn afgesproken van een aantal maanden waarin de programmeur tegen een gefixeerd uurloon een vast aantal uren per week werkt aan een vast project. Dit duidt op een groot contrast met de contractspraktijk in de meer klassieke auteursrechtsectoren, waar het afkopen van rechten tegen een eenmalig vergoeding eerder regel is dan uitzondering.
2.2 Contractspraktijk
In de softwarebranche is het gebruikelijk dat een programmeur tijdelijk voornamelijk voor slechts één opdrachtgever werkt. Echter, hierbij bestaat het gevaar dat de Belastingdienst dit als een verkapt dienstverband ziet.32 Om uitsluitsel te geven over de arbeidsrelatie tussen een bedrijf en een zzp’er, is sinds 1 mei 2016 de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (“Wet DBA”) in Nederland inwerking getreden.33 In deze wet is de VAR vervangen door een
systeem van modelovereenkomsten. Met het hanteren van modelovereenkomsten poogt de
27 Outsourcing is het uitbesteden van werkzaamheden aan derden.
28 IT Outsourcing Study the Netherlands 2015. Samenvatting te raadplegen op:
http://www.quintgroup.com/nl/knowledge-center/quint-publicaties/nieuws/quint-news/2015/04/23/it-outsourcing-study-the-netherlands-2015.
29 Vooral India blijkt een populaire bestemming voor outsorucing. IT Outsourcing Study the Netherlands 2015.
Samenvatting te raadplegen op: http://www.quintgroup.com/nl/knowledge-center/quint-publicaties/nieuws/quint-news/2015/04/23/it-outsourcing-study-the-netherlands-2015; K. Loohuis 2003. Te raadplegen op:
https://www.computable.nl/artikel/achtergrond/management/1379835/1444691/economie-drijft-softwareontwikkeling-naar-lagelonenlanden.html.
30 Consultancy 2015, “ZZPers in ICT en zakelijke advisering verdienen meest”. Te raadplegen op:
http://www.consultancy.nl/nieuws/10208/zzpers-in-ict-en-zakelijke-advisering-verdienen-meest.
31 Consultancy 2015, “ZZPers in ICT en zakelijke advisering verdienen meest”. Te raadplegen op:
http://www.consultancy.nl/nieuws/10208/zzpers-in-ict-en-zakelijke-advisering-verdienen-meest.
32 Bij de inhuur van zzp’ers hoeft de opdrachtgever geen loonheffing af te dragen. Indien er sprake is van een verkapt
dienstverband kan dit anders zijn. Zie ook: http://www.ondernemersplein.nl/ondernemen/freelance-en-zzp/zzper-en-schijnzelfstandigheid/info-en-advies/zelfstandigheid-bij-zzpers-en-freelancers/.
wetgever duidelijkheid te verschaffen over de vraag of er al dan niet sprake is van een verkapt dienstverband. 34
Branchevereniging Nederland ICT heeft een modelovereenkomst opgesteld voor zelfstandige ICT’ers, namelijk de Modelovereenkomst van opdracht voor ICT professionals (“Modelovereenkomst voor ICT professionals”). 35 De Modelovereenkomst voor ICT professionals is (onder voorbehoud) goedgekeurd door de Belastingdienst.36 Indien de Wet DBA het beoogde effect bereikt en zekerheid verschaft over de beoordeling van de arbeidsrelatie, komt dit ten goede aan de positie van de zelfstandige softwareprogrammeur; bij de toepasselijkheid van het auteurscontractenrecht speelt de vraag of er sprake is van een dienstverband een doorslaggevende rol.37
2.3 Beschermingsbehoefte in de praktijk
In de softwarebranche wordt een onderscheid gemaakt tussen grofweg twee categorieën programmeurs: programmeurs met een generiek profiel en programmeurs met een gespecialiseerd profiel. Programmeurs met een generiek profiel werken met een breed scala aan verschillende programmeertalen, terwijl programmeurs met een gespecialiseerd profiel expert zijn in slechts een of twee specifieke programmeertalen. Vooral een zelfstandige softwareprogrammeur met een generiek profiel ondervindt doorgaans enige tariefdruk.38 Dit
leidt er toe dat dit soort programmeurs gedwongen wordt om lagere uurtarieven te hanteren. Tevens is het type programmeertaal dat de softwareprogrammeur beheerst van invloed op de vergoeding die hij kan vragen; het verschil tussen het salaris van een programmeur die gespecialiseerd is in PHP en het salaris van een programmeur gespecialiseerd in C++ kan oplopen tot bijna 60,000 dollar. 39 Echter, zoals reeds genoemd is de vraag naar softwareprogrammeurs momenteel nog steeds erg groot. Mede hierdoor lijkt zelfs de tariefdruk bij programmeurs met een generiek profiel vooralsnog niet te hebben geleid tot een verstoorde “contractspariteit” zoals in de meer klassieke auteursrechtsectoren. Er is dus een gering verschil tussen de beschermingsbehoefte van programmeurs met een generiek profiel en programmeurs met een gespecialiseerd profiel.
34 Kamerstukken II 2014/15, 34036, 3, p. 1-2.
35 Zie Bijlage 1. Modelovereenkomst ICT Professionals.
36 Zie http://download.belastingdienst.nl/belastingdienst/docs/model_ict_prof_dv10361z1ed.pdf. 37 Hier zal verder over worden uitgeweid in paragraaf 3.1.1.
38 Zie ook: https://www.computable.nl/artikel/nieuws/loopbaan/3306338/250449/6-tips-verkoop-jezelf-als-zzper.html;
https://zzpnodig.nl/kennisartikelen-over-zelfstandig-ondernemen/zzp-vakgebieden/freelancer-in-de-ict/.
39 Funders and Founders 2015, “What is a Software Engineer Salary?”. Te raadplegen op:
2.4 Maatwerksoftware vs. standaardsoftware
Binnen de softwarebranche zijn veel verschillende varianten software te onderscheiden, maar een duidelijke afbakening tussen deze varianten ontbreekt. 40 In het kader van het auteurscontractenrecht is een onderscheid tussen twee varianten software relevant. De eerste variant die wordt onderscheiden is maatwerksoftware, waarbij het gaat om software die specifiek wordt afgesteld en geconfigureerd naar de behoeften van de klant.41 Een voorbeeld hiervan is een website of een (mobiele) applicatie die volledig wordt ontwikkeld naar de wensen van een klant. In de softwarebranche speelt maatwerksoftware een belangrijke rol. Uit onderzoek blijkt dat het aandeel maatwerksoftware in Nederland 54% bedraagt van alle ontwikkelde software.42
De tweede variant die wordt onderscheiden is standaardsoftware, waar varianten als productsoftware, packaged software en commercial off-the-shelf software onder kunnen worden geschaard.43 Van standaardsoftware wordt gesproken als de software niet wordt ontwikkeld voor gebruik door een specifieke klant, maar voor de gehele markt.44 Een bekend voorbeeld van standaardsoftware is het tekstverwerkingsprogramma Microsoft Word. Het aandeel standaardsoftware in Nederland bedraagt de overige 46% van alle ontwikkelde software.45 Bij standaardsoftware blijven alle intellectuele eigendomsrechten op de software
en de broncode doorgaans bij de aanbieder, terwijl de intellectuele eigendomsrechten bij maatwerksoftware vaak worden overgedragen aan de klant.46
Op het gebied van “ontwikkelen, produceren en uitgeven van software” is sinds 2010 een duidelijke tendens zichtbaar, waarbij softwareproducenten zich steeds meer richten op de productie van standaardsoftware dan op de productie van maatwerksoftware.47 In 2014 was de omvang van de productie van maatwerksoftware en standaardsoftware vrijwel gelijk.48 Er kan dus worden geconcludeerd dat standaardsoftware thans een belangrijke positie heeft in de softwaremarkt.
40 Xu & Brinkkemper 2005, p. 2.
41 Bertram, Schaarsmidt & von Kortzfleisch 2012, p. 225; Struik, van Schelven & Hoorneman 2010, p. 42. 42 Dialogic 2014, p. 30.
43 Er zijn kleine verschillen binnen de hier genoemde varianten standaardsoftware, maar deze verschillen zijn niet relevant
in het kader van deze scriptie. Voor een heldere uiteenzetting zie Xu & Brinkkemper 2005, p. 2-4.
44 Struik, van Schelven & Hoorneman 2010, p. 42; Xu & Brinkkemper 2005, p. 2-3. 45 Dialogic 2014, p. 30.
46 Bertram, Schaarsmidt & von Kortzfleisch 2012, p. 223-224; Struik, van Schelven & Hoorneman 2010, p. 43; Sawyer
2001, p. 97-102.
47 CBS, Standaard Bedrijfs Indeling 2008 (SBI) versie 2016; Dialogic 2014, p. 30. 48 Dialogic 2014, p. 30, tabel 11.
3. Auteurscontractenrecht in Nederland
Allereerst worden in dit hoofdstuk de beginselen van het Nederlandse auteurscontractenrecht uiteengezet en toegepast op de softwarebranche. Vervolgens wordt behandeld hoe exploitatiebevoegdheden kunnen worden verleend. Eerst wordt in paragraaf 3.1.1 de reikwijdte van de Wet auteurscontractenrecht beschreven. In de paragrafen 3.1.2 tot en met 3.1.5 worden de verschillende bepalingen die van toepassing kunnen zijn bij exploitatieovereenkomsten behandeld en toegepast op de softwarebranche. In paragraaf 3.2 wordt de overdracht van de exploitatiebevoegdheid uiteengezet en ten slotte volgt in paragraaf 3.3 een tussenconclusie.
3.1 Hoofdstuk Ia “de exploitatieovereenkomst”
3.1.1 Reikwijdte
De bepalingen uit hoofdstuk Ia “de exploitatieovereenkomst” (“hoofdstuk Ia”) van de Wet auteurscontractenrecht geven regels met betrekking tot exploitatieovereenkomsten. Immers, krachtens art. 25b lid 1 Aw is het uitgangspunt dat hoofdstuk Ia, met uitzondering van art. 25f Aw,49 alleen geldt bij overeenkomsten die de verlening van de exploitatiebevoegdheid ten aanzien van het auteursrecht van de maker als hoofddoel hebben.50 De verlening van de exploitatiebevoegdheid kan geschieden middels een volledige overdracht van het auteursrecht of door de verlening van een al dan niet exclusieve licentie.51 Zo kan bij de verlening van de exploitatiebevoegdheid in de softwarebranche bijvoorbeeld worden gedacht aan verlening van de bevoegdheid om de software te exploiteren door middel van Software as a Service (“SaaS”).52 Het is ook denkbaar dat een bedrijf dat software wil exploiteren een programmeur
inhuurt om slechts een specifiek gedeelte van die software te programmeren. In een dergelijk geval zal de overeenkomst tussen het bedrijf en de programmeur waarschijnlijk nog steeds onder de reikwijdte van de Wet auteurscontractenrecht vallen, omdat het hoofddoel van de overeenkomst de exploitatie van de software betreft.
49 In art. 25b lid 2 Aw wordt de toepasselijkheid van art. 25f Aw geregeld. In art. 25b lid 2 Aw is niet vereist dat de
overeenkomst de verlening van de exploitatiebevoegdheid tot hoofddoel heeft.
50 Visser 2016, in: T&C Intellectuele Eigendom 2016, art. 25b Aw aant. 2.
51 Terhorst 2016, p. 294. Zie voor de overdracht van exploitatiebevoegdheden paragraaf 3.2.
52 Een efficiënte mogelijkheid om standaardsoftware aan te bieden is door gebruik te maken van SaaS. SaaS is een vorm
van Cloud computing waarbij een klant de software van de aanbieder via het internet kan gebruiken, zonder dat de software fysiek op de computer hoeft te worden geïnstalleerd. Kittlaus & Clough 2008, p. 20.
Overeenkomsten die zien op verlening van bevoegdheden voor gebruiksdoeleinden aan de wederpartij vallen daarentegen niet onder het bereik van dit hoofdstuk.53 Een voorbeeld
van een dergelijke overeenkomst is een overeenkomst die de ontwikkeling van maatwerksoftware als hoofddoel heeft. Gebruik van maatwerksoftware is inherent aan gebruik door een eindgebruiker, waardoor programmeurs van maatwerksoftware geen bescherming van het auteurscontractenrecht genieten. 54 Om beschermd te worden door het auteurscontractenrecht mag de software die wordt geprogrammeerd dus niet het eindproduct voor de exploitant zijn, maar moet de software door de exploitant worden geëxploiteerd.
Op grond van art. 25b lid 3 Aw is hoofdstuk Ia niet van toepassing op “fictieve makers” in de zin van art. 7 en 8 Aw. Bij toepassing van artikel 7 Aw wordt niet de natuurlijke persoon die de software programmeert als maker beschouwd, maar de werkgever.55 Art. 7 Aw is niet van toepassing op zzp’ers,56 want bij hen ontbreekt een dienstverband in de zin van titel 10
van boek 7 BW, wat één van de vereisten is om onder het bereik van art. 7 Aw te vallen.57 Zzp’ers worden aldus niet door art. 7 Aw uitgesloten van bescherming van de Wet auteurscontractenrecht.
Bij toepasselijkheid van art. 8 Aw gaat het makerschap niet naar de natuurlijke persoon, maar naar de openbaarmakende instelling. Dit is het geval als de openbaarmakende instelling het werk openbaar maakt als van haar afkomstig zonder daarbij de naam van een natuurlijke persoon als maker te noemen, tenzij bewezen wordt dat deze openbaarmaking onrechtmatig is.58 Zonder onnodig diep uit te weiden over het leerstuk van het fictieve makerschap, is een
recente uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam in het kader van de naamsvermelding bij art. 8 Aw interessant om te vermelden. Het Gerechtshof oordeelde dat de openbaarmakende instelling op grond van art. 8 Aw auteursrechthebbende was, nu de naam van de werkelijke maker – een softwareprogrammeur – niet was genoemd.59 Dat de softwareprogrammeur bij een aantal klanten bekend was deed hier niks aan af, aangezien hij nooit bezwaar had gemaakt tegen het gebrek aan naamsvermelding. 60 Om dus te voldoen aan de eis van naamsvermelding, moet de naamsvermelding in ieder geval kenbaar zijn voor het publiek.
53 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 5-6; Terhorst 2016, p. 294; van Aerde 2016; p. 24. 54 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 5-6.
55 Verkade 2016, in: T&C Intellectuele Eigendom 2016, art. 7 Aw aant. 1.
56 Voor de duidelijkheid wordt de overkoepelende term “zzp’er” gehanteerd, maar hieronder worden ook freelancers
geschaard. Met zzp’er wordt iemand bedoeld die werkt voor verschillende opdrachtgevers zonder dat er een
dienstverband is. Zie ook: http://www.ondernemersplein.nl/ondernemen/bedrijf-starten/hoe-start-u-een-bedrijf/info-en-advies/aan-de-slag-als-freelancer-of-zzper/.
57 Verkade 2016, in: T&C Intellectuele Eigendom 2016, art. 7 Aw aant. 1. 58 Verkade 2016, in: T&C Intellectuele Eigendom 2016, art. 8 Aw aant. 2b-d. 59 Hof Amsterdam 24 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1023, r.o. 3.11. 60 Hof Amsterdam 24 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1023, r.o. 3.11.
Om dit te bereiken kan de naam worden vermeld op een exemplaar, maar een enkel persbericht lijkt ook afdoende te zijn.61 Indien art. 8 Aw van toepassing is, wordt de exploitant
als maker beschouwd en is hoofdstuk Ia niet van toepassing. Hierdoor krijgt de programmeur geen aanvullende auteurscontractenrechtelijke beschermingsinstrumenten tot zijn beschikking.
Concluderend is het auteurscontractenrecht enkel van toepassing op
softwareprogrammeurs die werkzaam zijn als zzp’er en exploitatiebevoegdheid verlenen door middel van auteursrechtoverdracht of een exclusieve licentie. In de praktijk kan de enkele toepasbaarheid op makers die niet onder art. 7 of 8 Aw vallen een heikel punt zijn voor softwareprogrammeurs. Vaak brengen softwareprogrammeurs hun rechten onder in een eenmanszaak of een BV.62 Indien een overeenkomst wordt gesloten door een dergelijke eenmanszaak of een BV, treedt de softwareprogrammeur op als maker in de zin van art. 7 Aw en is hij aldus in beginsel niet beschermd door het auteurscontractenrecht.63 Echter, dit probleem is ook gesignaleerd door de wetgever en lijkt in de kiem te zijn gesmoord door positieve reflexwerking toe te staan in het geval dat een “fictieve maker” in een economisch vergelijkbare positie verkeert als een natuurlijke maker.64 Wanneer dit exact het geval is, blijft vooralsnog onduidelijk. Dit levert rechtsonzekerheid op voor de softwareprogrammeur die zijn rechten onderbrengt in een eenmanszaak of BV.
3.1.2 Billijke vergoeding
Met art. 25c lid 1 Aw is het recht op een billijke vergoeding in de Auteurswet geïntroduceerd. Auteurs die de bevoegdheid tot exploitatie aan een exploitant verlenen, komen in aanmerking voor deze vergoeding.65 Het vaststellen van de billijke vergoeding geschiedt “ex tunc”.66 Dit betekent dat de hoogte van de billijke vergoeding moet worden bepaald in het licht van de situatie zoals die was op het moment van sluiten van de overeenkomst.67 Deze bepaling over het recht op een billijke vergoeding wordt in de literatuur doorgaans aangemerkt als een “iustum pretium” in het auteurscontractenrecht.68 Van oudsher houdt de iustum pretium-leer
61 Verkade 2016, in: T&C Intellectuele Eigendom 2016, art. 8 Aw aant. 2c; Rb Middelburg 03 april 1985,
ECLI:NL:RBMID:1985:AL7832, r.o. 4.4 (Plantenbak).
62 Bouwman 2008, p. 24. 63 Terhorst 2016, p. 295. 64 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 12. 65 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 12-13. 66 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 17. 67 Lenselink 2013, p. 5.
in dat goederen niet mogen worden verhandeld tegen een andere prijs dan de marktprijs.69
Deze leer wordt door sommigen gezien als een vergaande beperking van de contractsvrijheid en in het commune overeenkomstenrecht wordt het iustum pretium-beginsel niet aanvaard.70
Het is vooralsnog onduidelijk wanneer een vergoeding wordt aangemerkt als “billijk”.71 Op advies van de Commissie Auteursrecht is in ieder geval bepaald dat de billijke vergoeding “nihil, in natura, of inbegrepen in het honorarium” kan zijn.72 Tevens kan de vergoeding die
in de branche gebruikelijk is worden gehanteerd als richtlijn voor het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding.73 Echter, juist de verstoorde “contractspariteit” die een beroep op art. 25c Aw rechtvaardigt, kan duiden op de onbillijkheid van de vergoeding die gebruikelijk is en aldus zou het onwenselijk zijn deze vergoeding als billijk te kwalificeren. Derhalve is het aan de rechter om in elk individueel geval te beoordelen in hoeverre de gebruikelijke vergoeding kan fungeren als richtlijn voor het vaststellen van de billijkheid.74 Buiten deze handvatten biedt de parlementaire geschiedenis weinig houvast voor de rechter om de hoogte van de vergoeding vast te stellen.
Voor meer duidelijkheid over de hoogte van de vergoeding in een specifieke branche, kan de Minister van OCW op grond van art. 25c lid 2 Aw een bij AMvB aangewezen adviesorgaan horen om de hoogte van de billijke vergoeding collectief vast te stellen. Krachtens art. 25c lid 3 Aw doet de Minister van OCW dit alleen nadat hiertoe een gezamenlijk verzoek van een vereniging van makers en een vereniging van exploitanten is ingesteld.75 Het vaststellen van de billijke vergoeding door de Minister van OCW is een vorm
van het maken van tariefafspraken en is derhalve een ingreep in de vrijheid van mededinging. Om deze ingreep te rechtvaardigen moet het vaststellen van de billijke vergoeding gericht zijn op het dienen van een algemeen belang.76 In art. 25c lid 2 Aw wordt een aantal belangen
genoemd die in acht dienen te worden genomen.77 Deze belangen zijn: het behoud van culturele diversiteit, de toegankelijkheid van cultuur, de doelstellingen van sociaal beleid en het belang van de consument. In lijn met vaste jurisprudentie van het Europese Hof van
69 Van Loo 2008, p. 758.
70 Van Aerde 2016, p. 26; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, onder 421; Hugenholtz & Guibault 2004, p. 80-81. 71 Van Aerde 2016, p. 26; Visser 2015, p. 1292; Lenselink 2013, p. 5-6.
72 Commissie auteursrecht 14 oktober 2010 Advies aan de Ministers van Justitie over het voorontwerp van wat inzake het
auteurscontractenrecht, p. 14; Kamerstukken II 2011/2012, 33308, 3, p. 13. 73 Kamerstukken II 2012/13, 33308, 6, p. 17. 74 Kamerstukken I 2014/15, 33308, C, p. 6-7. 75 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 13. 76 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 13. 77 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 13.
Justitie mag het vaststellen van de billijke vergoeding niet het louter waarborgen van economische deelbelangen van de auteur ten doel hebben.78
Gezien de eindeloze mogelijkheden die de softwarebranche rijk is, zijn er veel complexe bedrijfsmodellen denkbaar waarbij de hoogte van de billijke vergoeding lastig te bepalen zal zijn. Een voorbeeld hiervan is een overeenkomst waarbij de softwareprogrammeur broncode gebruikt die is vrijgegeven onder een open source licentie zoals de GNU General Public License (“GPL”). GPL is de belangrijkste licentie bij open source software en vereist dat de ontwikkelde software onder dezelfde licentie wordt uitgegeven. Aldus zal de softwareprogrammeur zijn ontwikkelde software ook onder GPL moeten uitgeven.79 In de huidige auteurscontractenrechtelijke regeling ontbreekt een wettelijke mogelijkheid om contractueel af te wijken van het recht op een billijke vergoeding bij de ontwikkeling van
open source software. Om te trachten te voorkomen dat iemand zich kan beroepen op een
billijke vergoeding bij software die is vrijgegeven onder open source licentie, kan de billijke vergoeding bij een open access model nihil zijn.80 Voor een bedrijf dat open source software wil exploiteren leidt dit tot rechtsonzekerheid. Immers, het ontbreken van een wettelijke regeling kan betekenen dat er op enig moment aanvullende claims komen, waardoor het bedrijf minder zekerheid heeft over de waarde van zijn activa. Deze onzekerheid kan ertoe leiden dat het minder aantrekkelijk wordt om in zee te gaan met een softwareprogrammeur die werkzaam is als zzp’er en open source software ontwikkelt.
Open source software wordt doorgaans aangeboden in combinatie met een additionele
dienst zoals een implementatie- en/of onderhoudscontract.81 De broncode wordt bij open
source software vrij ter beschikking gesteld aan de ontvanger van de software, maar voor de
additionele diensten zal moeten worden betaald.82 Met het oog op de billijke vergoeding heeft
de softwareprogrammeur er dus juist baat bij dat de overeenkomst omtrent de ontwikkeling van de open source software gratis en aantrekkelijk is voor een exploitant. Zo kan de softwareprogrammeur de software om niet ontwikkelen en vervolgens een additionele overeenkomst sluiten voor het implementatie- en/of onderhoudscontract.
78 HvJEU 16 februari 2006, C-137/04 (Amy Rockler), r.o. 24; Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 13.
79 Wiebe 2015, §69c UrhG, onder 48; Vasudeva 2014, p. 52; C. de Preter & H. Dekeyser 2004, p. 216-217. Zie ook
https://opensource.org/licenses/gpl-3.0.html.
80 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 13. 81 Donker & van Loenen 2015, p. 27.
3.1.3 Billijke vergoeding voor onbekende exploitatievormen
Op grond van art. 25c lid 6 Aw heeft de maker recht op een aanvullende billijke vergoeding als de exploitant – of een derde die de exploitatierechten als rechtsopvolger heeft verkregen – overgaat op een exploitatievorm die nog onbekend was ten tijde van het sluiten van de exploitatieovereenkomst.83 Alvorens de rechter kan overgaan tot het vaststellen van de hoogte van de aanvullende billijke vergoeding, zal hij moeten afwegen of er al dan niet sprake is van een “onbekende exploitatievorm”.84 Richtsnoeren die de rechter hiervoor kan hanteren zijn de uiterlijke verschijningsvorm van de nieuwe exploitatievorm, het al dan niet ontstaan van nieuwe gebruiksmogelijkheden en de vraag of het daadwerkelijk een nieuwe vorm is of dat het slechts gaat om een substituut van de in eerste opzicht beoogde exploitatievorm.85 Daarnaast kunnen de omvang van de gebruikersgroep en de economische waarde van de nieuwe exploitatievorm een rol spelen.86 Bij dit alles dient in ogenschouw te worden genomen dat er in ieder geval sprake moet zijn van “een in technisch en economisch opzicht zelfstandig,
afgrensbaar nieuw medium”.87 Dit houdt in dat het medium dusdanig zelfstandig en nieuw is, dat de maker zich er bij de overdracht geen voorstelling van heeft kunnen maken.88
Visser beschrijft een aantal moderne technieken waar makers zich momenteel wel een voorstelling van kunnen maken (“volledige geïndividualiseerde beleving met 3D-brillen, of
complete ‘gevoelspakken’ (…)”).89 Hij insinueert dat technieken waar makers zich geen
voorstelling van kunnen maken nog ver te zoeken zijn.90 Dit sluit aan bij de beruchte uitspraak van Charles Holland Duell91 eind negentiende eeuw: “Everything that can be
invented has been invented."92 Met de komst van het internet en vele andere geavanceerde
technologische ontwikkelingen is het ongelijk van Duell bewezen. In de twintigste en de eenentwintigste eeuw heeft een veelvoud aan nieuwe exploitatievormen zich aangediend. Het is onmiskenbaar dat ook de komende jaren nieuwe exploitatievormen zullen ontstaan waarvan makers zich op dit moment geen voorstelling kunnen maken.
Overigens, niet elke nieuwe techniek behelst automatisch een onbekende exploitatievorm die een recht op een aanvullende billijke vergoeding voor de maker creëert. In de
83 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 16.
84 Kamerstukken II 2012/13, 33308, 6, p. 17; van Aerde 2016, p. 27.
85 Kamerstukken II 2012/13, 33308, 6, p. 18; Visser 2015, p. 1293; Visser 2016, in: T&C Intellectuele Eigendom 2016,
art. 25c Aw aant. 4. 86 Kamerstukken II 2012/13, 33308, 6, p. 18. 87 Kamerstukken II 2012/13, 33308, 6, p. 18. 88 Kamerstukken II 2012/13, 33308, 6, p. 18. 89 Visser 2015, p. 1294. 90 Visser 2015, p. 1294.
91 Charles Holland Duell was directeur van het United States Patent and Trademark Office van 1898 tot 1901.
92 The Economist 13 april 1991, ‘Research and disillusionment’. Te raadplegen op:
softwarebranche zal bijvoorbeeld geen sprake zijn van een nieuwe exploitatievorm, maar slechts van een substituut van de in eerste opzicht beoogde exploitatievorm als een diskette wordt vervangen door een CD-ROM. Immers, beiden varianten betreffen de facto hetzelfde: de verspreiding van de software middels een drager.93 Het is aannemelijk dat bij beide varianten dezelfde gebruikersgroep wordt aangesproken en dat dezelfde distributiekanalen worden aangeboord.
Het kan ingewikkelder zijn wanneer een programmeur software heeft geschreven en gebrand op een CD-ROM om deze middels shrink-wrap-contracten94 te laten exploiteren, maar de exploitant de software aanbiedt via internet door middel van een nieuw ontwikkelde constructie. 95 Hierbij is de vraag of er sprake is van een medium waarvan de softwareprogrammeur zich geen voorstelling had kunnen maken en aldus van een onbekende exploitatievorm. Bij de beantwoording van deze vraag moet als uitgangspunt worden genomen dat de maker zich een voorstelling moet kunnen maken van wat hij overdraagt.96 Indien een nieuwe exploitatievorm leidt tot het aanboren van nieuwe distributiekanalen en een grotere (betalende) gebruikersgroep wordt aangesproken, is het mijns inziens aannemelijk dat de maker zich daar bij de overdracht geen voorstelling van had kunnen maken. Deze interpretatie is in lijn met de ratio van de bepaling, die behelst dat de exploitant niet wordt belemmerd in de ontplooiing van nieuwe exploitatiewijzen en dat de maker hierbij kan meedelen in de opbrengst.97
Exploitatie middels CD-ROMs verschilt wezenlijk van exploitatie via internet. Internet kan worden gezien als een nieuw distributiekanaal waarbij een veel grotere (betalende) gebruikersgroep wordt aangesproken. In lijn met de ratio van de wet is het mijns inziens aannemelijk dat bovengeschetste situatie zou moeten worden gekwalificeerd als onbekende vorm van exploitatie en dat de programmeur in een dergelijke situatie recht heeft op een aanvullende billijke vergoeding.
3.1.4 Disproportionaliteitsbepaling
Op grond van de disproportionaliteitsbepaling ex. art. 25d Aw – ook wel bekend als de “bestsellerparagraaf” – kan de maker een aanvullende billijke vergoeding vorderen als de initiële vergoeding die de maker heeft ontvangen een ernstige onevenredigheid vertoont met
93 Zie ook Visser 2015, p. 1293.
94 Bij een shrink-wrap-contract wordt de verkrijger geacht een overeenkomst aan te gaan na het verwijderen van de
krimpfolieverpakking. Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 601.
95 Hierbij kan worden gedacht aan een constructie die verwant is aan het eerder omschreven SaaS-model. 96 Kamerstukken II 2012/13, 33308, 6, p. 18.
de uiteindelijke opbrengst van de exploitatie van het werk. De maker kan deze vergoeding bijvoorbeeld ontvangen als de exploitatie van zijn werk tot een, al dan niet verwacht, groot commercieel succes heeft geleid.98 In tegenstelling tot de ex tunc beoordeling bij de billijke
vergoeding van art. 25c Aw, moet art. 25d Aw ex nunc worden toegepast.99 Dit betekent dat moet worden gekeken naar de mate van onevenredigheid tussen de ontvangen vergoeding en de opbrengst die bestaat op het tijdstip dat de maker zich op de bepaling beroept. Indien een exploitant eerdere verliezen heeft gemaakt met een werk van de auteur, mogen deze verliezen worden meegewogen bij de vaststelling van de vermeende onevenredigheid.100 Echter, hoe dit kan worden toegepast in het geval dat er meerdere auteurs aan de totstandkoming van het werk hebben bijgedragen is onduidelijk. 101 Als de wederpartij de exploitatierechten overdraagt aan een derde, kan de maker zich op grond van art. 25d lid 2 Aw ook tegenover deze derde beroepen op de disproportionaliteitsbepaling.102
De regering verwacht dat de disproportionaliteitsbepaling in de softwarebranche minder vaak zal worden toegepast dan in de meer “klassieke” auteursrechtsectoren.103 Hierbij noemt de regering dat in de softwarebranche vaker in arbeidsverband of in opdracht wordt gewerkt dan in meer traditionele auteursrechtsectoren, waardoor respectievelijk de werkgever ex. art. 7 Aw of de opdrachtgever ex. Art. 8 Aw als maker wordt beschouwd.104 Hoewel er wellicht vaker in arbeidsverband wordt gewerkt dan in de meer traditionele auteursrechtsectoren, toont de grote hoeveelheid zzp’ers die werkzaam is in de softwarebranche aan dat dit argument geen hout snijdt.105 Tevens stelt de regering dat hoofdstuk Ia niet van toepassing is als het
hoofddoel van de overeenkomst niet is gericht op exploitatie, zoals bij maatwerksoftware het geval is. Hier wordt in feite slechts herhaald dat de Wet auteurscontractenrecht niet van toepassing is op overeenkomsten waarbij het hoofddoel niet de verlening van exploitatiebevoegdheid is, maar er wordt niet genoemd of dit bijvoorbeeld vaak het geval is in de softwarebranche.
Een belangrijker argument waarom de bepaling mijns inziens wellicht vaker achterwege zal blijven in de softwarebranche is de hoeveelheid softwareprogrammeurs die doorgaans een bijdrage levert aan de ontwikkeling van software. Als een zzp’er heeft meegewerkt aan de ontwikkeling van software en deze software blijkt uiteindelijk een groot succes te zijn, is het
98 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 17; Visser 2016, in: T&C Intellectuele Eigendom 2016, art. 25d Aw aant. 1. 99 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 17; Visser 2016, in: T&C Intellectuele Eigendom 2016, art. 25d Aw aant. 1. 100 Kamerstukken II 2012/13, 33308, 6, p. 21.
101 Visser 2015, p. 85.
102 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 18; Visser 2016, in: T&C Intellectuele Eigendom 2016, art. 25d Aw aant. 6a. 103 Kamerstukken I, 2014/15, 33308, E, p. 1.
104 Kamerstukken I, 2014/15, 33308, E, p. 2. 105 Zie paragraaf 2.1.
achteraf moeilijk vast te stellen in welke mate dat succes is te danken aan het aandeel van de zzp’er. Het is de vraag hoe in een dergelijke situatie moet worden vastgesteld of er een ernstige onevenredigheid bestaat tussen de vergoeding die de zzp’er heeft ontvangen en de uiteindelijke opbrengst. Daarnaast worden in de softwarebranche zelden auteursrechten lump
sum106 afgekocht en geschiedt de vergoeding doorgaans in de vorm van een uurtarief,
waardoor het niet onwaarschijnlijk is dat de bepaling vaker buiten toepassing zal blijven dan in klassieke auteursrechtsectoren.107
3.1.5 Non-usus bepaling
De non-usus bepaling uit art. 25e lid 1 Aw biedt de maker de mogelijkheid om de exploitatieovereenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden indien de exploitant het werk niet binnen redelijke termijn voldoende of niet langer in voldoende mate exploiteert. Het idee om een wettelijke regeling voor non-usus in Nederland in te voeren is geïntroduceerd in het onderzoek van het IViR en is – in tegenstelling tot andere bepalingen – op weinig kritiek gestuit.108 De non-usus bepaling is mede in economisch opzicht een interessante bepaling, omdat het niet efficiënt is als rechten waarvoor een markt bestaat niet worden geëxploiteerd.109 Op advies van het IViR wordt er geen gefixeerde redelijke termijn gehanteerd waarbinnen de exploitant moet zijn overgegaan tot exploitatie.110
Op grond van art. 25e lid 1 Aw kan de maker niet overgaan tot ontbinding als het gebrek aan exploitatie van de wederpartij is te wijten aan de maker of als het belang van de maker moet wijken voor een zwaarwichtig belang dat de wederpartij heeft bij instandhouding van de overeenkomst. Uit de toelichting blijkt dat het zwaarwichtig belang moet worden gezien als een uitwerking van de regel van misbruik van bevoegdheid ex. art. 3:13 BW.111 Een beroep op non-usus door de maker kan aldus kwalificeren als misbruik van bevoegdheid wanneer het belang van de exploitant zwaarder weegt. Krachtens art. 25e lid 2 Aw kan een
exploitatieovereenkomst betreffende een werk dat toebehoort aan meerdere
auteursrechthebbenden (“co-auteurs”) in beginsel slechts worden ontbonden met instemming van alle co-auteurs tezamen. Op grond van art. 25e lid 3 Aw kan de maker – in het geval dat nakoming niet blijvend onmogelijk is – pas ontbinden nadat hij de wederpartij een redelijke
106 Lump sum afkopen betekent het eenmalig betalen van een vergoeding zonder dat er bijvoorbeeld aanvullende royalties
aan de licentiegever hoeven te worden betaald.
107 Kamerstukken II 2012/13, 33308, 6, p. 21; Visser 2015, p. 1294.
108 Visser 2015, p. 1295; Lenselink 2013, p. 7-8; Poort & Theeuwes 2010, p. 144; Hugenholtz & Guibault 2004, p. 83. 109 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 18; Poort & Theeuwes 2010, p. 144; Hugenholtz 2016, p. 404.
110 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 19; Hugenholtz & Guibault 2004, p. 83. 111 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 19.
termijn heeft gegeven om tot exploitatie over te gaan. Uit de parlementaire geschiedenis wordt duidelijk dat deze bepaling is vormgegeven naar het model van de artikelen 6:265 BW en volgende.112 Derhalve is de jurisprudentie met betrekking tot deze artikelen uit het BW ook
van toepassing op de non-usus bepaling.113 Ten slotte is de derdenwerking vastgelegd in art. 25e lid 6 Aw, waarmee de gehele opeenvolgende overdrachtsketen onder het bereik van de bepaling valt.114
Over de toepassing van non-usus in de softwarebranche is weinig nagedacht tijdens de totstandkoming van de Wet auteurscontractenrecht. In antwoord op vragen van leden van de VVD-fractie over de non-usus bepaling in de softwarebranche wordt, evenals bij de disproportionaliteitsbepaling, beargumenteerd dat de bepaling geen problemen zal opleveren en regelmatig buiten toepassing zal blijven in de softwarebranche.115 Mocht de Wet auteurscontractenrecht wel van toepassing zijn op een overeenkomst, dan is er volgens de regering “vaak sprake van «een zodanig zwaarwichtig belang [...] bij instandhouding van de
overeenkomst dat het belang van de maker daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken»”.116
Waarom een zwaarwichtig belang van de exploitant in de softwarebranche eerder aanwezig zal zijn, wordt niet opgehelderd en lijkt geen logische gevolgstrekking. Het is zeer gebruikelijk dat meerdere programmeurs werken aan de ontwikkeling van software en zodoende kan het auteursrecht aan vele co-auteurs toekomen.117 Wanneer alle co-auteurs instemmen met een beroep op non-usus en aan en de overige vereisten wordt voldaan, is het moeilijk voorstelbaar dat het belang van de niet-exploiterende exploitant zwaarder zou wegen dan dat van alle co-auteurs gezamenlijk. De situatie dat één softwareprogrammeur auteursrechthebbende is en zijn software niet wordt geëxploiteerd door de exploitant, lijkt vergelijkbaar met een situatie waarin een uitgever het boek van een schrijver niet exploiteert. Derhalve is het mijns inziens onaannemelijk dat een zwaarwichtig belang van de exploitant in de softwarebranche eerder aanwezig zal zijn dan in andere sectoren.
112 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 18; Handelingen II 2014, 15, 52, item 24, p. 11; Kamerstukken II 2012/13,
33308, 6, p. 8.
113 Van Aerde 2016, p. 28; HR 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4925 (Schwartz/Gnjatovic). In het commune
overeenkomstenrecht kan bij tekortkoming in de nakoming van een voortdurende verplichting in het verleden – zoals het niet exploiteren bij een exploitatieovereenkomst – onmogelijk nog worden nagekomen, waardoor een schuldenaar direct in verzuim is. Toepassing van de rechtspraak omtrent art. 6:265 BW impliceert dus dat de
ontbindingsbevoegdheid bij exploitatieovereenkomsten, anders dan de letter van art. 25e lid 3 doet vermoeden, onmiddellijk kan ontstaan.
114 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 20. 115 Kamerstukken I, 2014/15, 33308, E, p. 3. 116 Kamerstukken I, 2014/15, 33308, E, p. 3.
3.2 Overdracht exploitatiebevoegdheid
In het Nederlandse auteursrecht wordt een dualistische benadering gehanteerd waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen persoonlijkheidsrechten en exploitatierechten en slechts de persoonlijkheidsrechten onoverdraagbaar zijn.118 Er zijn twee mogelijkheden om als maker van een auteursrechtelijk beschermd werk exploitatiebevoegdheden aan een derde te verlenen. Ten eerste kan op grond van art. 2 lid 1 Aw het volledige auteursrecht worden overgedragen aan de derde.119 Dit heeft tot gevolg dat alle rechten worden overgedragen en de maker hierna nog slechts enkele rechten – zoals zijn morele rechten – op het werk behoudt. Ten tweede kan de maker op grond van art. 2 lid 2 Aw een licentie verlenen aan een derde.120 Bij deze volledige auteursrechtoverdracht of licentieverlening is het thans mogelijk om bevoegdheden te verlenen over toekomstige exploitatiewijzen.121 Indien een dergelijk beding in het contract wordt opgenomen, moet de termijn hiervoor redelijk en voldoende bepaald zijn, anders is het beding vernietigbaar ex. art. 25f Aw.
Een licentie kan exclusief of niet-exclusief worden verleend.122 Met de verlening van een exclusieve licentie verplicht de licentiegever zich tot een verbintenis met de licentiehouder waarbij niemand anders dan de licentiehouder – dus ook niet de maker van het werk – rechten van openbaarmaking en verveelvoudiging mag uitoefenen.123 Bij een niet-exclusieve licentie
verleent de licentiegever aan de licentienemer de gehele of gedeeltelijke bevoegdheid om exclusieve rechten van openbaarmaking en verveelvoudiging uit te oefenen, maar daarbij verliest de licentiegever niet de bevoegdheid deze rechten zelf uit te oefenen of aan derden over te dragen.124 In het nieuwe art. 2 lid 2 Aw wordt het expliciet mogelijk gemaakt om auteursrechtelijke bevoegdheden door middel van een licentie over te dragen. Hiermee wordt de verbintenisrechtelijke licentieverlening in economische zin gelijkgesteld aan de goederenrechtelijke overdracht.125
Op grond van art. 2 lid 3 Aw geldt dat zowel voor de overdracht van het auteursrecht als voor de verlening van een exclusieve licentie tot gebruik of exploitatie een onderhandse akte is vereist. De overdracht en de verlening van een exclusieve licentie moeten beperkt worden
118 Vanhees 1993, p. 495.
119 Verkade 2015, in: T&C Intellectuele Eigendom 2016, art. 2 Aw aant. 3a; Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 4. 120 Verkade 2016, in: T&C Intellectuele Eigendom 2016, art. 2 Aw aant. 3a; Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 4. 121 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 5. Zie paragraaf 3.2.3 voor de aanvullende billijke vergoeding bij toekomstige
exploitatiewijzen.
122 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 435-436.
123 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 4; Vanhees 1993, p. 116. 124 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 436; Vanhees 1993, p. 116. 125 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 4.
uitgelegd.126 Dit betekent dat de licentieovereenkomst bij twijfel in het voordeel van de
natuurlijke maker dient te worden uitgelegd. 127 In lijn met de ratio van de Wet
auteurscontractenrecht om de contractuele onderhandelingspositie van makers te versterken, volgt uit art. 2 lid 3 Aw tweede volzin dat zowel bij de overdracht als bij de verlening van een exclusieve licentie alleen de bevoegdheden overgaan die staan vermeld in de akte of die uit de aard en strekking van de titel of licentieverlening noodzakelijkerwijs voortvloeien.128 Art. 2 lid 5 Aw bepaalt dat deze contractuele waarborg niet van toepassing is op “fictieve makers” in de zin van art. 7 en 8 Aw, omdat van hen wordt verwacht dat ze over meer juridische expertise kunnen beschikken dan natuurlijke personen.129
3.3 Tussenconclusie
Een softwareprogrammeur die werkzaam is als zzp’er en exploitatiebevoegdheid over zijn software aan een exploitant verleent, wordt beschermd door de Wet auteurscontractenrecht. De programmeur heeft recht op een vergoeding die ten tijde van sluiten van de overeenkomst billijk moet zijn. Ofschoon deze vergoeding nihil kan zijn in het geval dat er gebruik is gemaakt van open source software, kan het gebrek aan een wettelijke uitzondering ertoe leiden dat het minder aantrekkelijk wordt om in zee te gaan met een softwareprogrammeur die
open source software ontwikkelt. Een recht op een aanvullende billijke vergoeding ontstaat
indien de exploitant overgaat tot een exploitatievorm die onbekend was toen de overeenkomst werd gesloten. Aannemelijk is dat de mogelijkheden om een grotere (betalende) gebruiksgroep aan te spreken en nieuwe markten aan te boren een belangrijke rol kunnen spelen bij de beoordeling van de mate van onbekendheid. Tevens kan het succes van de exploitatie een recht op een aanvullende billijke vergoeding creëren. Mede vanwege het veelvoud aan programmeurs dat een bijdrage aan software levert, valt nog te bezien hoe deze bepaling moet worden toegepast in de softwarebranche. Ten slotte kan de softwareprogrammeur exploitatierechten terugroepen indien de exploitant het werk niet tijdig of onvoldoende exploiteert. In tegenstelling tot de verwachting van de regering, is er mijns inziens geen aanleiding om aan te nemen dat een beroep op non-usus in de softwarebranche veelal achterwege blijft vanwege een zwaarwichtig belang van de exploitant.
126 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 10. 127 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 10. 128 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 1. 129 Kamerstukken II 2011/12, 33308, 3, p. 5.
4. Auteurscontractenrecht in Duitsland
In Duitsland geldt sinds 22 maart 2002 een vernieuwde wettelijke regeling voor het
auteurscontractenrecht, namelijk het Urhebervertragsgesetz. 130 Met deze
auteurscontractenrechtelijke regeling poogt de wetgever de “contractspariteit” tussen auteurs en hun exploitanten te herstellen. 131 In het Duitse auteurscontractenrecht wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds het primäre Urhebervertragsrecht, waarbij het voornamelijk gaat om de rechtsverhouding tussen auteurs en hun exploitanten en anderzijds het sekundäre Urhebervertragsrecht, waarbij het gaat om de rechtsverhouding tussen exploitanten en eindgebruikers.132 Het primäre Urhebervertragsrecht staat in dit hoofdstuk
centraal.
In dit hoofdstuk worden de beginselen van het Duitse auteurscontractenrecht uiteengezet en toegepast op de softwarebranche. Eerst wordt in paragraaf 4.1.1 beschreven wat de reikwijdte van het auteurscontractenrecht is. In de paragrafen 4.1.2 tot en met 4.1.5 volgt een analyse van de verschillende bepalingen en hun uitwerking in de rechtspraak. In paragraaf 4.2 wordt de hervorming van het Duitse auteurscontractenrecht bondig besproken. Ten slotte volgt in paragraaf 4.3 een tussenconclusie.
4.1 Urhebervertragsrecht
4.1.1 Reikwijdte
In §7 UrhG wordt de auteur als volgt gedefinieerd: “Urheber ist der Schöpfer des Werke.” Op deze bepaling bestaan geen uitzonderingen, waardoor de feitelijke maker van het werk altijd als auteur wordt aangemerkt.133 De auteur van software in de zin van §69a UrhG is in Duitsland dus steeds de softwareprogrammeur en niet bijvoorbeeld diens werkgever.134 Krachtens §43 UrhG zijn de regels van het auteurscontractenrecht ook van toepassing bij een arbeids- of dienstverband.135 Echter, §69b UrhG geldt als lex specialis van §43 UrhG en bepaalt dat de werkgever alle commerciële gebruiksrechten verkrijgt tenzij anders is overeengekomen.136 Software die is ontwikkeld in arbeids- of dienstverband valt dus niet
onder de reikwijdte van het auteurscontractenrecht. Daarentegen worden
130 Gesetz zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, van 7 juli 2002 (BGBl. Teil
I/2002, Nr. 21 van 28 maart 2002).
131 Deutscher Bundestag, 23 januari 2002, Doc. nr. 14/8058, p. 1-2. 132 Jani 2009, p. 339.
133 Senftleben 2010, p. 149.
134 Dit is bevestigd in OLG Köln 8 april 2005, 6 U 194/04, GRUR-RR 2005/303, p. 303-304. 135 Dreier 2015, §43 UrhG, aant. 1.
softwareprogrammeurs die werkzaam zijn als zelfstandige in beginsel wel beschermd door de bepalingen van het Urhebervertragsrecht.
In het Duitse auteursrecht wordt een monistische benadering gehanteerd, waarbij exploitatierechten als een onderdeel van de persoonlijkheidsrechten worden aangemerkt en deze rechten zijn, zo lang de auteur in leven is, onoverdraagbaar.137 Het is slechts mogelijk om Nutzungsrechte (“gebruiksrechten”) te verlenen.138 In de praktijk is de overdracht of verlening van deze gebruiksrechten een onderdeel van bijna alle overeenkomsten die op het gebied van software worden gesloten.139 Op grond van §31 lid 1 UrhG kunnen deze gebruiksrechten einfach (“niet-exclusief”),140 dan wel ausschließlich (“exclusief”) worden verleend in een Nutzungsvertrag. (“gebruiksovereenkomst”).141 Krachtens §31 lid 3 UrhG mag de licentiegever na verlening van een exclusieve licentie de gebruiksrechten zelf niet meer uitoefenen.142 Echter, partijen kunnen contractueel overeenkomen dat de licentiegever – zelfs na verlening van een exclusieve licentie – bevoegd blijft exploitatiehandelingen te verrichten.143
De Weiterwirkung von Nutzungsrechten (“derdenwerking”) is geregeld in §33 UrhG. Deze bepaling houdt in dat de ontvanger van een exclusief of niet-exclusief gebruiksrecht ook beschermd wordt wanneer de initiële auteursrechten worden overgedragen aan een derde.144 Destijds heeft de wetgever de vraag of een sublicentie blijft bestaan wanneer de hoofdlicentie vervalt aan de rechtspraak overgelaten.145 De uiteindelijke ontwikkelingen in de rechtspraak hieromtrent worden nader uitgewerkt bij het Rückrufsrecht wegen Nichtausübung onder 4.1.5.
4.1.2 Angemessene Vergütung
Op grond van de regel inzake Angemessene Vergütung (“billijke vergoeding”) ex. §32 UrhG heeft de auteur bij een gebruiksovereenkomst recht op een billijke vergoeding en voor zover die vergoeding niet is overeengekomen heeft de auteur recht op een wijziging van de overeenkomst.146 De billijke vergoeding moet ex tunc wordt getoetst; er wordt gekeken naar
137 Senftleben 2015, p. 148; Ulmer 1980, p. 116. Zie §29 lid 1 UrhG in het kader van overdracht bij het overlijden van de
maker.
138 Senftleben 2010, p. 149.
139 Czychowski 2014, §69a ff, aant. 9.
140 Einfach betekent letterlijk vertaald eenvoudig, maar gezien de einfache Lizenz in essentie op hetzelfde neerkomt als de
in Nederland gehanteerde niet-exclusieve licentie, zal ten behoeve van de leesbaarheid gebruik worden gemaakt van de benaming “niet-exclusief”.
141 Lenselink 2005, p. 251. 142 Lenselink 2005, p. 112. 143 Wiebe 2015, §31 UrhG, aant. 6. 144 Schulze 2015, §33 UrhG, aant. 1-2.
145 Deutscher Bundestag, 26 juni 2001, Doc. nr. 14/6433, p. 16. 146 Schulze 2015, §32 UrhG, aant. 1-1a.
