Lange tijd was het relatief rustig rond parallelhandel, uitgezonderd zaken in markten waar sowieso nog geen geïntegreerde markt tot stand is gebracht zoals de auto- en farma-industrie.7 Repressie was lange tijd pri-mair voorbehouden voor kartelzaken, de laatste jaren vooral aan het licht gekomen dankzij het clementiebeleid waarover columnist Snoep in dit nummer behartens-waardige opmerkingen maakt. Maar sinds enige tijd is de toepassing van het mededingingsrecht op gebieds-afscherming weer helemaal terug door een ontwikkeling die vijftig jaar geleden volledig onvoorstelbaar was, te weten het internet. Een ontwikkeling die, net als in de Grundig-jaren, spanning oproept tussen interbrand en intrabrand concurrentie, tussen aan de ene kant de vrij-heid je eigen verkoopnetwerk naar eigen goeddunken efficiënt in te richten en aan de andere kant het publieke belang van de interne markt.
Toonaangevend is hier het prejudiciële arrest Pierre Fabre Dermo-Cosmétique uit 2011.8 Een zaak met een lange voor- en nageschiedenis die draait rond de toelaat-baarheid van een contractsbepaling in een selectieve dis-tributieovereenkomst inhoudende dat de lichaamsver-zorgingsproducten vanwege de geclaimde behoefte aan deskundige voorlichting uitsluitend mogen worden ver-kocht in een fysieke ruimte. Online verkoop en parallel-handel waren daarmee uit den boze.
Het Hof van Justitie stelt zich eerst de vraag of er sprake is van een overeenkomst die naar haar strekking de mededinging beperkt. Of de bepaling in kwestie kwalifi-ceert als een strekkingsbeding hangt, zo brengt het Hof van Justitie in herinnering, af van tekst en context van die bepaling. Selectieve distributiestelsels zijn, hoewel zij de mededinging beperken, in beginsel aanvaardbaar mits gerechtvaardigd door objectieve en uniforme crite-ria, een soort rule of reason, al mogen we dat in Europa niet zo noemen. Of ook de betreffende clausule legitiem is, wordt overgelaten aan de nationale rechter. Veel speelruimte krijgt die niet: er is volgens het Hof van Justitie sprake van een strekkingsbeding indien de clau-sule niet objectief gerechtvaardigd is en rechtvaardiging lijkt in casu uitgesloten omdat voorlichting in een fysieke ruimte niet strikt noodzakelijk is bij receptvrije produc-ten en omdat imagobescherming onvoldoende is als argument. Op de groepsvrijstelling ‘Verticalen’ kon geen beroep worden gedaan: een clausule die de facto gebruik van internet verbiedt als verkoopmethode strekt tot beperking van passieve verkopen aan consumenten die zich buiten het gebied bevinden van het lid van het selectieve distributiestelsel. Aldus impliceert zo’n bepa-ling een hard core restrictie.
7. Over ‘verticale’ kwesties wordt wel veel geprocedeerd maar dan gaat het niet zozeer om parallelhandel noch om boetes (maar om civiele zaken): zie bijvoorbeeld de bespreking van diverse procedures over exclusieve afnamecontracten in de Kroniek civiele rechtspraak mededin-gingsrecht 2013, M&M 2014/2.
8. HvJ EU 13 oktober 2011, zaak C-439/09, Pierre Fabre
Dermo-Cosméti-que, Jur. 2011, p. I-09419.
77 Dit artikel uit Markt & Mededinging is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor Universiteit van Tilburg
76
De aversie van het Hof van Justitie is, net als in het Grundig-tijdperk, principieel van aard en niet gebaseerd op een nota bene door het Hof van Justitie zelf bepleite analyse van de economische context. In deze zaak heeft Pierre Fabre een relatief laag – 20 procent – marktaan-deel, heeft zij vele duizenden verkooppunten en bestaat er een bijzonder levendige interbrand concurrentie. Is een restrictie dan werkelijk problematisch? Is er niet juist bij nieuwe verkoopmethodes en verticale restricties waarvan algemeen onderkend wordt dat zij (niet alleen nadelen maar ook) voordelen meebrengen, alle reden voor een analyse van de dynamiek op de markt in plaats van de standaardbenadering uit de beginjaren van de Unie?
Er zijn natuurlijk meer issues als het gaat om internet als verkoopmedium. Zo lopen in meerdere landen onder-zoeken naar dual pricing, waar de prijs die een detaillist aan een leverancier betaalt afhankelijk is van de vraag of het product via het internet of in de brick and mortar winkel wordt verkocht. Discriminatie ten nadele van online transacties is volgens de Commissie een hard core beperking, maar een beloning voor offline inspanningen en wellicht andere varianten zoals kortingstelsels kun-nen onder omstandigheden wél gerechtvaardigd zijn. Dan zijn er de zaken, aanhangig in meerdere jurisdic-ties, over de toelaatbaarheid van beperkingen van ver-koop via online platforms als Amazon en eBay en van verticale afspraken tussen hotels en online reisbureaus, zoals Booking.com en Expedia. Onder de kop ‘Apple’s APPA’ bespreken Visser en Winters door een economi-sche bril in dit nummer de complexe problematiek van ‘Across-Platforms Parity Agreements’, aan de hand van de Apple iBookstore-casus die onderwerp is van verschil-lende onderzoeken. Zij concluderen dat in geval van verticale online restricties die een procompetitief doel dienen zorgvuldig moet worden nagegaan of ze ook zódanig anticompetitief zijn dat een verbod gerechtvaar-digd is. Niet elke belemmering van free rides, veelal geïntroduceerd ter bescherming van investeringen, is schadelijk.
De ‘online consument’ staat als thema voorop in de pre-sentatie eerder dit jaar door ACM van de zes thema’s die de komende tijd de bijzondere aandacht van de toe-zichthouder zullen hebben. Als mededingingsjurist die ACM beschouwt als opvolger van de NMa verwacht je dat dit thema ziet op de actuele problematiek die ik zojuist kort besprak. Niets lijkt minder waar. Waar we, aldus ACM, aan moeten denken is het misbruik van persoonsgegevens door apps en websites, aan onvoor-ziene kosten van mobiel internet enzovoort. De zorg voor een veilig internet behoort echter primair toe aan andere toezichthouders. De andere thema’s stellen ook wat teleur: stimuleren van investeringen in (energie- en telecom)netwerken en van overstappen in zorg en ener-gie. Het mededingingsrecht speelt een ondergeschikte rol, namelijk op deelterreinen als bid rigging bij publieke aanbestedingen en samenwerking tussen zorgaanbieders. De Britse toezichthouder op mededinging en consu-mentenbescherming, de Competition and Markets Author-ity – CMA – die begin april van start ging, presenteert
een heel ander beeld: fusiecontrole en kartelrecht staan voorop. ACM en CMA, het lijken afkortingen van een-zelfde naam, de volgorde slechts anders vanwege het taalverschil. De tijd zal het leren, maar op dit moment is niet zonder betekenis dat wél in de UK maar níet bij ons de C voor Concurrentie staat.
Dit nummer biedt een ongekende variëteit aan onder-werpen, alle bestreken door het overkappende thema markt en mededinging. Maar liefst drie bijdragen zijn geschreven door economen, waarvan een, hierboven nog niet genoemd, door Boone, Halbersma en Sauter, op het terrein van staatssteun. De annotaties behandelen con-centratiecontrole, inspectiebevoegdheden en ‘de redelij-ke termijn’. Wij hopen dat u van deze volle fruitmand zult genieten.
78
Dit artikel uit Markt & Mededinging is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor K. de Pre
77
Innovatie
Tom Ottervanger*
In 1812 publiceerde Colonel John Stevens, advocaat én uitvinder in New York, de studie ‘Documents tending to prove the superior advantages of railways and steam carria-ges over canal navigation’. Een paar decennia later ope-reerden in de VS honderden private, soms gesubsidieer-de, meestal lokale spoorwegmaatschappijen. De versnip-pering leidde al gauw tot allerlei vormen van samenwer-king of fusie en tot standaardisering van afmetingen en type rails en locomotief. Omvang en kapitaal van de bedrijven groeiden snel vanwege de noodzakelijke inves-teringen in transcontinentale lijnen. De industriële revolutie in Amerika in de tweede helft van de 19e eeuw hield gelijke tred met de ontwikkeling van de spoorwe-gen. De keerzijde was dat de bedrijvigheid in het hele land in hoge mate afhankelijk werd van de spoorwegmo-nopolies: de toeleveranciers van materieel nodig voor de rails, de stations, de locomotieven, de treinstellen; de bankiers op Wall Street; de boeren in de Midwest voor de bereikbaarheid van hun afzetgebieden; en al degenen die in het ‘Wilde Westen’ woon- en werkgemeenschap-pen uit de grond stampten. Koper, staal, ijzer, glas, gereedschappen, geld, machines, hout, olie, landbouw-producten..…De kleinere klanten van de spoorwegen moesten excessieve transporttarieven betalen; hun grote concurrenten daarentegen, vaak gelieerd aan de spoor-wegen via familieholdings en ‘trusts’, profiteerden van hoge kortingen.
De roep om regulering van de monopolies en van de stapsgewijze concentratie van macht door pooling, joint ventures en fusies leidde eerst tot sectorspecifieke wet-geving en toezicht op tarieven en speelde korte tijd later een rol bij de introductie van de Sherman Act (1890). Veel van de eerste antitrust-arresten van de Supreme
* Prof. mr. T.R. Ottervanger is advocaat bij Allen & Overy LLP te Amster-dam en hoogleraar Europees recht, in het bijzonder mededingingsrecht, aan de Universiteit Leiden.
Court betreffen de spoorwegen en lezen als een geschie-denis over de ontwikkeling van de VS. Zo is US vs. Ter-minal Railroad Association (1912) ingegeven door de topografische situatie in het door de Mississippi, de rivier waar de stad haar welvaart aan dankte, doorsneden St. Louis. Met industriële bedrijvigheid op beide oevers werd de rivier ineens een probleem met de opkomst van de spoorwegen: tientallen lijnen van even zo vele maat-schappijen hadden namelijk hun eindstation op indus-trieterreinen aan verschillende zijden van de rivier ter-wijl de twee bruggen en de veerdienst in handen waren van een joint venture van (slechts) een veertiental maat-schappijen. Om een lang verhaal kort te maken: de Supreme Court oordeelde dat vanwege efficiencies de vorming van de joint venture op zich niet in strijd was met de Sherman Act maar dat de statutaire besluitvor-ming zodanig moest worden ingericht dat ‘niet-leden’ de faciliteiten (bruggen, veer) konden gebruiken op redelijke en niet-discriminerende voorwaarden. Een eer-ste toepassing avant la lettre van én de essential facilities én de FRAND-doctrine.
Vanwaar deze inleiding? Omdat de ‘uitvinding’ van de (stoom)trein de meest belangwekkende en, gedurende meer dan honderd jaren, de meest invloedrijke techno-logische innovatie is na die van de boekdrukkunst. De ‘nieuwe economie’ stelde nieuwe eisen aan het regule-ringskader. Het is vandaag niet langer de macht van de spoorwegen, uitgehold door truck, containers, lucht-vaart, maar het zijn andere uitdagingen op het terrein van innovatie en mededinging die zich aandienen. Mededinging is een complex fenomeen. Evident is dat bedrijven een concurrentievoordeel willen verwerven door een nieuwe markt te betreden, efficiënter te produ-ceren, een veiliger product te lanceren of een nieuwe marketingstrategie te introduceren. Innovatie als gevolg dus van een open, concurrentiële omgeving. Dit proces verloopt meestal stapsgewijs – succesvolle bedrijven zijn conservatief – en leidt zelden tot een grote
technologi-1
Dit artikel uit Markt & Mededinging is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor K. de Pre
* Deze bijdrage is verschenen in M&M 2016, afl. 1, p. 13.
Innovatie*
Redactioneel
78
sche doorbraak. Er zijn echter ook stemmen die, in navolging van Schumpeter, vinden dat niet concurrentie maar marktmacht innovatie bevordert: bedrijven met een sterke positie zijn op zoek naar de beloning die ver-dere versteviging van die positie oplevert. Tegelijk zien we óók dat baanbrekende innovaties hun eigen dyna-miek kennen en dikwijls helemaal niét het gevolg zijn van concurrentie en evenmin van marktmacht: dat geldt voor de spoorwegen en de luchtvaart, de gloeilamp en de videorecorder, voor TomTom, Google, Boo-king.com, Uber, en vele andere bedrijven en vindingen. Technologie speelde altijd al een rol in het mededin-gingsrecht. Diegenen die al wat langer meelopen, herin-neren zich de opwinding onder mededingingsjuristen over de gepercipieerde spanning tussen enerzijds de rechten van intellectuele eigendom en anderzijds de beginselen van het mededingingsrecht. Zeker sinds het Hof van Justitie in de landmark-uitspraak Consten en Grundig vaststelde dat verticale overeenkomsten onder het verbod van artikel 101 lid 1 VWEU kunnen vallen en dat het gebruik van nationale intellectuele-eigen-domsrechten kan bijdragen aan verdragsrechtelijk onge-wenste afscherming van markten. Veel beschikkingen, arresten, bekendmakingen en groepsvrijstellingsveror-deningen later is het evenwel niet langer zo dat elke technologielicentie met argwaan wordt bekeken enkel en alleen omdat intellectuele-eigendomsrechten een vorm van exclusiviteit bieden. Integendeel, vandaag de dag is aanvaard dat beide disciplines, mededingingsrecht en het recht van intellectuele eigendom, elk vanuit hun eigen rationale, een bijdrage leveren aan de ontwikkeling van nieuwe technologie, meer keuze en betere produc-ten tegen lagere prijzen. Octrooiverlening is een incenti-ve voor innovatie en incenti-verspreiding van kennis.
Toch staat het probleem van gebiedsafscherming, de spanning tussen de vrijheid een verkoopnetwerk naar eigen goeddunken in te richten en het publieke belang van de interne markt, weer hoog op de agenda door de opkomst van nieuwe technologieën en nieuwe verkoop-methoden: het internet en e-commerce. Het Hof van Jus-titie verbood – in de Pierre Fabre-zaak – een clausule die de facto gebruik van internet verbiedt als verkoopmetho-de omdat die strekt tot beperking van passieve verkopen en een hard core restrictie impliceert. Een belangrijk onderdeel van de in mei 2015 gelanceerde Digital Single Market strategie van de Commissie is gericht op betere intracommunautaire online toegang tot producten en diensten. In het verlengde daarvan opende DG COMP een sectoronderzoek naar vooral verticale restricties in de grensoverschrijdende handel via het internet. Of het opheffen van contractuele belemmeringen tot een grote vlucht zal leiden van aankopen in andere landen, zoals de Commissie hoopt, lijkt mij twijfelachtig. Intussen is met name het Bundeskartellamt actief op het terrein van e-commerce maar dit optreden betreft níet primair grens-overschrijdende handel. In verschillende zaken toonde het BKA, zonder de nuances van de Amerikaanse recht-spraak en het visiedocument van ACM, zich mordicus tegen verticale prijsbinding die mede online en offline verkopen gelijkstelde; in lijn met de Verticale
Richt-snoeren zijn slechts in het geval van selectieve distribu-tie verkoopbeperkingen toelaatbaar. Eveneens trad het BKA op tegen platforms voor hotelboekingen (HRS, Expedia, Booking.com) die hotels verboden op concur-rerende boekingssites of de eigen site goedkopere aan-biedingen te doen.
Maar er zijn meer mededingingsrechtelijke vraagstuk-ken verbonden aan innovatie. In concentratiezavraagstuk-ken waakt de Commissie erover dat een fusie geen negatief effect heeft op de ontwikkeling van nieuwe of verbeterde producten zoals recent weer bleek in de farmaceutische sector (Pfizer/Hospira; Novartis/GSK). Omgekeerd zal een fusie die evident innovatie en efficiëntie bevordert, welwillend worden beoordeeld. Nog een ander aspect: een golf procedures in de VS en de EU gaat over de rol van het mededingingsrecht bij de beslechting van geschillen over de licentieverlening van zogenoemde Standard Essential Patents (SEP’s) op zogenoemde FRAND-voorwaarden. Waardevol in dit verband is het vorig jaar gewezen Huawei-arrest waar het Hof van Jus-titie een balans moest vinden tussen enerzijds de bescherming van de belangen van de innoverende octrooihouder en anderzijds de beginselen van het mededingingsrecht, in casu artikel 102 VWEU.
Meest actueel op dit moment is de vraag hoe om te gaan met ‘digitale ondernemingen’ die internet platforms exploiteren: een website of app die een intermediair-functie vervult tussen kopers en verkopers. De ont-wrichtende effecten op bestaande markten zijn van een andere orde dan de gevolgen van al langer bestaande plekken waar vraag en aanbod elkaar ontmoeten: de vee-markt, de veiling, de onroerendgoedmakelaar en zelfs de elektronische B2B-markten die in het begin van de eeuw vragen opriepen over informatie-uitwisseling. Platforms als Uber, Airbnb, Amazon.com, eBay, de zogenoemde Fintechs (als Bunq en Google Wallet), booking sites voor hotels, concerten enzovoort, verlagen transactie-kosten, zijn efficiënt en bevorderen de kwaliteit maar roepen vragen op over marktmacht als gevolg van first mover’s voordelen, netwerkeffecten en de beschikking over commercieel waardevolle databestanden. Zijn die zorgen over marktmacht terecht en is het mededingings-recht – kartelmededingings-recht/misbruik van machtspositie (EU) of monopolization (VS) – het aangewezen instrument om die zorgen weg te nemen?
Regulering, waar nodig sectorspecifiek, is geschikt voor dataprotectie en ‘klassieke’ consumentenbescherming maar gezien de traagheid in het licht van de snelheid van technologische ontwikkelingen niet voor gedrags- en prijstoezicht. Toepassing van misbruikbepalingen is las-tig: hoe stel je vast wanneer unilateraal gedrag van bedrijven die door innovatie de gunst van de consument en een stevige positie hebben verworven omslaat in mis-bruik? En op welke markt? In de VS zijn er nauwelijks zaken en in de EU laat het voortslepende onderzoek naar Google en de druk van lidstaten en het EP op de Commissie, zelf au fond een politiek orgaan, zien dat effectief optreden tegen succesvolle platforms geen sine cure is. Het succes van ontwrichtende technologieën is overigens veelal maar tijdelijk; tegenkrachten plegen 2
Dit artikel uit Markt & Mededinging is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor K. de Pre
79 zich aan te dienen. In dit verband is het wel zinvol dat
gelet wordt op artificiële entry barriers: exclusiviteits- en ‘beste prijs’-bedingen, of het nu gaat om taxichauffeurs of hotels, moeten van geval tot geval kritisch onder de kartelbepalingen worden beoordeeld; hetzelfde geldt mogelijk voor de zogenoemde Big Data, naar de beteke-nis waarvan toezichthouders in Engeland, Frankrijk en Duitsland nu onderzoek doen, al is de vraag hoe je dit fenomeen onder het mededingingsrecht aanpakt. Dit alles is, volgens Davos 2016, onderdeel van de ‘Vier-de Industriële Revolutie’: what’s in a name, maar het gaat over innovatie op gebieden als genetica (CRISPR, uit het niets, zo lijkt het, nu een hot topic), kunstmatige intelligentie (van zelfbestuurde auto’s tot vermogens-beheer), robots, e-health/thuisdiagnosis, 3D-printing, kleinschalige energieopwekking, de deeleconomie, niet aangestuurd door multinationale ondernemingen maar flexibel en lokaal, efficiënt, dicht bij de gebruiker. De tijd van honderd jaar durende spoorwegmonoplies is voorbij en terughoudendheid is geboden bij het toepas-sen op succesvolle innovatieve bedrijven van de estoepas-sential facilities doctrine. Een uitdaging voor toezichthouders op een moment dat als gevolg van de veranderende aard van veel producten, razendsnelle innovatie, transparan-tie, moderne managementtechnieken én managers, strenge interne compliance, de klassieke kartels uit beeld raken, al is geen enkele vorm van (economisch) delict volledig uit te roeien. De mededingingspraktijk zal als de voortekenen niet bedriegen een ander karakter
krij-gen. 3