4.4.1 Opbouw procedure
In de Europese Richtlijn 2004/18/EG wordt de procedure van de CD nader omschreven (zie bijlage 8). De procedure is in de Richtlijn echter niet geheel tot op detailniveau uitgewerkt. Het is aan de opdrachtgever om de procedure verder in te richten. De Richtlijn vormt hierbij het kader waarbinnen gehandeld moet worden. In feite komt de Richtlijn neer op een beschrijving van de hoofdlijnen. Het is aan de opdrachtgever om het geheel verder te concretiseren. Op hoofdlij-nen komen de stappen die doorlopen worden gedurende een CD sterk overeen met die van andere aanbestedingsprocedures. Een belang-rijk verschil vormt de dialoog, die een plaats krijgt voorafgaand aan de definitieve inschrij-ving. In het kader staat de procedure van de CD in hoofdlijnen beschreven.
Veel ruimte in opzet dialoog
De Europese Richtlijn geeft aan dat de aanbestedende dienst tijdens de dialoog alle aspecten van de opdracht met de geselecteerde gegadigden kan bespreken (art. 29 lid 3 Richtlijn 2004/18/EG). Voor-waarde is wel dat zij alle inschrijvers gelijk behandelen. Aan de inhoud en het aantal dialooggesprek-ken zijn verder geen restricties verbonden. De aard van de opdracht, de wensen van de opdrachtge-ver, maar ook de wensen van de aanbieders kunnen mede bepalend zijn bij de invulling van de proce-dure. Uiteindelijk is het de opdrachtgever die de procedure vaststelt. Het is aan de opdrachtgever in hoeverre hij eisen en wensen vanuit de aanbieders meeneemt.
Figuur 3 Inrichting Dialoog in project A2 Maastricht [bron: Projectbureau A2 Maastricht, 2006]
Eindrapportage pagina 32 van 124 Aanbesteding in fasen / terugbrengen van aanbieders gedurende proces
De Europese Richtlijn biedt de opdrachtgever de mogelijkheid om de procedure in opeenvolgende fa-sen te laten verlopen (art. 29 lid 4 Richtlijn 2004/18/EG). Via deze weg kan de opdrachtgever geduren-de het proces het aantal inschrijvers terugbrengen (trechteren). De opdrachtgever mag dit alleen doen als hij dit aan het begin van het aanbestedingstraject duidelijk heeft gemaakt. Het terugbrengen van het aantal inschrijvers dient bovendien te geschieden op basis van voorafgestelde criteria.
4.4.2 Voorwaarden toepassing
CD uitsluitend voor ‘ bijzonder complexe opdrachten’
De toepassing van de CD in niet ongelimiteerd, de Europese Richtlijn stelt beperkingen in m.b.t. het gebruik. De CD mag uitsluitend worden toegepast op het moment dat er sprake is van een ‘bijzonder complexe opdracht’. De Richtlijn geeft aan wanneer een opdracht als bijzonder complex wordt aange-merkt (zie kader). Hiermee is alle onduidelijkheid echter niet weggenomen. Onder juristen bestaan er over het toepassingsbereik uiteenlopende opvattingen.
De reeds eerder aangehaalde Explanatory Note van de Europese Commissie [2005], wordt voor een groot deel gewijd aan de toepassinggrond van de CD. In dit document wordt onderstreept dat de CD niet in elk project mag worden toegepast. Aangegeven wordt dat er van geval tot geval bekeken zal moeten worden of de procedure mag worden toegepast. Weliswaar wordt er dieper ingegaan op de toepassingcriteria zoals die in de Richtlijn zijn beschreven, de tekst biedt nog steeds ruimte voor ver-schillende uitleg. Dit wordt onderstreept door het feit dat er onder juristen nog steeds verschil van me-ning bestaat over de mate van restrictiviteit van de toepassing van de CD. De Explanatory Note blijkt nog niet voldoende duidelijkheid te geven. Daar komt bij dat de Explanatory Note geen rechtskracht bezit. Het document moet gezien worden als een vorm van interpretatie. De Europese Commissie heeft op zich autoriteit, ze heeft aan de wieg gestaan van de totstandkoming. Om die reden is het vol-gens Hebly [2007] dan ook een belangrijk standpunt. Het is uiteindelijk de rechter die moet besluiten of een opdracht door middel van de CD op de markt mag worden gezet. Jurisprudentie hieromtrent ont-breekt nog.
Toepassing concurrentiegerichte dialoog » Artikel 29 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG:
Voor bijzondere complexe opdrachten kunnen de lidstaten bepalen dat de aanbestedende diensten, voor zover deze van oordeel zijn dat de toepassing van openbare of niet-openbare procedures het niet mogelijk maakt de opdracht te gunnen, gebruik maken van de concurrentiegerichte dialoog over-eenkomstig dit artikel.
» Artikel 1 lid 11b Richtlijn 2004/18/EG:
Een overheidsopdracht wordt als „bijzonder complex” aangemerkt als de aanbestedende diensten - objectief gezien niet in staat zijn de technische middelen (overeenkomstig artikel 23, lid 3, onder b), c) of d)) te bepalen waarmee aan hun behoeften of doel kan worden tegemoet gekomen, en/of - objectief niet in staat zijn de juridische en/of financiële voorwaarden van een project te specificeren.
Eindrapportage pagina 33 van 124 Voldoen aan beginselen Europees aanbesteden
Bij toepassing van de CD moet, evenals dat geldt voor overige aanbestedingsprocedures, voldaan worden aan de beginselen die ten grondslag liggen aan het Europees aanbesteden: het beginsel van gelijkheid, het beginsel van transparantie, het beginsel van objectiviteit en het beginsel van vrije con-currentie. Omdat bij de CD er gedurende het aanbestedingsproces één op één gesproken wordt tus-sen opdrachtgever en aanbieder dient het beginsel van gelijkheid extra aandacht te krijgen. De op-drachtgever dient dit te waarborgen. In de Richtlijn wordt hier bij de beschrijving van de CD extra na-druk op gelegd (art. 29 lid 4 Richtlijn 2004/18/EG). Zonder toestemming mag de opdrachtgever geen informatie die in de dialoog is ingebracht aan andere deelnemers bekend maken.
Gunning op basis van EMVI
In tegenstelling tot de overige Europese aanbestedingsprocedures (§3.4) waar bij de gunning gekozen mag worden tussen gunning op basis van het criteria van de economische meest voordelige inschrij-ving (EMVI) en het criteria laagste prijs, mag bij de toepassing van de CD er uitsluitend gegund worden op basis van het criteria EMVI (art. 29 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG). De Europese Commissie geeft hier in de Richtlijn geen onderbouwing voor. Het voorschrift zal te maken hebben met het feit dat er bij de CD geen prijs wordt aangeboden voor een door de opdrachtgever voorgeschreven standaard oplos-sing, maar dat er een prijs wordt aangeboden voor een door de aanbieder zelf ontwikkelde oplossing. Omdat de opdrachtgever meerdere van elkaar verschillende oplossingen aangeboden krijgt, zou gun-nen op basis van de prijs leiden tot een oneerlijke vergelijking. Er zullen een aantal extra toetstegun-nen ingebouwd moeten worden om de verschillende aangeboden oplossingen eerlijk te kunnen vergelijken. Wederzijds vertrouwen
Wederzijds vertrouwen tussen opdrachtgever en aanbieder is een belangrijk aspect bij de toepassing van de CD. Lorenz [1989:202 in Dorée, 1996:180] stelt dat vertrouwen een belangrijke rol speelt in het doelmatig afhandelen van contracten, omdat contracten onvolkomenheden bevatten. Volgens Lorenz fungeert vertrouwen als bindmiddel en kan vertrouwen qua gedragspropositie gezien worden als te-genhanger van opportunisme [Dorée, 1996;180]. Volgens de literatuur is vertrouwen ook van waarde omdat het de complexiteit van de werkelijkheid veel sneller en efficiënter zou reduceren dan voorspel-ling, zeggenschap en onderhandeling. [Powel, 1991: 273 in Dorée,1996:180]. De projecten die met behulp van de CD op de markt worden gezet onderscheiden zich qua complexiteit. Gesteld kan dus worden dat vertrouwen tussen opdrachtgever en aanbieder hier dus extra noodzakelijk is. Op het mo-ment dat er geen sprake is van wederzijds vertrouwen, zal een dialoog, niet ten volle worden benut doordat partijen zich terughoudend gaan opstellen.
Eindrapportage pagina 34 van 124