Hoofdstuk IV Perceptie van de praktijk op Albron en de praktische consequenties |
IV.3 PCH Parking & Facility Services
PCH geeft, net als Van der Herberg van Randstad, begrip te hebben voor de uitspraak in de Albron- zaak. Wanneer een werknemer ergens permanent wordt tewerkgesteld, zoals in deze het geval was, kan deze werknemer terecht aanspraak maken op artikel 7:663 BW in geval van overgang van onderneming. Wanneer een werknemer namelijk voor zo een lange tijd binnen een economische
157
Na 3,5 jaar ontstaan er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met het uitzendbureau, aldus artikel 13 cao ABU.
158 PCH is een private aanbieder van parkeeroplossingen op straat, in parkeergarages en op parkeerterreinen (http://www.pch-
parkeerservices.nl/nl/over-ons/over-ons). Telefonisch interview en mailcontact met mr. Van Haren (HR manager) en mw. Streng (HR medewerker), woensdag 20 november 2013.
Hoofdstuk IV Perceptie van de praktijk op Albron en de praktische consequenties | 37
eenheid is tewerkgesteld, kan PCH zich indenken dat deze economische eenheid gezien wordt als de werkgever. In onderhavige zaak zou HNB de werknemers namelijk niet binnen HNB zelf aan het werk kunnen zetten.
Bij intra-concern detacheren is volgens PCH, zoals ook A-G Bot aangeeft, sprake van een duurzame band tussen de werknemer en de niet-contractuele werkgever. Bij uitzenden, detacheren en ZZP’ers liggen echter andere stukken ten grondslag aan de samenwerking/tewerkstelling. De duurzame band kan zeker ontwikkeld worden, echter een uitzendbureau heeft haar dienstverlening gebaseerd op het tijdelijk lenen van arbeidskrachten. Bij detacheren worden ook van te voren ook afspraken gemaakt over wat de aanwezigheid van de werknemer gedurende een project is. Maar ook bij ZZP’ers is PCH van mening dat deze vorm van tewerkstelling anders is dan intra-concern detacheren omdat men dit van te voren overeenkomt. Bij payrollen kan PCH zich voorstellen dat dit een grijs gebied is.
Werknemers worden permanent tewerkgesteld binnen een onderneming en, hoewel er geen sprake is van een contractuele band, is er wel sprake van een niet-contractuele band. Deze werknemers zijn dan net als in het Albron-arrest permanent en exclusief tewerkgesteld binnen één organisatie. Kanttekening is echter dat payrollondernemingen hun dienstverlening op zodanige manier inzetten waardoor deze vergelijkbaar is met een uitzendbureau. Hierdoor is er mogelijk geen sprake van gevaar voor ondernemingen waar werknemers op basis van payrollen tewerkgesteld zijn.
Als werkmaatschappij van VolkerWessels maakt PCH gebruik van uitzendkrachten. Er is volgens hen niet bewust gekozen om niet voor andere vormen van tewerkstelling te kiezen en daarmee
bijvoorbeeld een confrontatie met ‘ongewenst’ personeel uit de weg te gaan. In de nabije toekomst zal er tijdelijk een intra-concern constructie worden ingezet bij PCH, maar zij verwachten vanwege de tijdelijkheid hiervan toch geen problemen. Mocht er in de toekomst toch gebruik gemaakt worden van één van de vormen van tewerkstelling geeft PCH aan naar aanleiding van dit interview hier kritisch naar te kijken. Dat betekent voor zowel PCH als andere ondernemingen dat de verkrijger zich goed moet laten informeren op welke wijze en hoe lang de werknemers binnen de verkrijgende
onderneming tewerkgesteld zijn. De vervreemder daarentegen zal goed moeten nadenken over welke vorm van tewerkstelling wenselijk is.
Hoofdstuk V Eindoordeel | 38
V.1 Samenvatting
Voorgaand literatuur-, jurisprudentie- en veldonderzoek kan als volgt worden samengevat:
De richtlijn die het behoud van de rechten van de werknemers beschermd in geval van een overgang van onderneming (alsmede vestiging of onderdelen van de onderneming of vestiging) is in de
Nederlandse wetgeving gecodificeerd in artikel 7:662 e.v. BW. Essentie is dat er sprake moet zijn van een overgang van een economische eenheid (ook wel onderneming) van de vervreemder op de verkrijger waarbij de economische eenheid haar identiteit behoud. In geval van overgang van onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die
onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger.
Indien er onduidelijkheid ontstaat over de interpretatie van nationaal recht, zal er aangesloten worden bij de richtlijn nu het de intentie van de Nederlandse wetgever was deze getrouw te implementeren. Bij de beoordeling of de werknemer mee overgaat, werd tot het Albron-arrest in Nederland
aangesloten bij het vereiste van de dubbele binding waarbij de werknemer werkzaam is en een arbeidsovereenkomst heeft met de vervreemder van de overgegane onderneming. Doordat Nederland verschillende vormen van tewerkstelling kent, is er onduidelijkheid ontstaan in hoeverre een intra- concern gedetacheerde werknemer onder de werking van artikel 7:663 BW valt. Deze vraag werd in de Albron-zaak aan het HvJ gesteld die bij de beantwoording ervan afweek van de tot dan toe in Nederland heersende leer. De vervreemder kan namelijk een contractuele werkgever zijn of een niet- contractuele werkgever. Hoofdzaak is dat deze vervreemder zijn hoedanigheid verliest in geval van een overgang van onderneming. Het is derhalve niet noodzakelijk dat er een contractuele band is tussen de vervreemder en de werknemer. Volgens het HvJ valt daardoor ook de permanent intra- concern gedetacheerde werknemer onder de werking van artikel 7:663 BW doordat deze een arbeidsbetrekking met de vervreemder heeft.
Gedurende de Albron-zaak is er in de literatuur ophef ontstaan over de richtlijnconforme interpretatie en in hoeverre deze interpretatie contra legem is. Dit wordt door zowel het Gerechtshof als de Hoge Raad van de hand gewezen nu de nationale rechter verplicht is bij de uitleg van nationale wetgeving de ratio van de richtlijn erbij te betrekken. Hoewel deze verplichting niet kan dienen als
rechtvaardiging van een contra legem-uitleg, was hier volgens de Hoge Raad geen sprake van omdat uit de wetsgeschiedenis niet duidelijk is gemaakt waarom de Nederlandse wetgever bij de
implementatie gebruik heeft gemaakt van het begrip werkgever in plaats van vervreemder. Door de Albron-zaak is tevens discussie ontstaan over welke vormen van tewerkstelling eveneens
gekwalificeerd kunnen worden als arbeidsbetrekking. Op basis van literatuur- en
jurisprudentieonderzoek kan worden beargumenteerd dat een werknemer die op basis van uitzenden of detacheren tewerkgesteld is niet mee overgaan met de derde ex artikel 7:663 BW. In geval van
Hoofdstuk V Eindoordeel | 39
uitzenden en detacheren staat de allocatiefunctie en flexibiliteit voorop. Zodoende is in deze vormen van tewerkstelling de permanentheid/exclusiviteit alsmede de duurzaamheid ver gezocht. Ten aanzien van de meest voorkomende variant van payrollen kan de werknemer in geval van overgang van onderneming ook onder de werking van artikel 7:663 BW vallen. Hetzij doordat de werknemer een arbeidsovereenkomst met de derde heeft omdat voldaan is aan de vereisten ex artikel 7:610 BW waardoor hij ‘gewoon’ mee overgaat. Hetzij doordat de werknemer een arbeidsbetrekking heeft nu deze variant vergelijkbaar is met de intra-concern gedetacheerde werknemer. Bij de ZZP’er is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst maar een overeenkomst van opdracht. Toch is het denkbaar dat de ZZP’er onder de werking van artikel 7:663 BW valt in geval van overgang van onderneming. Hetzij omdat de ZZP’er een arbeidsovereenkomst blijkt te hebben waardoor deze als werknemer ex artikel 7:663 BW mee overgaat. Hetzij omdat de (onzuivere) overeenkomst van opdracht op grond van het Albron-arrest als arbeidsbetrekking kan worden gekwalificeerd.
Uit het veldonderzoek blijkt dat Randstad en PCH begrip hebben voor de uitspraak in de Albron-zaak. Randstad meent dat elke zaak en daarmee elke tewerkstellingsvorm per geval dient te worden
beoordeeld. Men kan niet één tewerkstellingsvorm vanwege een aantal (negatieve) uitspraken stellen dat het daardoor de heersende leer is. Van uitzenden en detacheren is volgens PCH geen sprake van een permanente arbeidsbetrekking met de derde, maar payrollen blijft een grijs gebied. VPO onderscheidt payrollen in verschillende varianten. Payrollen zal volgens hen niet onder de Albron- noemer vallen indien deze voldoet aan het VPO-keurmerk. In de zaken die bij de verschillende rechters zijn voorgekomen voldeed men niet aan het zogenoemde kenmerk en kwalificeert VPO hen als een constructie die niet overeenkomt met de doelstelling van payrollen dan wel VPO.
V.2 Conclusie
Begin van deze scriptie is de volgende onderzoeksvraag voorgelegd: “Wat is de reikwijdte van het werknemersbegrip bij een overgang van onderneming ex artikel 7:663 BW na de richtlijnconforme interpretatie van de Hoge Raad in de Albron-zaak en wordt hierdoor de flexibiliteit van het personeelsbestand van de onderneming beperkt?”
Op basis van literatuur-, jurisprudentie- en veldonderzoek kan worden geconcludeerd dat de reikwijdte van het werknemersbegrip ex artikel 7:663 BW groter is na het Albron-arrest. Naast de werknemer die werkzaam is bij en een arbeidsovereenkomst heeft met de vervreemder van de overgegane
onderneming en de intra-concern gedetacheerde werknemer, is het denkbaar dat ook andere vormen van tewerkstelling in geval van overgang van onderneming onder de beschermende werking van dit artikel vallen. Dit is echter casuïstiek en afhankelijk hoe men de begrippen permanent/exclusief en duurzaam interpreteert.
Hoofdstuk V Eindoordeel | 40
Op basis van voorgaand en de uitkomst van het veldonderzoek is het aannemelijk dat ondernemingen bewuster zullen worden over de wijze waarop zij hun personeelsbestand inrichten. Bepaalde vormen van tewerkstelling zullen een onderneming namelijk minder flexibel en bijgevolg minder aantrekkelijk maken voor overname. Het is daardoor voorstelbaar dat een onderneming steeds vaker zal kiezen voor een tewerkstellingsvorm waarbij geen sprake is van een arbeidsbetrekking. Hierbij kan worden gedacht aan tijdelijke tewerkstelling (zoals uitzendkrachten), werken met detacheringsbureaus die niet enkel als “papieren” werkgever fungeren, een bepaalde vorm van payrollen en werken met de “echte” ZZP’er. Hierdoor is en blijft de onderneming aantrekkelijk in geval van een overname aangezien de verkrijger niet wordt geconfronteerd met duur en onwenselijk personeel. Die werknemers vallen immers niet onder de beschermende werking van artikel 7:663 BW. Gevolg is echter wel dat de ondernemingen beperkt worden op de wijze waarop zij invulling geven aan hun personeelsbestand. Maar het staat in elk geval buiten kijf dat de Albron-zaak als voorbeeldfunctie zal fungeren voor andere ondernemingen.
Jurisprudentielijst en Kamerstukken | 41
#Hof van Justitie van de Europese Unie (voorheen Europese Gemeenschap) HvJ EG 5 februari 1963, nr. C-26/62 (Van Gend & Loos).
HvJ EG 15 juni 1964, nr. C-6/64 (Costa/ENEL).
HvJ EG 10 april 1984, nr. C-14/83 (Van Colson & Kamann). HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 900 (Abels).
HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 902 (Botzen). HvJ EG 7 februari 1985, nr. C-19/83 (Wendelboe).
HvJ EG 2 december 1986, nr. C-239/85 (Commissie/België). HvJ EG 18 maart 1987, NJ 1987, 502 (Spijkers).
HvJ EG 17 december 1987, nr. C-287/86 (Ny Mølle Kro). HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990, 423 (Daddy’s Dance Hall). HvJ EG 25 juli 1991, NJ 1994, 168 (d’Urso).
HvJ EG 19 november 1991, nr. C-6/90 (Francovich). HvJ EG 14 april 1994, nr. C-392/92 (Schmidt). HvJ EG 11 maart 1997, NJ 1998, 377 (Süzen).
HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/225 (Collino & Chiappero). HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68 (Finse busmaatschappijen). HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/47 (Temco).
HvJ EG 20 november 2003, JAR 2003/298 (Sodexho). HvJ EG 26 mei 2005, JAR 2005/205 (Celtec).
HvJ EG 15 december 2005, JAR 2006/19 (Securicor). HvJ EG 4 juli 2006, nr. C-212/04 (Adeneler). HvJ EG 26 september 1996, nr. C-168/95 (Arcaro). HvJ EG 13 september 2007, nr. C-458/05 (Jouini). HvJ EU 19 januari 2010, nr. C-555/07 (Kücükdeveci). HvJ EU 21 oktober 2010, nr. C-242/09 (Albron/FNV). HvJ EU 20 januari 2011, nr. C-463/09 (Clece). #Hoge Raad HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 (Groen/Schroevers). HR 5 april 2002, NJ 2003, 124 (ABN AMRO/Malhi). HR 10 december 2004, NJ 2005, 239 (Diosynth/Groot). HR 10 december 2004, JAR 2005/13 (Process House). HR 11 februari 2005, JAR 2005/67 (Memedovic). HR 5 april 2013, LJN BZ1780 (Albron/FNV).
Jurisprudentielijst en Kamerstukken | 42
#Gerechtshof
Hof Amsterdam, 29 mei 2008, LJN BE9756. Hof Amsterdam, 30 juni 2009, LJN BJ3475.
#Rechtbank
Rb. Arnhem (pres.) 29 oktober 1982, NJ 1982/619. Rb. ’s-Gravenhage (vzr.) 22 februari 2005, LJN AS7198. Rb. Rotterdam (pres.) 24 april 1997, JAR 1997/118. Rb. Den Haag, 26 juni 2013, nr. C-09/433443.
#Kantonrechter
Ktr. Utrecht, 15 maart 2006, LJN AV8231. Ktr. Rotterdam 21 december 2012, JAR 2013/46.
#Kamerstukken
Kamerstukken II 1980-1981, 15 940. Kamerstukken II 2000-2001, 27 469. Kamerstukken II 1996-1997, 25 263. Kamerstukken II 1996-1997, 25 264.
Literatuurlijst | 43
#Boeken & artikelen Beltzer 2003
R.M. Beltzer, ‘Overgang van onderneming’, dare.uva.nl/document/39358.
Beltzer 2007
R.M. Beltzer, ‘Dertig jaar overgang van onderneming – een lijst van wensen’, SMA 2007, reader Arbeidsrecht in overnames en reorganisaties.
Beltzer & Haanappel 2010
R. M. Beltzer & I.A. Haanappel, ‘Het Hof van Justitie en zijn benigna interpretatio van werkgever en werknemer’, ArA 2011-1,
Beltzer & Holtzer 2001
R.M. Beltzer & M. Holtzer, ‘Het wetsvoorstel overgang van onderneming: de niet te onderschatten invloed van Richtlijn 98/50 EG’, SMA 2001-4, dare.uva.nl/document/39326.
Beltzer & Zwemmer 2013
R.M. Beltzer & J.P.H. Zwemmer, ‘Albron/Roest – All’s well that ends well’, BJu Tijdschriften 2013 (21) 2, dare.uva.nl/document/493807.
Bouwens & Witteveen 2011
W.H.A.C.M. Bouwens, A.P.P. Witteveen, ‘Het Albron-arrest: Lees maar, er staat niet wat er staat’, TAP 2011-1, opmaatarbeidsrecht.sdu.nl.
Van Drongelen e.a. 2009
J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 2, Zutphen: Paris 2009.
Even 2009
J.H. Even, ‘Van overgang van onderneming en doelredeneringen: Twee recente uitspraken van het Hof van Justitie’, TAP 2009-5, navigator.kluwer.nl.
Even 2012
J.H. Even, ‘Richtlijnconform of contra legem: that's the question’, TAP 2012-3, opmaatarbeidsrecht.sdu.nl.
Hartkamp, Sieburgh & Keus 2007
A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh & L.A.D. Keus, De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht (serie Onderneming en Recht, deel 42-I), Deventer: Kluwer 2007.
Literatuurlijst | 44
Hartkamp, Sieburgh & Keus 2007
A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh & L.A.D. Keus, De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht (serie Onderneming en Recht, deel 42-II), Deventer: Kluwer 2007.
Van den Hoek & Cohen 2008
B. van den Hoek & M. Cohen, Flexibele arbeidsrelaties. Waar kiest u voor?, Den Haag: SDU Uitgevers 2008.
Holtzer 2011
M. Holtzer, ‘Enige praktische consequenties van het Albron-arrest van het Hof van Justitie’, ArbeidsRecht 2011-19, navigator.kluwer.nl.
Van Houte 2011
Y.A.E. van Houte, ‘Uitzending en payrolling; overeenkomst en verschil’, ArbeidsRecht 2011-katern, navigator.kluwer.nl.
Knipschild 2008
E. Knipschild, ‘Permanente detachering in concernverband en overgang van onderneming’, ArbeidsRecht 2008-12, navigator.kluwer.nl.
Knipschild & van Fenema 2011
E. Knipschild, E.C. van Fenema, ‘Albron: over de vervreemder, de arbeidsbetrekking en de beschermingsgedachte’, TAP 2011-1, navigator.kluwer.nl.
Kote 2011
C.J.M.W. Kote, ‘Permanent gedetacheerde werknemer in concernverhouding niet meer vogelvrij bij overgang van onderneming. Een bespreking van het arrest Albron (zaak C-242/09)’, NtEr 2011-1, navigator.kluwer.nl.
Van Lammeren 2013
B. van Lammeren, ‘Rechters kijken vaker door constructies heen’, OR informatie 2013-5, www.recht.nl.
Nieuwenhuis & Stolker 2011
J.H. Nieuwehuis & C.J.J.M. Stolker, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek. Boeken 6, 7, 8 en 10, Deventer: Kluwer 2011.
Nijhuis 2009
Literatuurlijst | 45
Pennings 2007
F.J.L. Pennings, Nederlands arbeidsrecht in een internationale context (serie Monografieën Sociaal Recht, deel 43), Deventer: Kluwer 2007.
Prinssen 2004
J.M. Prinssen, Doorwerking van Europees Recht. De verhouding tussen directe werking, conforme interpretatie en overheidsaansprakelijkheid (serie Europese Monografieën, deel 73), Deventer: Kluwer 2004.
Rutgers & Noordhoven 2010
D.J. Rutgers & T.L.C.W. Noordhoven, ‘Hof van Justitie: permanent gedetacheerde werknemers worden beschermd bij overgang van onderneming’, Bb 2010-53, navigator.kluwer.nl.
Sagel 2004
S.F. Sagel, ‘Overname van personeel en overgang van onderneming: oorzaak of gevolg?’, Tijdschrift voor Sociaal Recht 2004-4, navigator.kluwer.nl.
Schaink 2011
P.R.W. Schaink, ‘Het Albron-arrest in faillissementsrechtelijk perspectief’, TvI 2011-3, navigator.kluwer.nl.
Schoenmaker-Tijsseling 2007
E. Schoenmaker-Tijsseling, ‘Overeenkomst van opdracht of toch een arbeidsovereenkomst’, Recht toe Recht aan 2007-4, www.recht.nl.
Steevens 2007
L.G.M. Steevens, Elementair belastingrecht, Deventer: Kluwer 2007. Van Straalen 1999
P.W. van Straalen, Behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming (serie Monografieën Sociaal Recht, deel 19), Deventer: Kluwer 1999.
Veldkamp 2011
A.G. Veldkamp, ‘Permanent gedetacheerde werknemer gaat mee bij overgang onderneming’, TRA 2011-9, tijdschriftenrechtenarbeid.nl.
Verburg e.a. 2013
L.G. Verburg, Arbeidsrechteljke aspecten van een reorganisatie (serie Monografieën Sociaal Recht, deel 31), Deventer: Kluwer 2013.
Literatuurlijst | 46
Wissink 2001
M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht, Deventer: Kluwer 2001.
Zwemmer 2009
J.P.H. Zwemmer, ‘Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is’, TRA 2009-2, navigator.kluwer.nl.
Zwemmer 2010
J.P.H. Zwemmer, ‘De payrollonderneming, de inlener en het werkgeverschap in de (lagere) jurisprudentie’, TAP 2010-1, opmaatarbeidsrecht.sdu.nl.
Zwemmer 2011
J.P.H. Zwemmer, ‘Het Albron-arrest, de contractuele werkgever versus de niet-contractuele werkgever en de mogelijke gevolgen voor andere uitzendvarianten’, TRA 2011-4, navigator.kluwer.nl.
Zwemmer 2012
J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap, Deventer: Kluwer 2012.
Zwemmer 2013
J.P.H. Zwemmer, ‘Payrolling: wie is de werkgever en welke verplichtingen hebben het payrollbedrijf en de opdrachtgever jegens de werknemer?’, Verkeersrecht 2013-5, dare.uva.nl/record/448962.
#Rapporten Zandvliet 2013
K. Zandvliet, ZZP tussen werknemer en ondernemer (Eindrapport i.o.v. Ministerie van Economische Zaken), Rotterdam: SERO BV 2013.
#Websites www.belastingdienst.nl eur-lex.europa.eu www.fnvzzp.nl www.kvk.nl www.mkbservicedesk.nl opmaatarbeidsrecht.sdu.nl www.overheid.nl www.recht.nl www.rechtspraak.nl www.rijksoverheid.nl www.statengeneraaldigitaal.nl www.uwv.nl www.vandale.nl www.werk.nl