Privaatrechtelijk spoor

In de rechtsanalyse in dit hoofdstuk zijn de publiekrechtelijke sporen gevolgd. De vraag is of ook via het privaatrechtelijke spoor nog maatregelen getroffen zouden kunnen worden. Gemeenten

verpachten bijvoorbeeld veel landbouwgrond. Liggen hier mogelijkheden om stikstof- en

fosfaatuitspoeling te beperken? Pacht is een overeenkomst ingevolge het Burgerlijk Wetboek (art. 7: 311 e.v. BW). Voor beleidsdoeleinden zou men alsdan dus afhankelijk zijn van allerhande ad hoc pachtovereenkomsten waarvoor verbintenisrechtelijke regels gelden. Men zou dan afhankelijk zijn van individuele afspraken (en civielrechtelijke handhaving daarvan) tussen burgers in onoverzichtelijk talrijke pachtovereenkomsten die bovendien ook slechts inter partes (tussen de twee contracts- partijen) en niet erga omnes (voor een ieder) gelden. Ook al zijn vele gronden in (semi)overheids- bezit, dan nog geldt rechtens deze beperkte inter partes-werking en (eveneens ad hoc civiel- rechtelijke) handhaving.

32_{Freriks et al., p. 36.}

33 _{Freriks et al., p. 43.}

34 _{Een uitgebreid jurisprudentie-onderzoek zou dit wellicht nader kunnen preciseren. Zoals reeds aangegeven maakte} jurisprudentie-analyse geen deel uit van dit onderzoek.

40 |

Bovendien moet een pachtovereenkomst door de grondkamer worden goedgekeurd (art. 7:318 BW) en de (economische) belangen van de landbouw mogen daarin niet worden geschaad (art. 7:319 lid 1 sub e BW). Het gaat om een behoorlijke bedrijfsvoering (art. 7:327 lid 2 BW). De zogenoemde

natuurpacht zou een uitzondering op deze sterk economische focus kunnen vormen. Deze pacht-

variant van art. 7:388-394 BW wordt ook wel reservaatspacht genoemd en betreft gronden met een beheer gericht op doeleinden van natuur- en landschapsbehoud. Hier kunnen in de pachtovereen- komst wel verplichtingen worden opgenomen ‘welke ten doel hebben de opzet en de bedrijfsvoering te richten op het behoud van natuur en landschap’ (art. 7:389 lid 1 BW). Ook is de pachtduur beperkt (bij natuurpacht 6 jaar).

Kenmerk van privaatrecht is dat het (alleen) tussen burgers36 _{geldt, waarbij in beginsel contracts-}

vrijheid geldt en niet zoals het publiekrecht door de overheid aan burgers bindende regels worden opgelegd. Juist die algemeen verbindende voorschriften uit het publiekrecht zijn een middel tot beleidsrealisatie. Overeenkomsten tussen burgers onderling kunnen op ad hoc-basis hooguit soms bijdragen aan beleidsdoelen. Voorts is het sinds het Windmill-arrest van de Hoge Raad (HR 26 januari 1990, NJ 1991/393) de vraag of de overheid indien zij publiekrechtelijk bevoegd is om bepaalde belangen te behartigen, deze belangen ook zou mogen behartigen door gebruik te maken van haar privaatrechtelijke bevoegdheden. Ook hiervoor geldt dat nader jurisprudentieel onderzoek eventueel meer inzicht zou kunnen geven in de rechtspraktijk op dit punt. Een dergelijk omvangrijk onderzoek maakte evenwel geen deel uit van deze studie.

4.4.4

Natuurbeschermingsrechtelijke spoor

Het natuurbeschermingsrechtelijke spoor van de Wet natuurbescherming en de gelede normstelling daaronder in Besluit natuurbescherming en Regeling natuurbescherming is een gebiedsspecifiek (en derhalve nauw begrensd) spoor: alleen de Natura 2000-gebieden worden beschermd door een ‘nee, tenzij’-rechtsregime van de habitattoets, waarbij dan bovendien nog de casuïstiek van de voor die desbetreffende gebieden geldende instandhoudingsdoelstellingen speelt.37 _{Daarbij beoogt de}

Programmatische Aanpak Stikstof (PAS) te borgen dat doelstellingen van het Europese natuurbeleid (de Natura 2000-instandhoudingsdoelstellingen per Natura 2000-gebied) in de toekomst worden gehaald en beoogt deze tegelijkertijd ruimte te creëren voor gewenste economische ontwikkeling. Een aanpak die zou moeten zorgen voor balans tussen ecologie en economie. De PAS steunt op twee pijlers om de doelen van Natura 2000 zeker te stellen: daling van stikstofdepositie en ecologische herstelmaatregelen. Een deel van de daling mag worden gebruikt voor nieuwe economische

activiteiten. De PAS combineert twee manieren om de natuurdoelen van Natura 2000 zeker te stellen, i) het blijvend laten dalen van de stikstofdepositie door het nemen van maatregelen aan de bron en ii) het uitvoeren van herstelmaatregelen voor stikstofgevoelige natuur.

De PAS bepaalt ook dat een deel van de daling van de stikstofdepositie mag worden ingezet voor nieuwe of uitbreiding van bestaande stikstofemitterende economische activiteiten (in de bestuurs- praktijk vooral intensieve veehouderij). Dit heet dan de ontwikkelingsruimte. Op deze manier blijft de stikstofdepositie dalen, terwijl er ook ruimte is voor economische ontwikkeling. Die ontwikkelings- ruimte is echter nogal onzeker, want gebaseerd op een toekomstige en niet vaststaande stikstofdaling in combinatie met een mogelijk modelmatig (AERIUS-rekenmodel) ingeschat effect van natuurherstel- maatregelen. Die maatregelen zijn soms nog niet uitgevoerd. Het is maar de vraag of de rechter zo’n toekomstige onzekerheid toestaat, want tot nog toe wordt in zowel de rechtspraak van de Raad van State als het Europese Hof van Justitie juist voortdurend gehamerd op de zekerheid dat de Natura 2000-instandhoudingsdoelstellingen niet significant worden aangetast. Bovendien is het nog maar de vraag wat de rechter gaat doen met toekomstige maatregelen die er nog niet zijn: die zouden als ‘compensatie’ (herstel achteraf) kunnen worden gezien in plaats van mitigatie.

Weliswaar zijn delen van rijkswateren en tal van regionale wateren tevens Natura 2000-gebied, toch is natuurbeschermingsrechtelijke bescherming via Natura 2000-gebieden niet landsdekkend en blijft het sterk gebiedsgericht (alleen Natura 2000-gebieden en soms met enige externe werking ook buiten

36_{Of tussen een overheid die dan evenwel als privaatrechtelijke rechtspersoon en contractspartij optreedt.}

37 _{Zie daarover en het aan de habitattoets gerelateerde PAS nader: F.H. Kistenkas, H.C. Borgers, M.E.A. Kistenkas, Recht}

Wettelijk instrumentarium voor landbouwmaatregelen om waterkwaliteit te verbeteren

| 41

deze gebieden). Het levert geen (extra) juridische grondslag voor een generiek en landsdekkend of beleid gericht op waterkwaliteitsdoelstellingen te realiseren op. Daarnaast geldt er overigens ook een soortentoets gericht op soortenbescherming niet gericht op mest- of waterbeleid.

Ook geldt er nog een nee, tenzij-regime van de EHS-toets (ecologische hoofdstructuur, thans

Natuurnetwerk Nederland: toetsing aan wezenlijke kenmerken en waarden van bepaalde gebieden) op grond van het Besluit algemene regels ruimtelijke ordening (Barro), maar deze hoort rechts-

dogmatisch weer thuis onder het RO-recht van de Wet Ruimtelijke Ordening. Mogelijk zouden deze toetsen incidenteel (of indirect) ook waterkwaliteit en nutriëntenuitspoeling kunnen betreffen, hetgeen uit nader jurisprudentie-onderzoek zou kunnen blijken. Een dergelijk jurisprudentie-onderzoek maakte geen deel uit van dit project.