Op het gebied van ‘plea bargaining’, het ‘schikken’ van kartelzaken, bestaat op dit moment nog veel onduidelijk-heid maar het is niet ondenkbaar dat het op korte termijn tot een ingrijpende wijziging komt van de handhaving van het kartelverbod door de Commissie. Als het namelijk aan Commissaris Kroes ligt, komt het nog dit jaar tot schik-kingen in kartelzaken7. Dit is opmerkelijk omdat de Com-missie nog niet zo lang geleden kritiek uitoefende op de versnelde procedures van de NMa in de bouw sector. De voorzitter van de Raad van Bestuur van de NMa heeft naar eigen zeggen als een leeuw moeten vechten om de Commissie bij de toetsing van de NMa-besluiten op grond van Verordening 1/2003 ervan te overtuigen dat de procedure voldoende bijdroeg aan de handhaving van art. 81 EG8. Weliswaar waren die procedures in strikt for-mele zin geen ‘schikking’, niet kan worden ontkend dat op zijn minst een in goed onderling overleg ‘(be)geleide’ afwikkeling van de zaken in die sector heeft plaatsgevon-den. Schikkingen van kartelzaken in Brussel zouden ook daarom opmerkelijk zijn, als men voor ogen houdt dat de
7 Zie onder meer Speech/07/128, Commission/IBA Joint Conference on EC Competition Policy, Brussel 8 maart 2007.
8 Zie brief van NMa aan de Minister van Economische Zaken van 12 oktober 2004, Kamerstukken 28 224, nr. 85.
48
Commissie met relatief beperkte middelen er in lijkt te slagen kartels op te rollen.
Aan de invoering van ‘direct settlements’ liggen dezelfde eenvoudige cijfermatige afwegingen ten grondslag als die waar ook de NMa zich voor gesteld heeft gezien. Het apparaat van de Commissie is met ongeveer 55 zaak-behandelaren eenvoudigweg te klein om in hoog tempo en op hoog niveau kartelzaken af te handelen. Het succes van de gewijzigde clementieregeling heeft tot dermate veel potentiële nieuwe zaken geleid dat er een structurele ach-terstand dreigt. Nu het politiek niet doenlijk is het aantal ambtenaren flink uit te breiden, is de inschatting kenne-lijk dat ‘direct settlements’ een uitweg vormen om een stuwmeer te voorkomen. Dat de tijd rijp is voor dergelijke alternatieven blijkt uit het feit dat de OFT, in navolging van de NMa, Engelse bouwondernemingen de mogelijk-heid biedt om een versnelde procedure te volgen9. Ook daar dreigde OFT bedolven te worden onder de zaken die naar boven kwamen nadat haar eerste onderzoeken in de bouwsector goede resultaten opleverden.
Op dit moment onderzoekt de Commissie hoe een direct settlement programma kan worden vormgegeven. De kern van de regeling staat vast en lijkt op die van de NMa in de bouwsector, in die zin dat als partijen bereid zijn de omvang en duur van een inbreuk, de individuele aan-sprakelijkheid en het boetebedrag vóór de beschikking te accepteren, zij op een verlaging van de boete mogen reke-nen tegen een vastomlijnd kortingspercentage. Het lijkt er voorts op dat de Commissie de procedure van art. 7 van Verordening 1/2003 wil gebruiken. Ondernemingen zouden hun boete dus betalen door middel van een als ‘toezegging’ geformuleerd besluit en onderhandelingen zouden kunnen plaatsvinden net voordat de Punten van Bezwaar zijn uitgebracht of net daarna. Binnen de Com-missie wordt naar verluidt een felle discussie gevoerd tussen voor- en tegenstanders van ‘plea bargaining’. De tegenstanders wijzen er op dat direct settlements een wettelijke grondslag dienen te krijgen in Verordening 1/2003 en/of procedureverordening 773/2004. Ook is niet duidelijk hoe de Commissie met direct settlements kan bereiken dat (ook) civiele handhaving plaatsvindt en in welke mate direct settlements open zouden moeten staan voor partijen die géén clementie hebben aange-vraagd. De voorstanders wijzen er met name op dat een nieuw instrument altijd het karakter van een ‘leap of faith’ heeft en dat dus niet van tevoren alle kaders juridisch kunnen worden afgebakend. Wij zullen hier in komende nummers aandacht aan besteden.
9 OFT, 27 maart 2007, press release 50/07, www.oft.gov.uk.
49
Redactioneel
Staatssteunvaria*
* Deze bijdrage is verschenen in M&M 2008, afl. 4, p. 101103. Drie jaar geleden lanceerde de Commissie haar ‘road map for State aid reform 2005-2009’, een veelomvattend meer-jarenproject, beter bekend als het ‘State Aid Action Plan’. Het zag het licht tegelijk met een pakket maatregelen dat ‘guidance’ beoogde te geven op het gebied van de finan-ciering van diensten van algemeen economisch belang, een onderwerp waarover ook in dit tijdschrift is geschre-ven (M&M, 2007/nr. 4). Zo wist Commissaris Kroes zich in de zomer van 2005 te profileren als de mede-dingingscommissaris voor wie ‘staatssteun’ (althans het beter kanaliseren daarvan) prioriteit heeft, al is dit in de publieke opinie ingehaald door haar Amerikaans getinte aanpak van kartels. Het strenge staatssteunregime is en blijft overigens een typisch Europees fenomeen dat geen navolging krijgt in de V.S. Het aanmoedigen door Ame-rikaanse staten van investeringen met behulp van over-heidsgeld wordt eerder gezien als een gezonde uiting van concurrentie (tussen deelstaten) dan als vanuit de optiek van een gemeenschappelijke markt ongezonde verstoring. Historisch gezien uiteraard verklaarbaar: concurrentie-vervalsing door belastinggeld was geen ‘issue’ ten tijde van de samensmelting van betrekkelijk primitieve eco-nomieën; en vandaag de dag is ondenkbaar dat de staten bevoegdheden op het terrein van dit type economische en werkgelegenheidspolitiek zouden afstaan aan de federale overheid (die er, zoals we deze zomer kunnen constateren, zelf niet voor terugdeinst de ene na de andere financiele instelling kunstmatig op de been te houden).
Het Action Plan, een consultatiedocument dat die status nooit is ontgroeid, moge publicitair minder spectaculair zijn dan zware kartelboetes, civiele handhaving, ‘whistle-blowing’ en ‘dawn raids’, het heeft wel degelijk belangrijke resultaten opgeleverd, zoals een nieuw, aangescherpt kader voor regionale steun dat geldt voor de periode tot 2013 en dat met name is toegesneden op de nieuwe lidstaten die nog een lange weg te gaan hebben om ‘ons’ welvaarts-niveau te bereiken. Dat laatste belang, mits proportio-neel, prevaleert dan boven de verstoring van de
markt-verhoudingen die veelal het gevolg is van gesubsidieerde investeringen. In 2006 publiceerde de Commissie nieuwe richtsnoeren over de beoordeling van (fiscale of andere) overheidsmaatregelen die particuliere investeerders moe-ten stimuleren deel te nemen in het risicokapitaal van o.a. ‘start-ups’ (C-194/2). In april van dit jaar verscheen een uitvoerig kader voor de toetsing van milieumaatregelen waarbij de energiepolitiek begrijpelijker wijs een domi-nante rol speelt (C-82/1). Deze zomer verschenen twee belangrijke documenten die in dit blad niet onvermeld mogen blijven: een ‘mededeling’ over de toepasselijkheid van de staatssteunregels op overheidsgaranties (ter ver-vanging van een mededeling uit 2000) (C-155/10) en een lijvige Groepsvrijstellingsverordening (GVO) die betrek-king heeft op een groot aantal categorieen staatssteun (nog niet in het Pb gepubliceerd).
Een overheidsgarantie heeft veelal betrekking op bancaire leningen en vormt staatssteun wanneer, kort gezegd, de overheid geen passende vergoeding (geen of een lage pre-mie; geen marktconforme rente; of onvoldoende zeker-heden) ontvangt voor het door haar te dragen risico. Gewoonlijk is de kredietnemer de begunstigde. Aan de hand van het ‘private investor’-beginsel omschrijft de Commissie uitgebreid onder welke omstandigheden het bestaan van ‘steun’ kan worden uitgesloten, en hoe het steunbestanddeel moet worden gekwantificeerd. Steun in de vorm van een garantie onderscheidt zich (net als som-mige vormen van de eerder genoemde steun ten behoeve van de verstrekking van risicokapitaal) van andere steun-maatregelen doordat de overheid niet alleen in een rechts-verhouding staat tot de begunstigde onderneming maar ook tot een derde, te weten de bank. De vraag bij zo’n tripartiete rechtsverhouding is dan of de onrechtmatig-heid van de steunverlening in civilibus gevolgen kan heb-ben voor de rechtspositie van de bank, een kwestie die de gemoederen in de financiële wereld van tijd tot tijd bezighoudt. De nieuwe mededeling geeft op dit punt niet meer duidelijkheid dan de oude: volgens de Commissie is dit een kwestie van nationaal recht, en moet de natio-nale rechter bij de toetsing onderzoeken of het nationatio-nale recht er aan in de weg staat dat garantieovereenkomsten worden gehonoreerd, waarbij volgens de Commissie Dit artikel uit Markt & Mededinging is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor Universiteit van Tilburg
50
de schending van het gemeenschapsrecht een belang-rijke factor is. Rechtsonzekerheid dus voor de financiele instelling die eigenlijk steeds zou moeten verifieren of de garantie in Brussel is gemeld, en in orde bevonden. Of de banken zo eenvoudig toegang hebben tot informatie is trouwens zeer de vraag. Het systeem is weinig transpa-rant en zelfs begunstigden zijn voor informatievoorzie-ning grotendeels afhankelijk van de bilaterale contacten tussen de Commissie en de lidstaat.
Zoals bekend, oordeelde de rechtbank Rotterdam begin vorig jaar in de veel besproken kwestie van door het Gemeentelijk Havenbedrijf (lees: de Gemeente) ver-strekte garanties dat de garantieovereenkomst nietig is. Deze uitspraak is op 10 juli jl. bevestigd door het Hof Den Haag. Aan de criteria voor onrechtmatige steun was volgens het Hof voldaan: de Gemeente diende publieke belangen (en handelde dus niet als ‘private investeer-der’), de garantie drukte op de begroting (en was dus met staatsmiddelen bekostigd), en de maatregel was niet aan-gemeld bij de Commissie. Omdat, zo redeneert het Hof, terugvordering van de garantie op allerlei praktische en juridische bezwaren stuit, is nietigverklaring de meest passende ‘sanctie’. Daarbij lijkt een rol te spelen dat de lening zonder garantie ‘überhaupt’ niet zou zijn verstrekt (hetgeen dus verschilt van de situatie waarin de lening zonder garantie wel zou zijn verstrekt maar op voor de kredietnemer minder gunstige condities). Het perverse gevolg is dat de banken in geval van wanprestatie (of à la limite, een déconfiture) van de begunstigde van de steun, wanneer zij tevergeefs een beroep doen op de garantie, een strop lijden; zou onder de garantie al door de overheid betaald zijn, dan zou de consequentie van nietigheid kun-nen zijn dat de banken dat bedrag als zijnde onverschul-digd betaald moeten terugstorten. Dit alles zonder dat op de markt de situatie wordt hersteld die zonder steun had gegolden, en zonder dat met name de concurrentieverval-sing zo veel mogelijk ongedaan wordt gemaakt. Een juri-dische breinbreker waarover het laatste woord nog niet is gezegd.
Het andere document, de GVO, bundelt vijf bestaande verordeningen (o.a. voor werkgelegenheids-, opleidings-, en regionale steun) en introduceert nieuwe categorieën vrijgestelde steun (o.a. voor milieu- en innovatiesteun). Een negental vormen van steun zal voortaan automatisch zijn goedgekeurd indien aan de voorwaarden van de GVO is voldaan. Te bedenken is in dit verband dat in het staats-steunrecht het concept van de ‘self-assessment’ zoals we dit sinds een paar jaar in het ‘gewone’ mededingingsrecht kennen, niet bestaat. Zo ontving de Commissie in 2007 bijna 800 aanmeldingen, en nam zij 629 beschikkingen op staatssteunterrein waarvan zo’n 50 na een formele onder-zoeksperiode. De tijd zal het leren maar de verwachting is gewettigd dat dit instrument een bijdrage levert aan de vermindering van de administratieve lasten.
Essentieel onderdeel van het Action Plan, namelijk bepa-lend voor de geloofwaardigheid van het beleid, is een meer effectieve handhaving van het regime. Zowel de ‘civiele handhaving’ (die trouwens ook van bestuursrech-telijke aard kan zijn) door middel van procedures voor de nationale rechter, aangespannen door concurrenten van
de begunstigde, als ook de door het gemeenschapsrecht verlangde ‘onverwijlde’ terugvordering van het genoten voordeel ter uitvoering van een negatieve Commissie-beschikking. Een complexe materie, al was het maar omdat in veel lidstaten niet duidelijk is welke spelregels zo’n actie tegen een op zijn minst onwillige debiteur beheersen, en welke de rechtsgrondslag is van terug-vordering. Zo heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State beslist dat de bevoegdheid tot intrek-king van subsidie ter uitvoering van een verbodsbeschik-king niet voortvloeit uit het gemeenschapsrecht maar een grondslag in het nationale recht vereist (M&M 2006, nr. 3).
Hoewel Nederland niet voorkomt in de top-10 van lan-den met een negatieve track record waar het terugvorde-ring betreft, heeft de wetgever het Action Plan ter harte genomen en is dit voorjaar een weldoordacht wetsvoor-stel gelanceerd tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, de Algemene wet bestuursrecht en de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Beoogd is nationale grondslagen te creëren voor een effectieve terugvordering van staats-steun, gericht op herstel van de economische situatie die bestond voor de steunverlening (al moeten we ons wel rea-liseren dat het praktisch onmogelijk is de oude toestand echt te herstellen nadat de marktverhoudingen geruime tijd verstoord zijn geweest; een betere remedie dan terug-betaling, met rente, is er echter niet). Het opnemen in de wetgeving van specifieke grondslagen vermijdt de pro-blemen die samenhangen met de leerstukken van ‘onver-schuldigde betaling’, ‘ongerechtvaardigde verrijking’, en ‘nietigheid’. Beoogd is niet de overheid via nationale wetgeving te verplichten een vordering in te stellen; zo’n verplichting (die zoals de Raad van State in zijn advies signaleert misschien wel in ons bestuursrecht maar niet in ons privaatrecht zou passen) is eigenlijk al vervat in art. 14 van procedureverordening nr. 659/1999.
Pièce de résistance van het voorstel is, in de eerste plaats, het nieuwe art. 6.212a BW dat het recht (dus niet de plicht) tot terugvordering introduceert voor privaatrechtelijke steunmaatregelen (leningen, kapitaalinjecties, grond-transacties, etc.) en vorderingen voortvloeiend uit feitelijk handelen van een bestuursorgaan. Terugvordering van de begunstigde, dat wil zeggen de onderneming die voor-deel heeft genoten (hetgeen ook een derde, te weten de koper van die onderneming kan zijn). In de hierboven kort besproken en bij uitstek privaatrechtelijke situatie van de overheidsgarantie is niet voorzien. In de tweede plaats introduceert het voorstel een Titel 4.2A ‘terugvor-dering van staatssteun’ in de Awb, en in de derde plaats een nieuw art. 5A in de Awr.
Wat opvalt niet alleen in het Action Plan maar vooral ook in de Luxemburgse jurisprudentie is de enorme variëteit aan thema’s. Zonder hier empirisch onderzoek naar te hebben gedaan, durf ik te stellen dat de verscheidenheid in de jurisprudentie groter is dan op het terrein van het ‘gewone’ mededingingsrecht, hetgeen vermoedelijk mede is toe te schrijven aan de relatief schaarse rechtspraak over concentratiecontrole en over art. 82 en aan, in zekere zin, de eenvormigheid van de kartelzaken. Een paar recente voorbeelden moge de diversiteit aan principiele kwesties Dit artikel uit Markt & Mededinging is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor Universiteit van Tilburg
51 illustreren. Ik volsta met een simpele opsomming van
onderwerpen.
Op 12 februari 2008 (zaak C-199/06, ‘CELF’) oordeelde het Hof in een belangrijke en niet onomstreden preju-diciele beslissing over de cruciale taak van de nationale rechter ter zake van ‘terugvordering’ in de casuspositie waarin steun weliswaar onrechtmatig (namelijk in strijd met de aanmeldingsplicht) is toegekend maar later door de Commissie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard, welke beschikking vervolgens door het Gerecht in beroep is vernietigd. Een nieuwe (inmid-dels derde) positieve beschikking van de Commissie in dezelfde zaak is trouwens, kort na de uitspraak van het Hof, op 15 april 2008 door het Gerecht (zaak T-348/04) opnieuw vernietigd. Eveneens op 12 februari 2008 deed het Gerecht in 348, ook nog eens ongewoon lange, rechts-overwegingen uitspraak in de zogenaamde ‘BUPA’-zaak (T-289/03). Zoals in vele andere procedures moest het Gerecht oordelen over de ontvankelijkheid van derden die geen adressaat van de aangevochten beschikking zijn, en over de reikwijdte van de verplichting van de Commis-sie om de formele onderzoeksprocedure van art. 88(2) te openen. Belangrijkste aspect van de zaak is de versoepe-ling van de ‘Altmarkcriteria’ en, met name, de vrijheid die lidstaten genieten om ‘diensten van algemeen economisch belang’ te definieren en goeddeels aan de staatssteunre-gels te onttrekken. Voor de uitleg van het begrip ‘staats-steun’ is, om andere redenen dan ‘BUPA’, het arrest van het Gerecht (zaak T-233/04) uit april van dit jaar relevant: over het Nederlandse systeem van verhandelbare emissie-rechten voor stikstofoxiden. Anders dan de Commissie oordeelde het Gerecht dat de maatregel weliswaar een met staatsmiddelen bekostigd voordeel oplevert, en dus steun oplevert, maar niet selectief is en dus niet aan alle voorwaarden voor toepassing van art. 87(1) voldoet. Drie laatste voorbeelden van deze zomer. De uitspraak van 1 juli jl. van het Hof (zaak C-341/06 P) in de fameuze ‘Chronopost’-affaire. Ging de hierboven genoemde zaak C-199/06 waarover het Hof op 12 februari 2008 oor-deelde terug op een klacht (over subsidie op export van boeken) uit 1992, Chronopost betreft een klacht uit 1990 (over kruissubsidiering door La Poste van haar dochter actief op de nietgereserveerde delen van de postmarkt). Deze procedure is van belang voor de criteria ter beoor-deling van de vraag onder welke omstandigheden kruis-subsidiëring staatssteun vormt (en dus ook voor de poging van de Nederlandse wetgever met eigen regelgeving op dit terrein te komen door in de mededingingswet ‘gedrags-regels’ voor de overheid op te nemen). Tot slot noem ik nog twee arresten van het Hof van 17 juli 2008. Het eerste arrest (in de zaak C-521/06 P) waarvan de betekenis het staatssteunrecht overschrijdt waar het gaat om de uitleg van het begrip ‘beschikking’, en dat overigens wat meer duidelijkheid verschaft over de rechten van klagers, een steeds weer terugkerend door case law ontwikkeld thema in staatssteunkwesties waar het primair gaat om de door de Commissie gekoesterde constitutionele relatie Com-missie-lidstaat; het Hof trekt heldere vergelijkingen met de positie van klagers in het ‘gewone’ mededingingsrecht. Het tweede arrest (in de zaak C-206/06) betreft een
pre-judiciele beslissing naar aanleiding van vragen van de rechtbank Groningen over o.a. de staatssteunaspecten van de liberalisering van de Nederlandse elektriciteits-sector, met name de toeslag ten behoeve van ‘stranded costs’.
Dit zomernummer bevat weer een rijke oogst aan onder-werpen die geinteresseerden in het mededingingsrecht zoal bezighouden, inbegrepen zowel een artikel als een annotatie over de problematiek van de civiele handhaving van het mededingingsrecht, een thema dat de gemoede-ren nog jagemoede-ren zal bezighouden. Verder zijn wij verheugd dat Marcel Canoy zich bereid heeft verklaard in een column periodiek zijn licht te laten schijnen over met het thema van ons tijdschrift verband houdende interessante maatschappelijke ontwikkelingen. In dit nummer treft u zijn eerste bijdrage aan. Namens de redactie wens ik u veel leesplezier.
52