#Albron # Heineken : de reikwijdte van het werknemersbegrip ex artikel 7:663 BW en de invloed op de flexibiliteit van het personeelsbestand van de onderneming

(1)

#ALBRON #HEINEKEN

De reikwijdte van het werknemersbegrip ex artikel 7:663 BW en de invloed

op de flexibiliteit van het personeelsbestand van de onderneming

(2)

Titel: #Albron #Heineken

Ondertitel: De reikwijdte van het werknemersbegrip ex artikel 7:663 BW en de invloed op de flexibiliteit van het personeelsbestand van de onderneming

Naam: S.R. (Sabrina) Nahar

Datum: 28 februari 2014

Studentnummer: 6164676

Faculteit: Universiteit van Amsterdam

Opleiding: Master Privaatrechtelijke rechtspraktijk

Vak: Masterscriptie (10 ECTS)

(3)

Inhoudsopgave | 3

Voorwoord | 5

Inleiding, onderzoeksvraag en opzet | 6

Hoofdstuk I Implementatie van Richtlijn 2001/23 in het Burgerlijk Wetboek I.1 Richtlijn 2001/23 nader bekeken

I.1.1 Overgang van onderneming ex artikel 1 richtlijn I.1.2 Vervreemder en verkrijger ex artikel 2 richtlijn

I.1.3 Bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking ex artikel 3 richtlijn I.1.4 Behoud van rechten en verplichtingen ex artikel 3 richtlijn

I.2. Burgerlijk Wetboek boek 7 nader bekeken

I.2.1 Overgang van onderneming ex artikel 7:662 BW

I.2.2 Werkgever versus vervreemder en verkrijger ex artikel 7:663 BW I.2.3 Arbeidsovereenkomst versus arbeidsbetrekking ex artikel 7:610 BW I.2.4 Behoud van rechten en verplichtingen ex artikel 7:663 BW

| 8 | 8 | 12 | 13 | 13 | 14 | 14 | 15 | 15 | 16 Hoofdstuk II De Albron-zaak en de richtlijnconforme interpretatie

II.1 Voorzieningenrechter Rechtbank ‘s-Gravenhage 22 februari 2005 II.2 Kantonrechter Utrecht 15 maart 2006

II.3 Gerechtshof Amsterdam 29 mei 2008 II.4 Gerechtshof Amsterdam 30 juni 2009 II.5 Hof van Justitie EU 21 oktober 2010 II.6 Gerechtshof Amsterdam 25 oktober 2011 II.7 Hoge Raad 5 april 2013

II.8 De richtlijnconforme interpretatie nader bekeken

| 17 | 18 | 19 | 20 | 21 | 21 | 22 | 23 Hoofdstuk III Praktische consequenties ex artikel 7:663 BW

III.1 Intra-concern detacheren nader bekeken III.2 Uitzenden

| 26 | 27

(4)

Inhoudsopgave | 4 III.3 Detacheren III.4 Payrollen III.5 ZZP | 28 | 30 | 31 Hoofdstuk IV Perceptie van de praktijk op Albron en de praktische consequenties

IV.1 Randstad

IV.2 Vereniging Payroll Ondernemingen IV.3 PCH Parking & Facility Services

| 34 | 35 | 36 Hoofdstuk V Eindoordeel V.1 Samenvatting V.2 Conclusie | 38 | 39 Jurisprudentielijst en Kamerstukken | 41 Literatuurlijst | 43

(5)

Voorwoord | 5

In de periode februari 2013 tot april 2013 heb ik het mastervak Arbeidsrecht in overnames en reorganisaties aan de Universiteit van Amsterdam gevolgd en behaald. De door mr. Zwemmer verzorgde werkcolleges hebben mijn enthousiasme voor dit onderdeel van het arbeidsrecht

aangewakkerd, in het bijzonder voor de invloed van de Albron-zaak. Dit was voor mij dan ook een reden om over laatstgenoemde zaak een masterscriptie te schrijven.

Gezien de bewonderenswaardige expertise van mr. Zwemmer heb ik hem benaderd om mij te begeleiden bij het schrijven van deze scriptie.1 Dankzij zijn feedback durf ik deze scriptie te presenteren, waarvoor dank.

Daarnaast wil ik nog een aantal andere personen bedanken zonder wier kennis en tijd mijn veldonderzoek niet kon plaatsvinden:2

- Mr. Van Haren (HR manager) en mw. Streng (HR medewerker) namens PCH Parking & Facility Services

- Mr. Van der Herberg (Directeur Sociale en Juridische zaken) namens Randstad

- Mr. Van Houte (Advocaat/Directeur Juridische zaken Randstad) en mr. Smeets (Juridische zaken/montering ABU) namens Vereniging Payroll Ondernemingen

Amsterdam, februari 2014 Sabrina Romana Nahar

1_{Zwemmer 2012, p. 417} 2

(6)

Inleiding, onderzoeksvraag en opzet | 6

Denkbaar is dat menig ondernemer na de uitspraak van de Hoge Raad van 5 april 2013 bij Heineken niet alleen meer aan bier denkt. Op deze datum is er een arrest gewezen in de Albron-zaak waardoor Heineken ook kan worden geassocieerd met de reikwijdte van het werknemersbegrip ex artikel 7:663 BW.3 Conform dit artikel gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Hetgeen in artikel 7:663 BW is bepaald, is in 1981 bij de voorloper van de Europese richtlijn 2001/23/EG (hierna afgekort als richtlijn) in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd. Deze richtlijn regelt het behoud van de rechten van de werknemers in geval van overgang van onderneming. Hoewel de implementatie van deze richtlijn ruim dertig jaar geleden heeft plaatsgevonden, levert de toepassing hiervan nog steeds problemen op in de praktijk. Dit blijkt uit het groot aantal prejudiciële vragen dat tot op de dag van vandaag over de richtlijn wordt gesteld.4 De vraag of de intra-concern gedetacheerde werknemer onder de beschermende werking van artikel 7:663 BW valt, stond centraal in de Albron-zaak.

In deze zaak had werknemer Roest (hierna afgekort als Roest) sedert 1985 met Heineken Nederlands Beheer BV (hierna afgekort als HNB) een arbeidsovereenkomst maar werd hij via intra-concern detachering als cateringmedewerker tewerkgesteld bij Heineken Nederland BV. HNB fungeert derhalve als werkgever binnen een groep ex artikel 2:24b BW die haar werknemers door middel van intra-concern detacheren bij één van haar tot de groepbehorende maatschappijen tewerkstelt. In maart 2005 werden de cateringactiviteiten die bij Heineken Nederland BV waren ondergebracht, uitbesteed aan Albron Catering BV (hierna afgekort als Albron). De arbeidsovereenkomst tussen HNB en Roest werd beëindigd en Roest sloot een arbeidsovereenkomst met Albron. Roest trad zodoende maart 2005 in dienst bij Albron. Ondanks het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst met Albron, stelde Roest zich op het standpunt dat er door de uitbesteding van de cateringactiviteiten sprake was van overgang van onderneming ex artikel 7:662 BW. Hierdoor zou Roest onder de beschermende werking van artikel 7:663 BW vallen zodat zijn arbeidsvoorwaarden van Heineken van rechtswege op Albron overgingen. Doordat Albron een andere mening was toegedaan, heeft Roest zich tot de rechter gewend. De discussie tussen Roest en Albron is vervolgens op alle rechterlijke niveaus behandeld en op 5 april 2013, ruim acht jaar later, heeft de Hoge Raad hierover een arrest gewezen.5

De uitspraak van de Hoge Raad in de Albron-zaak heeft grote gevolgen voor de reikwijdte van het werknemersbegrip als bedoeld in artikel 7:663 BW. Voorheen viel immers enkel de werknemer die werkzaam is bij en een arbeidsovereenkomst heeft met de werkgever in de overgegane onderneming onder de werking van artikel 7:663 BW. Na deze uitspraak valt ook de intra-concern

3

HR 5 april 2013, LJN: BZ1780 ook bekend als de Heineken-zaak.

4

http://juridischdagblad.nl/content/view/12213/53/ > betreft het aantal gestelde prejudiciële vragen in het algemeen.

5

Rb. ’s-Gravenhage (vzr.) 22 februari 2005, LJN: AS7198; Ktr. Utrecht, 15 maart 2006, LJN AV8231; Hof Amsterdam, 29 mei 2008, LJN BE9756; HvJ EU 21 oktober 2010, nr. C-242/09 (Albron/FNV); Hof Amsterdam, 25 oktober 2011, LJN BU1290.

(7)

Inleiding, onderzoeksvraag en opzet | 7

gedetacheerde werknemer onder de beschermende werking van dit artikel. De vraag is wat dit betekent voor andere werknemers die eveneens bij een onderneming tewerkgesteld zijn zonder een

arbeidsovereenkomst met de werkgever van de overgegane onderneming te hebben, zoals een de uitzendkracht of een payroll-werknemer. De beantwoording daarvan leidt zodoende tot een herkwalificatie van het werknemersbegrip ex artikel 7:663 BW. Daarnaast is denkbaar dat de bedrijfsvoering dan wel –vrijheid van ondernemingen door de herkwalificatie van het werknemersbegrip wordt beperkt. Als namelijk door de herkwalificatie andere vormen van

tewerkstelling ook onder de beschermende werking van artikel 7:663 BW vallen, is de flexibiliteit van het personeelsbestand in het geding.

Om de gevolgen van het arrest inzichtelijk te maken, heb ik de volgende onderzoeksvraag

geformuleerd: “Wat is de reikwijdte van het werknemersbegrip bij een overgang van onderneming ex artikel 7:663 BW na de richtlijnconforme interpretatie van de Hoge Raad in de Albron-zaak en wordt hierdoor de flexibiliteit van het personeelsbestand van de onderneming beperkt?”

Om de onderzoeksvraag te beantwoorden zal, om te beginnen, in hoofdstuk I artikel 3 richtlijn en de implementatie daarvan in artikel 7:663 BW worden besproken. De focus zal liggen op de uitleg van de juridische begrippen van beide artikelen door gebruik te maken van relevante literatuur en

jurisprudentie. In hoofdstuk II wordt de Albron-zaak besproken waarbij alle uitspraken – van 2005 tot en met 2013 – de revue zullen passeren en wordt tevens aandacht besteed aan het leerstuk

richtlijnconforme interpretatie. Vervolgens worden in hoofdstuk III de praktische consequenties voor artikel 7:663 BW onder de loep genomen waarbij de nadruk ligt op intra-concern detacheren,

uitzenden, detacheren, payrollen en de zelfstandige zonder personeel (hierna afgekort als ZZP’er). Daarna wordt in hoofdstuk IV de perceptie van de praktijk over de (mogelijke gevolgen van de) Albron-zaak geanalyseerd naar aanleiding van een veldonderzoek. Ten slotte wordt in hoofdstuk V een samenvatting van de voorgaande hoofdstukken gegeven en zal het hoofdstuk worden afgesloten met een conclusie waarin wordt getracht een concreet antwoord te geven op de onderzoeksvraag.

(8)

Hoofdstuk I Implementatie van Richtlijn 2001/23 in het Burgerlijk Wetboek | 8

I.1 Richtlijn 2001/23 nader bekeken

Nederland is één van de 28 landen die als lidstaat tot de Europese Unie (hierna afgekort als Unie) wordt gerekend.6 De Unie heeft de insteek en (exclusieve of gedeelde) bevoegdheid een

gemeenschappelijk beleid te voeren ten aanzien van een aantal gebieden waaronder de interne markt.7 Op grond van artikel 288 VWEU kan dat onder andere door middel van een door de Unie uit te vaardigen richtlijn. Een richtlijn is “verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, doch aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen.”8

Eén van de richtlijnen die is vastgesteld door de Raad van de Unie is de eerdergenoemde Richtlijn 2001/23/EG. Deze richtlijn stelt de onderlinge aanpassing van de wetgeving der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van onderneming of vestigingen vast. Voorloper van deze richtlijn was de Richtlijn 77/187/EEG welke was vastgesteld “teneinde de harmonisatie te bevorderen van de nationale wetgevingen waarbij het behoud van de rechten van de werknemers wordt gewaarborgd” bij een overgang van onderneming.9 Vaststelling van deze richtlijn was naar aanleiding van de veranderingen die in de jaren zeventig op de arbeidsmarkt plaatsvonden. Naast de negatieve gevolgen van die veranderingen moesten namelijk ook de grote verschillen in nationale wetgevingen en het

grensoverschrijdende karakter van veel fusies worden beschermd.10 Uiteindelijk is in maart 2001 de Richtlijn 77/187/EEG ingetrokken en vervangen door de huidige en herziene richtlijn.11 Wanneer hierna wordt verwezen naar de richtlijn wordt daarmee gedoeld op laatstgenoemde versie.

I.1.1 Overgang van onderneming ex artikel 1 richtlijn

In artikel 3 lid 1 richtlijn is aangegeven dat “de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of

arbeidsbetrekking, door deze overgang op de verkrijger overgaan.” Voor de bespreking van dit artikel is het echter praktischer om eerst stil te staan bij artikel 1 richtlijn. Immers, is er geen sprake van “overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie”, dan is de gehele richtlijn niet van toepassing.12

6

Sinds de toetreding van Kroatië op 1 juli 2013 bestaat de Unie uit 28 lidstaten; Europa.eu/about-eu/countries/member-countries/index_nl.htm.

7

Preambule en artikelen 2-6 VWEU.

8

Artikel 288 derde alinea VWEU.

9

PbEG 12 maart 2001, L 82/16.

10

Van Straalen 1999, p. 8; Zie ook Even 2009, p. 174-175.

11

Voorloper was de PbEG 12 maart 2001, L 82/16; De inhoudelijke bespreking van Richtlijn 98/50/EG tot wijziging van Richtlijn 77/187/EEG wordt in deze scriptie buiten beschouwing gelaten. Kortheidshalve vermeld ik enkel dat de huidige richtlijn de Richtlijn 98/50/EG inhoudelijk niet heeft gewijzigd, maar enkel is vernummerd en tekstueel aangepast; Zie ook Beltzer & Holtzer 2001; Zie ook europa.eu > reference: IP/95/343 > date: 6/4/1995; PbEG 20 december 2000, L 367/21.

12

Artikel 1 lid 1 onder a richtlijn; De bespreking van de overdracht van een insolvente onderneming wordt in deze scriptie niet besproken. Dat geldt tevens voor een overdracht krachtens fusie. Wat betreft splitsing: Splitsing wordt niet expliciet benoemd in deze richtlijn, maar op basis van de verwijzing in artikel 11 richtlijn 82/891/EEG is de richtlijn alsnog van

(9)

De strekking van (onder andere) artikel 1 lid 1 richtlijn is echter nog niet eenduidig. Dat blijkt uit de vele prejudiciële vragen die aan het Hof van Justitie (hierna afgekort als HvJ) worden gesteld.13 Gezien de probleemstelling in deze scriptie zal in de navolgende (sub)paragrafen enkel worden stilgestaan bij de begrippen die uitleg behoeven voor de beantwoording van de probleemstelling.

 Overdracht krachtens overeenkomst

In de richtlijn is niet nader gedefinieerd wat onder de overdracht krachtens overeenkomst moet worden verstaan. Wel blijkt uit het voorstel van de Commissie bij de Richtlijn 77/187/EEG dat een

koopovereenkomst, huurovereenkomst, pachtovereenkomst of vruchtgebruikovereenkomst tot een overeenkomst krachtens overdracht wordt gerekend.14 Dat ook deze definitie onvoldoende was, blijkt uit onder andere de arresten Ny Mølle Kro, Daddy’s Dance Hall en Collino & Chiappero.15 Hierin gaf het HvJ uitleg over wanneer er ook sprake is van een overdracht krachtens overeenkomst.

In het eerste arrest, waarin een pachtovereenkomst van de onderneming eenzijdig werd opgezegd en diezelfde onderneming na enige tijd weer werd geopend, oordeelde het HvJ dat een dergelijke

rechtshandeling een overdracht krachtens overeenkomst tot gevolg had.16 Beoogd wordt immers dat de werknemers bij verandering van ondernemer beschermd moet worden doordat zij zich ook tegenover de verkrijger kunnen beroepen op behoud van hun rechten. Een overdracht van de eigendom van de onderneming is daarbij niet van belang.17 Vergelijkbaar is het Daddy’s Dance Hall-arrest waarbij de overdracht gefaseerd verliep. In deze zaak was sprake van een niet-overdraagbare pachtovereenkomst tussen een vennootschap en de eigenaar van het betreffende restaurant. De pachtovereenkomst werd ontbonden en het personeel werd ontslagen. De eigenaar sloot vervolgens een pachtovereenkomst met Daddy’s Dance Hall welke het personeel weer in dienst nam. Het HvJ oordeelde dat wanneer de pachtondernemer zijn hoedanigheid als ondernemer verliest en een derde, in casu Daddy’s Dance Hall, een nieuwe pachtovereenkomst met de eigenaar van de onderneming aangaat deze transactie ook moet worden aangemerkt als een overdracht krachtens overeenkomst in de zin van de richtlijn.18 Dat was tevens het geval in het Collino & Chiappero-arrest. Hier werd een Italiaanse overheidsdienst overgenomen door een krachtens de wet opgerichte rechtsopvolger die vervolgens weer werd overgenomen door (de rechtsvoorganger van) Telecom Italia.

toepassing ten aanzien van de bescherming van de werknemers. Volledigheidshalve wijs ik erop dat waar in deze scriptie wordt gesproken over onderneming, men ook vestiging of onderdeel van de onderneming/vestiging kan lezen.

13

Van Straalen 1999, p. 35-39; Even 2009, p. 174.

14

Van Straalen 1999, p. 46; Beltzer 2003.

15

HvJ EG 17 december 1987, nr. C-287/86 (Ny Mølle Kro); HvJ EG 10 januari 1988, nr. C-324/86 (Daddy’s Dance Hall); HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/225 (Collino & Chiappero).

16

Er dient ook te zijn voldaan aan de overige vereisten van overgang van onderneming; HvJ EG 17 december 1987, nr. C-287/86 (Ny Mølle Kro), dictum onder 2 en 3.

17_{HvJ EG 17 december 1987, nr. C-287/86 (Ny Mølle Kro), r.o. 12.} 18

(10)

Uit eerdergenoemde arresten, alsook uit de arresten Sophie Redmond Stichting en Sodexho, kan

worden geconcludeerd dat feitelijk “iedere (juridisch relevante) handeling” zoals “een overeenkomst, een opzegging, een beschikking, een rechterlijke uitspraak en een wetsbesluit” kan leiden tot een overgang krachtens overeenkomst in de zin van de richtlijn.19

 Overgang door behoud van identiteit

Om te spreken van een overgang als bedoeld in de richtlijn, stelt artikel 1 lid 1 onder b richtlijn dat dit aan de orde is wanneer de voortgezette onderneming (economische eenheid) haar identiteit behoudt.20 In het Spijkers-arrest heeft het HvJ zich hierover uitgelaten.21 Volgens het HvJ dient het behoud van de identiteit te worden beoordeeld, omdat niet reeds“van een overgang van onderneming, een vestiging of een onderdeel daarvan, [kan worden gesproken] wanneer enkel de activa ervan zijn vervreemd.” Er dient te worden onderzocht of de betreffende onderneming “in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten.”22

Zoals in de hiervoor geciteerde rechtsoverweging is aangegeven, kan van behoud van identiteit slechts sprake zijn wanneer het gaat om de vervreemding van een onderneming die door de verkrijger wordt voortgezet. Om tot de conclusie te kunnen komen dat sprake is van een overgang van onderneming waarbij haar identiteit is behouden, is er door het HvJ een aantal (niet limitatieve of cumulatieve) factoren genoemd in rechtsoverwegingen 13-14. Deze “factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld.” Het HvJ noemde de volgende factoren:

- De aard van de betrokken onderneming of vestiging;

- Overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen; - De waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht; - Overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer; - Overdragen van de klantenkring;

- De mate waarin de activiteiten vóór en ná de overdracht met elkaar overeenkomen; - De duur van een eventuele onderbreking van de activiteiten.

Ondanks de door het HvJ genoemde factoren blijft het lastig voor rechters om vast te stellen of er sprake is van een overgang van onderneming. Dat blijkt onder andere uit de navolgende arresten waarbij de factoren van het Spijkers-arrest werden gebruikt bij de beoordeling van de toepasselijkheid van artikel 7:662 BW.

19

HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/225 (Collino & Chiappero), dictum onder 1; HvJ EG 19 mei 1992, nr. C-29/91 (Sophie Redmond Stichting) > verstrekking van een subsidie aan een nieuwe stichting, na beëindiging van de verstrekking van diezelfde subsidie aan een andere stichting, waarbij de activiteiten van beide stichtingen hetzelfde was; Verburg e.a. 2013, p. 139; HvJ EG 20 november 2003, JAR 2003/298 (Sodexho) > toevertrouwen van het volledige beheer van de catering aan een ondernemer, na het opzeggen van dezelfde overeenkomst met de eerste ondernemer.

20

Wel onder voorbehoud van hetgeen is bepaald in artikel 1 lid 1 onder a richtlijn.

21_{HvJ EG 18 maart 1987, NJ 1987, 502 (Spijkers).} 22

(11)

Bij het beoordelen van de vraag of de identiteit van de onderneming behouden is gebleven onderscheid worden gemaakt in kapitaalintensieve en arbeidsintensieve onderneming.23 Van een kapitaalintensieve onderneming is sprake als de activa noodzakelijk is om de activiteit van de onderneming uit te oefenen. Van een arbeidsintensieve onderneming is sprake wanneer de activa van geringe waarde of betekenis is om de activiteit van de onderneming uit te oefenen.

Een klassiek voorbeeld van een arbeidsintensieve onderneming is een schoonmaakonderneming. In deze onderneming (en andere arbeidsintensieve ondernemingen) is het personeel noodzakelijk voor het uitvoeren van de activiteiten van de onderneming. Ook wel het derde Spijkers-criterium: overname personeel door verkrijger.24 In tegenstelling tot wat de eerste jaren na het Spijkers-arrest werd gedacht, hoeft er bij een arbeidsintensieve onderneming geen sprake te zijn van de overdracht van materiële activa, aldus het HvJ in het Schmidt-arrest.25 Deze gedachtegang werd in het Süzen-arrest echter genuanceerd. In dit arrest oordeelde het HvJ dat toch ook naar de andere factoren moest worden gekeken om de identiteit van de onderneming te beoordelen, “zoals de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering of, in voorkomend geval, de beschikbare

productiemiddelen.” 26

Indien belangrijke activa, materieel of immaterieel, niet wordt overgedragen en de verkrijger “niet een wezenlijk deel van het personeel overneemt dat de vervreemder speciaal voor de uitvoering ervan had ingezet”, vindt de richtlijn geen toepassing.27 Hieruit volgt dat er toch een samenhang is tussen personeel en (im)materiële activa, maar de overdracht van personeel is de doorslaggevende factor bij de beoordeling van identiteitsbehoud in geval van overgang van overgang van een arbeidsintensieve onderneming.28

De overdracht van materiële activa is echter wel noodzakelijk bij een kapitaalintensieve onderneming. In de rechtspraak is uitgemaakt dat een bewakingsonderneming en een busonderneming in ieder geval kapitaalintensief zijn.29 In Securicor had de Duitse Staat luchtvaartbeveiligingsapparatuur ter

beschikking gesteld alsook de opdracht van de voorgaande opdrachtnemer aan een nieuwe

opdrachtnemer.30 Het HvJ oordeelde in dit arrest dat indien de verkrijger de beschikking krijgt over de activa er ook sprake is van overgang van onderneming. De verkrijger hoeft dus niet eigenaar te worden van de activa, maar kan deze ook huren. In het Finse busmaatschappijen-arrest waarin de bussen, de materiële activa, de onderneming vormden, oordeelde het HvJ dat er in casu geen sprake

23

HvJ EG 20 november 2003, JAR 2003/298 (Sodexho) > onderscheid tussen een arbeidsintensieve en kapitaalintensieve onderneming. Ondanks het feit dat het personeel, de immateriële en materiële activa niet werd overgenomen, toch een overgang van onderneming van een kapitaalintensieve onderneming, r.o. 42 en 43.

24

HvJ EU 20 januari 2011, nr. C-463/09 (Clece) > het personeel van het voormalige schoonmaakbedrijf werd niet overgenomen door de Spaanse gemeente waardoor er, ondanks de identieke activiteiten, geen sprake was van een overgang van onderneming.

25

Verburg e.a. 2013, p. 133; HvJ EG 14 april 1994, nr. C-392/92 (Schmidt), r.o. 16.

26

HvJ EG 11 maart 1997, NJ 1998, 377 (Süzen) r.o. 15.

27

HvJ EG 11 maart 1997, NJ 1998, 377 (Süzen) r.o. 23.

28

Zie ook Sagel 2004, p. 161; HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/47 (Temco); Verslag van de Commissie 2007 SEC(2007) 812), p. 4.

29_{HvJ EG 20 november 2003, JAR 2003/298 (Sodexho) > een cateringonderneming is eveneens kapitaalintensief.} 30

(12)

was van een overgang van onderneming aangezien deze bussen niet overgingen.31 De overdracht van materiële activa is in kapitaalintensieve ondernemingen derhalve essentieel om van identiteitsbehoud te kunnen spreken.

De Spijkers-factoren overeenkomsten van ondernemingsactiviteiten en overgedragen

klantenkring worden vaak tezamen beoordeeld bij het onderzoek naar identiteitsbehoud. Wat betreft de onderbreking van de activiteiten is het nog altijd lastig om een termijn te stellen waarna de identiteit van de onderneming verloren gaat.32

I.1.2 Vervreemder en verkrijger ex artikel 2 richtlijn

Wanneer een onderneming overgaat, spreekt de richtlijn over een eigenaar in de hoedanigheid als vervreemder en verkrijger. De vervreemder is ex artikel 2 lid 1 onder a richtlijn “iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel van de onderneming of vestiging verliest.” De verkrijger is ex artikel 2 lid 1 onder b richtlijn de persoon die “de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel van de onderneming of vestiging verkrijgt.” Dat ook de uitleg van het begrip vervreemder niet helder is, blijkt uit de in hoofdstuk II te bespreken Albron-zaak.

Tot de Albron-zaak moest de vervreemder tevens de werkgever van de overgegane werknemer zijn. Dat wil zeggen: Het uitgangspunt was dat enkel de werknemer die werkzaam is bij en een

arbeidsovereenkomst heeft met de vervreemder van de overgegane onderneming mee overgaat naar de verkrijger. Ook wel het vereiste van de dubbele binding. De rechten van de overgegane werknemer voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst gaan dan van rechtswege over op de verkrijger.33 Deze gebondenheid van rechtswege is één van de voorbeelden waaruit blijkt dat de gehele richtlijn tot doel heeft de werknemers bij een overgang van onderneming te beschermen tegen ontslag of een

achteruitgang in de arbeidsvoorwaarden. Het kan volgens Van Straalen tevens worden beschouwd als een bewuste afwijking van het algemene beginsel dat aan een arbeidsovereenkomst

wilsovereenstemming ex artikel 6:217 BW ten grondslag moet liggen.34 Op basis hiervan zal

bijvoorbeeld een intra-concern gedetacheerde werknemer, een uitzendkracht of een payroll-werknemer niet mee overgaan in geval van overgang van onderneming. Zij zijn weliswaar werkzaam bij de vervreemder van de overgegane onderneming, maar hebben geen arbeidsovereenkomst met hem waardoor zij niet mee overgaan ex artikel 2 lid 2 onder c richtlijn.35

31

HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68 (Finse busmaatschappijen).

32

Van Straalen 1999, p. 73.

33

Artikel 3 lid 1 richtlijn tweede alinea geeft aan dat de lidstaten zelf kunnen bepalen in hoeverre de vervreemder alsnog hoofdelijk aansprakelijk is voor de verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking vóór de overgang.

34_{Van Straalen 1999, p. XVII; Verslag van de Commissie 2007 (SEC(2007) 812), p. 5-6.} 35

(13)

I.1.3 Bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking ex artikel 3 richtlijn

Wie werknemer is en dus een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking heeft, is overgelaten aan het nationale recht. Dit volgt uit artikel 2 lid 1 onder d richtlijn. In het Mikkelsen-arrest werd door het HvJ voor recht verklaard dat het begrip werknemer moet worden opgevat “dat het betrekking heeft op eenieder die in de betrokken Lid-Staat als werknemer bescherming geniet uit hoofd van een nationale arbeidswetgeving. Het staat aan de nationale rechter, vast te stellen of dit in casu het geval is.”36

In het Collino & Chiappero-arrest is door het HvJ geoordeeld dat een ambtenaar in ieder geval geen werknemer is als bedoeld in de richtlijn.37 Dat is namelijk geen persoon “die in de betrokken lidstaat uit hoofde van de nationale arbeidswetgeving als werknemer bescherming genieten.”38

De arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking die de werknemer met de vervreemder heeft, dient ex artikel 3 richtlijn tevens nog te bestaan ten tijde van de overgang van de onderneming.39 De

arbeidsovereenkomsten of arbeidsbetrekkingen die zijn geëindigd vóór het tijdstip van de overgang, worden (in beginsel) niet beschermd door de richtlijn. Dit werd bevestigd in het Wendelboe-arrest.40 Hierin legde het HvJ artikel 3 richtlijn uit aan de hand van een letterlijke uitleg van verschillende taalversies. Of er echter nog een overeenkomst bestaat op het tijdstip van de overgang dient te worden vastgesteld aan de hand van het nationale recht.41

Als eenmaal voldaan is aan het vereiste van de dubbele binding, gaat de werknemer van rechtswege over in geval van overgang van onderneming. Dit geldt voor alle werknemers. Dat volgt uit d’Urso-arrest waarin het HvJ oordeelde dat een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking bij overgang van de gehele onderneming niet bij de vervreemder kan blijven, maar van rechtswege op de verkrijger overgaan.42 In het Botzen-arrest heeft het HvJ geoordeeld dat indien slechts een onderdeel van de onderneming overgaat de werknemer die aldaar werkzaam is dan wel tot het onderdeel kan worden toegerekend ook van rechtswege overgaat.43 In een dergelijk geval dient echter de band tussen de betreffende werknemer en het overgedragen onderdeel te worden beoordeeld om te kunnen concluderen of de werknemer onder de werking van artikel 7:663 BW valt.

I.1.4 Behoud van rechten en verplichtingen ex artikel 3 richtlijn

Als eenmaal is geconstateerd dat een onderneming is overgegaan, zal de werknemer die een bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking met de vervreemder heeft recht hebben op behoud van zijn rechten en verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst, met bijbehorende en toegezegde

36

HvJ EG 11 juli 1985, nr. C-105/84 (Mikkelsen), dictum onder 2; Zie ook Rb. Rotterdam (pres.) 24 april 1997, JAR 1997/118 (Spido).

37

HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/225 (Collino & Chiappero).

38

HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/225 (Collino & Chiappero), r.o. 36 en 40.

39

Voor de leesbaarheid van deze scriptie zal het begrip arbeidsbetrekking niet eerder worden behandeld dan in hoofdstuk II.

40

HvJ EG 7 februari 1985, nr. C-19/83 (Wendelboe).

41

Van Straalen 1999, p. 24-25; HvJ EG 7 februari 1985, nr. C-19/83 (Wendelboe), r.o. 13-17.

42

HvJ EG 25 juli 1991, NJ 1994, 168 (d’Urso), r.o. 12 e.v.

43

HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 902 (Botzen); In deze zaak was de prejudiciële vraag of werknemers die niet werkzaam zijn op het overgedragen onderdeel van de onderneming maar daar wel bepaalde werkzaamheden verrichtten met behulp van bedrijfsmiddelen van het overgedragen onderdeel of die als personeel van een zelf niet overgedragen stafafdeling van de onderneming bepaalde werkzaamheden verrichtten ten behoeve van het overgedragen deel onder de werking van de richtlijn vielen.

(14)

arbeidsvoorwaarden.44 De verkrijger is, zoals reeds aangegeven, door de overgang in de plaats getreden van de vervreemder en zodoende verplicht dat deel van de overeenkomst jegens de werknemer na te komen.

I.2. Burgerlijk Wetboek boek 7 nader bekeken

De eerste versie van de richtlijn (Richtlijn 77/187/EEG) werd in 1981 in onder andere de artikelen 7A:1639 aa-dd van de toenmalige BW gecodificeerd.Deze BW-artikelen zijn sinds 2002 (deels aangepast) terug te vinden in de artikelen 7:662-666 BW.45 Aanleiding voor de codificatie is de implementatieverplichting van voorschriften van het gemeenschapsrecht die voortvloeit uit artikel 10 EG-Verdrag (inmiddels artikel 4 lid 3 EU-Verdrag).46 Bij een dergelijke implementatie dient een lidstaat “er voor te zorgen dat het nuttig effect van de richtlijn wordt gerealiseerd.” De lidstaat moet “de richtlijn omzetten in interne bepalingen met een dwingend karakter en wel op een wijze die voldoet aan de eisen van rechtszekerheid.”47

Het feit dat de richtlijn in het BW is geïmplementeerd, betekent niet dat zij daarmee niet meer van belang is. Zij blijft namelijk essentieel bij de toepassing van het Nederlandse recht waarbij het HvJ een belangrijke rol speelt. Immers, indien er

onduidelijkheid bestaat over de interpretatie van de richtlijn en uitleg noodzakelijk is, kan bij het HvJ prejudiciële vragen worden gesteld op grond van artikel 267 VWEU.48

I.2.1 Overgang van onderneming ex artikel 7:662 BW

In artikel 7:663 BW is bepaald dat “door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger.” Zoals ook het geval bij de bespreking van de richtlijn komen we pas toe aan dit artikel als er sprake is van een overgang van onderneming.

In Nederland is de overgang van onderneming van artikel 1 richtlijn in artikel 7:662 BW

geïmplementeerd. Vóór 2002 werd de overgang van een onderneming gedefinieerd als een “overgang van een onderneming of een onderdeel daarvan ten gevolge van een overeenkomst, inzonderheid een overeenkomst tot verkoop, verhuur, verpachting of uitgifte in vruchtgebruik, of ten gevolge van een splitsing als bedoeld in artikel 334a van Boek 2.”49 Het huidige artikel 7:662 lid 2 onder a BW omschrijft de overgang als een economische eenheid die bij een “overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing,” haar identiteit behoudt. Het juridische begrip economische eenheid wordt afzonderlijk omschreven onder b. Hieronder wordt verstaan dat het “een geheel van

44

HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 900 (Abels) > hieruit volgt dat hetgeen is toegezegd dient te worden aangetoond. De opeisbaarheid ervan is geen vereiste.

45

Beltzer & Holtzer 2001.

46

Hartkamp, Sieburgh & Keus 2007, deel II, p. 429.

47

Van Straalen 1999, p. 2; HvJ EG 10 april 1984, nr. C-14/83 (Von Colson & Kamann); HvJ EG 2 december 1986, nr. 239/85 (Commissie/België).

48

Verburg 2013, p. 129.

49_{Opmaatarbeidsrecht.sdu.nl > zoek: Burgerlijk Wetboek Boek 7 (tekst geldig vanaf 01-04-1997 tot 01-07-1997) of artikel}

(15)

georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.” Ten slotte bepaalt lid 3 dat “een vestiging of onderdeel van een onderneming of vestiging” tevens wordt “beschouwd als een onderneming.”

Ondanks de ‘update’ wordt er, zoals eerder aangegeven, bij onduidelijkheid over de uitleg van dit wetsartikel toch aansluiting gevonden bij de richtlijn dan wel de uitleg die het HvJ aan de richtlijn geeft.50 Zo is in het Process House-arrest bij de beoordeling of de overname van een aantal activiteiten een overgang van onderneming tot gevolg had, door de Hoge Raad aangesloten bij de uitleg die het HvJ hieraan gaf in het Spijkers-arrest en Sodexho-arrest.51 Kortom, een duidelijk voorbeeld van de samenhang tussen nationaal recht en de richtlijn.

I.2.2 Werkgever versus vervreemder en verkrijger ex artikel 7:663 BW

Artikel 7:663 BW spreekt van een eigenaar in de hoedanigheid van werkgever en verkrijger. Voor de uitleg van de hoedanigheid verkrijger kan vooralsnog aangesloten worden bij de uitleg die artikel 3 lid 1 juncto richtlijn artikel 2 lid 1 onder b richtlijn.52 In tegenstelling tot artikel 3 lid 1 richtlijn, spreekt artikel 7:663 BW over een werkgever in plaats van een vervreemder. Men mag concluderen dat met werkgever de vervreemder ex artikel 3 lid 1 richtlijn is bedoeld. Deze conclusie zou tevens kunnen worden gemaakt aan de hand van de in subparagraaf I.1.3 genoemde arresten Botzen en d’Urso.53 Zoals reeds aangegeven blijkt uit deze arresten dat de vervreemder tevens werkgever dient te zijn van de werknemer voor de toepasselijkheid van de richtlijn. Deze feitelijke en formele benadering lijkt geen ruimte te bieden voor een andere benadering.54 Of er echt geen ruimte is voor een andere benadering, zal uit (onder andere) het Albron-arrest moeten blijken.55

I.2.3 Arbeidsovereenkomst versus arbeidsbetrekking ex artikel 7:610 BW

In artikel 2 lid 2 richtlijn is bepaald dat er geen afbreuk mag worden gedaan aan de in de richtlijn beoogde bescherming bij het definiëren van de arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking in het nationale recht. Bij de implementatie van dit artikel in het BW is in Nederland echter alleen voor het begrip arbeidsovereenkomst gekozen omdat Nederland, in tegenstelling tot de andere lidstaten, een gesloten systeem van overeenkomsten tot het verrichten van arbeid kent.56 In andere lidstaten wordt een uitzendovereenkomst bijvoorbeeld niet als een arbeidsovereenkomst gekwalificeerd, terwijl dat in Nederland wel het geval is.57

50

www.minbuza.nl/ecer/dossiers/rechtsbescherming/de-prejudiciele-procedure.html.

51

HR 10 december 2004, JAR 2001/13 (Process House); HvJ EG 20 november 2003, JAR 2003/298 (Sodexho); HvJ EG 18 maart 1987, NJ 1987, 502 (Spijkers).

52

Zie subparagraaf I.1.2.

53

HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 902 (Botzen); HvJ EG 25 juli 1991, NJ 1994, 168 (d’Urso).

54

Zwemmer 2011.

55

Zie ook HR (Conclusie Wissink) 15 februari 2013, r.o. 2.15 e.v.

56_{Kamerstukken II 2000-2001, 27469, nr. 3, p. 5-6.} 57

(16)

De kwalificatie van een Nederlandse arbeidsovereenkomst is terug te vinden in artikel 7:610 BW. Volgens dit artikel is er sprake van een arbeidsovereenkomst wanneer de werknemer in dienst staat van de werkgever en zich gedurende zekere tijd verbindt tot het verrichten van arbeid en hiervoor loon ontvangt van de werkgever.58 Op basis van hiervan kan worden geconcludeerd dat bijvoorbeeld een intra-concern gedetacheerde werknemer, een uitzendkracht of een payroll-werknemer ook een arbeidsovereenkomst heeft, echter niet met de vervreemder van de onderneming waar hij werkzaam is.59 Zodoende is niet voldaan aan het vereiste van de dubbele binding en valt de werknemer op basis van de tot de Albron-zaak heersende leer niet onder de beschermende werking van artikel 7:663 BW.60

I.2.4 Behoud van rechten en verplichtingen

Net als in de richtlijn zal ook de Nederlandse werknemer mee overgaan naar de verkrijger met behoud van de rechten en plichten zoals deze golden bij de werkgever/vervreemder. Maar anders dan in de richtlijn wordt ook geëist dat de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft met de vervreemder van de onderneming.

58

Opmaatarbeidsrecht.sdu.nl > zoek: Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 610 (artikeltekst geldig vanaf 01-04-1997).

59

De uitzendkracht heeft een arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau en gaat enkel mee over indien het uitzendbureau overgaat ex artikel 1 onder 1 richtlijn > artikel 2 lid 2 onder c; Zie ook het Jouini-arrest (HvJ EG 13 september 2007, nr. C-458/05, r.o 38) en subparagraaf I.1.2.

60

(17)

Hoofdstuk II De Albron-zaak en de richtlijnconforme interpretatie | 17

De inleiding van deze scriptie geeft een korte introductie van de Albron-zaak. In de volgende paragrafen zal langer stil worden gestaan bij de uitspraken op de verschillende niveaus. Deze uitspraken over de reikwijdte van het werknemersbegrip ex artikel 7:663 BW hebben de afgelopen acht jaar tot heftige discussies geleid in de rechtspraak en literatuur. Hier is een eind aan gekomen voor wat betreft de rechtspositie van de intra-concern gedetacheerde werknemer bij een overgang van onderneming.

II.1 Voorzieningenrechter Rechtbank ‘s-Gravenhage 22 februari 2005

Eind oktober 2003 werd door FNV en HNB een principe akkoord gesloten. In dit akkoord zijn

afspraken vastgelegd over de personele gevolgen bij uitbesteding van werkzaamheden aan derden. Het akkoord is vervolgens onderdeel gaan uitmaken van een Sociale Begeleidingsregeling die binnen het Heineken-concern geldt. In deze regeling is overeengekomen dat in geval van uitbesteding van een bepaalde activiteit het aldaar werkzame personeel niet mee overgaat ex artikel 7:662 e.v. BW.

Binnen het Heineken-concern waren de cateringactiviteiten door HNB bij Heineken Nederland BV ondergebracht. De 73 werknemers die bij Heineken Nederland BV werkzaam waren, hadden echter een arbeidsovereenkomst met HNB. Hierdoor was er dus sprake van intra-concern detacheren. In maart 2005 werden de cateringactiviteiten van Heineken Nederland BV aan Albron uitbesteed. Door de bepaling in de Sociale Begeleidingsregeling gingen de betreffende werknemers niet mee over. De 47 werknemers die alsnog bij Albron in dienst zijn getreden, hadden van Albron een

arbeidsovereenkomst aangeboden gekregen.

Gezien de inkomensachteruitgang van de werknemers en het feit dat FNV de mening was toegedaan dat de uitbesteding onder de werking van artikel 7:662 e.v. BW viel, startte FNV en vier van de werknemers die bij Albron in dienst zijn getreden een kort geding procedure.61 FNV c.s. stelde zich op het standpunt dat de rechtsgevolgen van de toepasselijkheid van artikel 7:662 e.v. BW door Albron moest worden gerespecteerd. Daarnaast stelde FNV c.s. dat de door Heineken-concern gekozen intra-concern detacheringstructuur er niet toe mag leiden dat er geen sprake kan zijn van een overgang als bedoeld in artikel 7:662 BW. Er diende volgens FNV c.s. dan ook voorbij te worden gegaan “aan het formele criterium van een dienstverband.” Er moest gekeken worden naar de feitelijke situatie, aldus FNV c.s.

Bij de beoordeling van het geschil besliste de voorzieningenrechter dat toewijzing slechts mogelijk is indien er met enige mate van waarschijnlijkheid geoordeeld kan worden dat de bodemrechter zal beslissen op de door eisers voorgestane wijze. Gezien de op dat moment heersende leer van de dubbele binding ten aanzien van de werknemer bij een overgang van onderneming, waarbij vereist is

61

In 2004 was er al eerder discussie over de toepasselijkheid van artikel 7:662 e.v. BW waarvoor ook een kort geding procedure was gestart. HNB was (net als in de tweede kort geding procedure) van mening dat er geen sprake was van een overgang van een economische eenheid dan wel onderneming overeenkomstig de Sociale Begeleidingsregeling. Derhalve was artikel 7:663 BW niet van toepassing. Deze zaak heeft destijds tot een schikking geleid.

(18)

dat de werknemer zowel werkzaam is bij en een arbeidsovereenkomst heeft met de vervreemder in de overgegane onderneming, was de voorzieningenrechter van oordeel dat niet kon worden

vooruitgelopen op een eventuele andere benadering.62 Het geschil dan wel de inhoudelijke beoordeling was derhalve niet geschikt voor afdoening in een kort geding procedure waardoor de vordering werd afgewezen.

II.2 Kantonrechter Utrecht 15 maart 2006

Na de uitspraak van de voorzieningenrechter startte één van de werknemers, de heer Roest, samen met FNV een bodemprocedure bij de kantonrechter in Utrecht tegen Albron. Roest had sedert juli 1985 een arbeidsovereenkomst als medewerker catering met HNB, maar werd aan Heineken Nederland BV gedetacheerd omdat, zoals reeds aangegeven, de cateringactiviteiten daar waren ondergebracht. Na de uitbesteding van de cateringwerkzaamheden aan Albron en de toepassing van Sociale

Begeleidingsregeling, trad Roest per 1 maart 2005 toch in dienst bij Albron nadat hem een

arbeidsovereenkomst was aangeboden. Roest was van mening dat de uitbesteding als een overgang van onderneming is te kwalificeren waardoor hij onder de beschermende werking van artikel 7:663 BW en artikel 3 lid 1 richtlijn valt. Zodoende vorderde hij nakoming met terugwerkende kracht van de arbeidsvoorwaarden die hij met HNB overeengekomen was. Volgens Roest diende er immers te worden gekeken naar de materiële (niet-contractuele) werkgever en niet naar de formele (contractuele) werkgever. De benadering van Albron, die uitgaat van het vereiste van de dubbele binding, zou namelijk voorbijgaan aan de ratio van de richtlijn, te weten de bescherming van werknemers bij een overgang van onderneming.63

Nadat de kantonrechter vooropstelde dat de betreffende wetsartikelen richtlijnconform dienen te worden uitgelegd, benadrukte hij dat de ratio van de richtlijn volgens het HvJ is om werknemers het behoud van hun rechten te verzekeren in geval van een overgang van onderneming. Onder verwijzing naar onder andere het Daddy’s Dance Hall-arrest gaf hij tevens aan dat hiervan niet ten nadele van kan worden afgeweken daar deze bescherming van openbare orde is. Ook niet wanneer de werknemer met een dergelijke afwijking zou instemmen.64 Het feit dat er door FNV met een dergelijke afwijking in de Sociale Begeleidingsregeling is ingestemd, zet de werking van de richtlijn eveneens niet aan de kant, aldus de kantonrechter.

Bij de beoordeling of er sprake is van een overgang van onderneming en Roest onder de

beschermende werking van de richtlijn valt, oordeelde de kantonrechter, onder verwijzing naar de

62

Zie paragraaf I.1.2-I.1.3, I.2.2-I.2.3.

63

Zie ook Jaspers 2005 > onder verwijzing naar het proefschrift van S.F.H. Jellinghaus, Harmonisatie van

arbeidsvoorwaarden in het bijzonder na een fusie of overname, Deventer: Kluwer 2003 > “Een duidelijk voorbeeld is de situatie van overgang van onderneming. In de literatuur en in de rechtspraak heeft dat tot veel discussie aanleiding gegeven. Daarbij wordt met name gewezen op de daardoor optredende verschillen in arbeidsvoorwaarden van de werknemers terwijl zij hetzelfde werk doen, ook als dat maar een tijdelijke zaak is. Dit staat haaks op de wens tot harmonisatie van

arbeidsvoorwaarden in het bedrijf.”

64

(19)

Botzen- en d’Urso-zaak, in het voordeel van Roest. De kantonrechter stelde dat een werknemer als Roest die sedert 1985 cateringwerkzaamheden verricht bij de materiële werkgever Heineken

Nederland BV, bij de overdracht van deze werkzaamheden aan een nieuwe werkgever, de werknemer mee overgaat met behoud van zijn rechten. Onder materiële werkgever verstaat de kantonrechter de werkgever waar hij is aangesteld in de zin van het Botzen-arrest of is tewerkgesteld in de zin van het d’Urso-arrest door de tot de groep behorende formele (en activiteitenloze) werkgever HNB.

De vordering werd weliswaar toegewezen, maar de toepassing van Botzen riep vraagtekens op. In het Botzen-arrest werd de arbeidsverhouding (ook wel arbeidsbetrekking) door het HvJ beoordeeld op basis van de beoordeling van de band tussen de werknemer en het overgegane onderdeel. In dat arrest was geen sprake van een scheiding tussen de formele en materiële werkgever zoals wel het geval is in Albron. Desalniettemin achtte de kantonrechter het mogelijk om de arbeidsverhouding (ook wel arbeidsbetrekking) tussen Roest en Heineken Nederland BV, te weten intra-concern detacheren, op dezelfde wijze te beoordelen.65

II.3 Gerechtshof Amsterdam 29 mei 2008

Vanwege het door Albron aangetekende hoger beroep op 21 april 2006 kwam de zaak bij het Gerechtshof Amsterdam. Albron bleef bij het standpunt dat er niet is voldaan aan het vereiste van de dubbele binding aangezien HNB niet als overdragende werkgever kan worden gekwalificeerd en de werknemers geen arbeidsovereenkomst met de vervreemder van de overgedragen onderneming hadden. Door de benadering van de kantonrechter zijn HNB en Heineken Nederland BV ten onrechte vereenzelvigd. Volgens Albron zou er namelijk geen misbruik van omzeiling van de richtlijn zijn geconstateerd. Tevens werd hierdoor miskend dat er een formeel onderscheid bestaat binnen een groep met diverse rechtspersonen en vennootschappen waarbij elk als zelfstandig rechtssubject binnen deze groep bestaan. Roest reageerde hierop door te stellen dat de kantonrechter geen gebruik heeft gemaakt van vereenzelviging, maar van een materiële benadering zodat Heineken Nederland BV de niet-contractuele werkgever is. Deze benadering volgt niet alleen uit de ratio van de richtlijn, maar ook uit de wijze waarop het HvJ het begrip arbeidsverhouding (ook wel arbeidsbetrekking) in het Botzen-arrest uitlegt. Op basis hiervan kon de binnen het Heineken-concern gekozen intra-concern

detacheringstructuur meebrengen dat er toch sprake was van een omzeiling van de richtlijn, hoezeer dat ook niet was bedoeld.

Albron voerde tevens aan dat er ten onrechte gebruik is gemaakt van het woord arbeidsverhouding (ook wel arbeidsbetrekking) aangezien de Nederlandse wetgever ten tijde van de implementatie van de richtlijn heeft gekozen voor het woord arbeidsovereenkomst met het werknemersbegrip als bedoeld in artikel 7:610 BW. Door deze werknemer alsnog gelijk te trekken, komt de rechtszekerheid volgens Albron in het geding. Immers, de invulling van het werknemersbegrip werd overgelaten aan de

65

(20)

lidstaten.66 Roest reageerde hierop door erop te wijzen dat artikel 7:663 BW niet “de eis stelt dat er tussen de vervreemder en de werknemers een arbeidsovereenkomst bestaat.”67

Daarnaast stelde Roest dat de werknemers weliswaar door HNB zijn aangenomen, maar dat de werknemers nimmer de intentie hadden om bij een andere werkmaatschappij te werk gesteld te worden dan bij de

werkmaatschappij Heineken Nederland BV. Het is dan ook voorstelbaar dat zij Heineken Nederland BV als hun permanente werkplek beschouwden en dientengevolge net als de activiteiten mee overgingen naar Albron.

Bij de beoordeling van de verweren van Albron en Roest refereerde het Gerechtshof naar de op dat moment nog heersende leer van de dubbele binding waaruit volgt dat de vervreemder tevens de werkgever dient te zijn. Het gevolg is dat de intra-concern gedetacheerde werknemers in een structuur zoals het geval is bij het Heineken-concern niet mee overgaan. Echter, gezien de verschillen in de wijze waarop uitleg dient te worden gegeven aan de richtlijn, was er volgens het Gerechtshof voldoende aanleiding om een prejudiciële vraag aan het HvJ te stellen. Deze vraag kon echter pas worden gesteld indien partijen het eens waren over de formulering van de vraag. Het Gerechtshof wees een tussenvonnis waarin werd aangegeven dat zowel de zaak als elke andere beslissing in deze werd aangehouden.

II.4 Gerechtshof Amsterdam 30 juni 2009

De aanhouding van de zaak duurde langer dan een jaar, maar heeft er wel toe geleid dat het Gerechtshof de vraag als bedoeld in overweging 4.22 herformuleerde en tevens tot een tweede prejudiciële vraag kwam:

“1. Moet Richtlijn 2001/23/EG aldus worden uitgelegd dat van de in artikel 3 lid 1 eerste volzin bedoelde overgang van rechten en verplichtingen op de verkrijger uitsluitend sprake is indien de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de formele werkgever is van de betrokken werknemers of brengt de door de richtlijn beoogde bescherming van werknemers mee dat bij overgang van een onderneming van de tot een concern behorende werkmaatschappij de rechten en verplichtingen ten opzichte van de ten behoeve van deze onderneming werkzame werknemers op de verkrijger overgaan indien al het binnen het concern werkzame personeel in dienst is van een

(eveneens tot dat concern behorende) personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster?

2. Hoe luidt het antwoord op het tweede deel van de eerste vraag indien werknemers als daar bedoeld die ten behoeve van een tot een concern behorende onderneming werkzaam zijn in dienst zijn van een andere, eveneens tot dat concern behorende vennootschap, niet zijnde een personeelsvennootschap zoals in de eerste vraag omschreven?”

66_{Zie paragraaf I.1.3 alsmede artikel 2 lid 1 onder d richtlijn.} 67

(21)

Ook in deze hield het Gerechtshof verdere beslissing aan tot door het HvJ antwoord werd gegeven op de twee prejudiciële vragen. Het was zodoende wachten op een antwoord van het HvJ op de twee prejudiciële vragen.

II.5 Hof van Justitie EU 21 oktober 2010

Bijna anderhalf jaar na het arrest van het Gerechtshof beantwoordde het HvJ de twee prejudiciële vragen. Het HvJ kwalificeerde op grond van de overwegingen in zijn arrest dat er sprake is van een contractuele werkgever, in casu HNB, en een niet-contractuele werkgever, in casu Heineken

Nederland BV. Alvorens het HvJ tot de beantwoording van de vragen overging, stond het stil bij het begrip vervreemder als bedoeld in de richtlijn. Uit artikel 2 lid 1 onder a richtlijn volgt dat deze de hoedanigheid van ondernemer verliest als gevolg van een overgang van onderneming. Aangezien Heineken Nederland BV, als niet-contractuele werkgever, zijn hoedanigheid als niet-contractuele werkgever had verloren, kan deze als vervreemder worden gekwalificeerd.

Het HvJ wees er vervolgens op dat artikel 3 richtlijn spreekt van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsbetrekking. Het HvJ oordeelde dat de in artikel 3 lid 1 richtlijn gebruikte begrippen

arbeidsovereenkomst en arbeidsbetrekking het, zonder dat de één voor de ander onderdoet, mogelijk zou maken om aan te nemen dat er geen verplichting is voor de vervreemder om een contractuele band met de werknemer te hebben in geval van een overgang van onderneming. Daarom is het denkbaar dat in de situatie, waarbij de werknemer permanent binnen een groep bij de niet-contractuele werkgever is tewerkgesteld, de niet-contractuele werkgever ook als vervreemder kan worden gekwalificeerd. Bovendien vloeit uit artikel 1 lid 1 onder b richtlijn voort dat de niet-contractuele werkgever niet onderdoet voor de contractuele vervreemder indien moet worden bepaald wie vervreemder is van de economische activiteiten. Er dient immers te worden gekeken naar de ondernemer die

verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgegane onderneming waar hij tevens, ondanks het ontbreken van een arbeidsovereenkomst, als werkgever fungeert over de aldaar werkzame werknemers. Deze ondernemer kan vervolgens worden aangemerkt als de niet-contractuele werkgever die uit dien hoofde een arbeidsbetrekking met de betreffende werknemers heeft. Het HvJ verklaarde dan ook voor recht dat de werknemers in onderhavige situatie onder de beschermende werking van de richtlijn vallen.

II.6 Gerechtshof Amsterdam 25 oktober 2011

Een jaar na het arrest van het HvJ werd door het Gerechtshof Amsterdam arrest gewezen in de inmiddels zesde procedure in de Albron-zaak. Nu was het aan het Gerechtshof Amsterdam om te beslissen of het gewezen vonnis van de kantonrechter moest worden bekrachtigd en er zodoende werd gekozen voor een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW. Ook in dit beroep stelde Albron zich op het standpunt dat er in deze situatie geen sprake is van een beschermende werking van artikel 7:663 BW voor de werknemers nu niet is voldaan aan het vereiste van de dubbele binding. Als reactie op het arrest van het HvJ stelde Albron tevens dat de nationale wetgeving in strijd is met de

(22)

richtlijn en een richtlijnconforme interpretatie zou ingaan tegen de tekst van de wet. Dat zou volgens Albron volgen uit de wetsgeschiedenis en de wetsystematiek, maar ook uit het beginsel van

rechtszekerheid. Blijkens de wetsystematiek konden de betreffende wetsartikelen volgens hen niet losgezien worden van de titel 7.10 BW-context. Op basis daarvan kon zodoende worden betoogd dat de werkgever in artikel 7:663 BW vanwege consistentie in terminologie dezelfde werkgever is als bedoeld in artikel 7:610 BW.68 Daarnaast stelde Albron dat artikel 7:663 BW uitgaat van een

arbeidsovereenkomst en niet van een arbeidsbetrekking. Uit de wetsgeschiedenis zou volgens Albron immers volgen dat de Nederlandse wetgever dit begrip bewust niet heeft willen implementeren omdat dit niet nodig zou zijn. Als de richtlijn daardoor (onbewust) verkeerd is geïmplementeerd, zou deze niet alsnog richtlijnconform kunnen worden geïnterpreteerd.69

Het Gerechtshof volgde Albron niet in deze redenering: De nationale rechter is immers verplicht bij de uitleg van het nationale recht de ratio van de richtlijn hierin te betrekken. Het Gerechtshof oordeelde dat er ruimte is om gebruik te maken van de begrippen niet-contractuele werkgever en de contractuele werkgever vanwege het feit ontbreken van eenduidigheid met betrekking tot het begrip werkgever. Volgens het Gerechtshof ook wel “het meervoudig werkgeversbegrip.”70 Het Gerechtshof ontkrachtte tevens het argument van Albron ten aanzien van de wetsgeschiedenis. Bij de implementatie is enkel besloten gebruik te maken van het begrip arbeidsovereenkomst in plaats van arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking daar dit destijds niet noodzakelijk werd geacht door de regering, aldus het

Gerechtshof. Albron mocht dan ook niet het vertrouwen ontlenen dat de wet niet anders uitgelegd zou kunnen worden. Ook niet vanwege de heersende leer ten aanzien van de dubbele binding in de rechtspraak en literatuur. Als laatste oordeelde het Gerechtshof dat het beroep op het

rechtszekerheidsbeginsel geen doel treft daar Albron op de hoogte was van het voorbehoud dat in de Sociale Begeleidingsregeling is gemaakt door een uitbesteding niet als overgang van onderneming te kwalificeren. Om voornoemde redenen kwalificeerde het Gerechtshof de uitbesteding als een overgang van onderneming waardoor de werknemers van rechtswege bij Albron in dienst zijn getreden en onder de beschermende werking van artikel 7:663 BW vallen. Heineken Nederland BV wordt daardoor als niet-contractuele werkgever en vervreemder van de cateringactiviteiten

beschouwd.

II.7 Hoge Raad 5 april 2013

Albron gaat vervolgens in cassatie tegen het arrest van het Gerechtshof. Het arrest van de Hoge Raad heeft anderhalf jaar op zich laten wachten en maakt een eind aan de discussie over de rechtspositie van de intra-concern gedetacheerde werknemer bij een overgang van onderneming.

68

Even 2012, p. 109.

69_{Zie paragraaf I.2.3; Even 2012, p. 109.} 70

(23)

Verwijzend naar Adeneler en Kücükdeveci rechtvaardigt de Hoge Raad de richtlijnconforme uitleg.71 De nationale rechter is namelijk verplicht bij de uitleg van de nationale wetgeving de werking alsmede de doelstelling van de richtlijn te garanderen. Deze verplichting wordt echter wel gelimiteerd door onder andere het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en kan evenmin dienen als rechtvaardiging van een contra legem-uitleg. Dat is in casu niet aan de orde. Volgens de Hoge Raad blijkt uit de wetsgeschiedenis van artikel 1639bb (oud) BW en huidig artikel 7:663 BW niet waarom gebruik is gemaakt van het begrip werkgever in plaats van vervreemder. Daar de Hoge Raad ervan uitgaat dat de lidstaat, in casu Nederland, de bedoeling heeft gehad om “ten volle

uitvoering te geven aan de uit de betrokken richtlijn voortvloeiende verplichtingen.”72 Vanwege “het feit dat omzetting van de richtlijn plaatsvond in een titel van het BW waarin steeds van ‘werkgever’ wordt gesproken”, mag men bij de bedoeling van dit begrip uitgaan van de vervreemder ex artikel 2 lid 1 onder a richtlijn. 73

Ten aanzien van het begrip arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking is volgens de Hoge Raad bij de implementatie van de voorloper van de richtlijn door de Nederlandse wetgever bewust gekozen voor het begrip arbeidsovereenkomst. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis overweegt de Hoge Raad dat de Nederlandse wetgever het overbodig vond om ook het begrip arbeidsbetrekking te

implementeren omdat dit begrip “met name ertoe diende om te kunnen aansluiten bij de verschillende wettelijke stelsels in de lidstaten”.74 Hieruit blijkt namelijk “niet dat de Nederlandse wetgever iets anders voor ogen heeft gestaan dan de wens de richtlijnen … getrouw om te zetten in het nationale recht.”75

Zodoende kan niet geconcludeerd worden “dat de wetgeschiedenis van artikel 7:663 geen andere uitleg toelaat dan dat voorwaarde voor toepasselijkheid van deze bepaling is, dat de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft met de onderneming die overgaat in de zin van die bepaling.”76

Op basis van bovenstaande beslist en bevestigt de Hoge Raad dat artikel 7:663 BW richtlijnconform dient te worden uitgelegd. Door deze uitleg valt Roest, de (permanent) intra-concern gedetacheerde werknemer, onder de werking van dat wetsartikel. Roest is zodoende van rechtswege in dienst is getreden bij Albron nadat laatstgenoemde de onderneming van Heineken Nederland BV, de vervreemder, heeft overgenomen.

II.8 De richtlijnconforme interpretatie nader bekeken

In de Albron-zaak heeft de richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW tot discussie geleid. De discussie hield in of deze uitleg niet contra legem was.77 Zoals Hartkamp & Sieburgh in hun

71

HvJ EG 4 juli 2006, nr. C-212/04 (Adeneler); HvJ EU 19 januari 2010, nr. C-555/07 (Kücükdeveci).

72 HR 5 april 2013, LJN BZ1780, r.o. 3.4.3. 73 HR 5 april 2013, LJN BZ1780, r.o. 3.4.3. 74 HR 5 april 2013, LJN BZ1780, r.o. 3.6.7. 75 HR 5 april 2013, LJN BZ1780, r.o. 3.6.8. 76_{HR 5 april 2013, LJN BZ1780, r.o. 3.6.8.} 77

(24)

inleiding schrijven, is “het gemeenschapsrecht onderdeel van het nationale privaatrecht” en zet het “zonodig daarmee conflicterende regels uit de nationale wetgeving” opzij.78

Jarenlang dacht men dat directe werking van het EG-recht (nu EU-recht), voortvloeiend uit onder andere het Van Gend & Loos-arrest, de belangrijkste doorwerkingsmethode was van het gemeenschapsrecht voor de nationale rechter.79 Niet is minder waar. Want hoewel richtlijnen geen directe werking hebben, dient het nationale recht na implementatie zoveel mogelijk te worden uitgelegd en toegepast in

overeenstemming met de richtlijnen van de Unie. Dat bleek uit het Von Colson & Kamann-arrest gewezen in 1984.80

In de Von Colson & Kamman-zaak werd aan het HvJ een aantal prejudiciële vragen voorgelegd, waaronder ‘Heeft de betreffende richtlijn (in casu Richtlijn 76/207) welke niet tijdig in Duitsland is geïmplementeerd directe werking?’81

Aanleiding voor deze vraag was de afwijzing van twee vrouwen voor een functie bij een strafinrichting in Duitsland en het aannemen van twee minder gekwalificeerde mannen.82 Het aannemen van de twee mannen heeft een schending van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen tot gevolg. De gediscrimineerde vrouwen vorderden onder andere het alsnog aanbieden van een arbeidsovereenkomst en toewijzing van een schadevergoeding overeenkomend met zes maandsalarissen. Het HvJ oordeelde dat de richtlijn geen verplichting kent waardoor de werkgever verplicht kan worden een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Daarnaast behelst de richtlijn geen onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige verplichting om voor deze situatie een schadevergoeding te verkrijgen. Het HvJ geeft echter wel de opdracht aan de nationale rechter om de nationale wetgeving hieromtrent richtlijnconform te interpreteren om hiermee zoveel mogelijk aansluiting te vinden bij de ratio van de richtlijn.83 Dit arrest vormde daarmee een eyeopener voor de rechtspraktijk aangezien het HvJ hiermee de daadwerkelijke verplichting tot richtlijnconforme interpretatie introduceert.84

Dat bij de toepassing van het nationale recht de nationale rechter gehouden is om zowel de correct geïmplementeerde als de niet-correct geïmplementeerde richtlijn zoveel mogelijk richtlijnconform te interpreteren, volgt ook uit de in Albron gebruikte arresten Adeneler en Kücükdeveci.85 In het Adeneler-arrest bevestigde het HvJ dat het vereiste van een richtlijnconforme uitlegging van het

78

Hartkamp, Sieburgh & Keus 2007, deel I, p. 2; HvJ EG 15 juni 1964, nr. C-6/64 (Costa/ENEL).

79_{Hartkamp, Sieburgh & Keus 2007, deel I, p. 97-98; Prinssen 2004, p. 9-11; HvJ EG 5 februari 1963, nr. C-26/62 (Van}

Gend & Loos).

80

Hartkamp, Sieburgh & Keus 2007, deel I, p. 99-102; HvJ EG 10 april 1984, nr. C-14/83 (Van Colson & Kamann).

81

Richtlijn 76/207/EEG betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (Pb 1976, L 39/40).

82

Hartkamp, Sieburgh & Keus 2007, deel I, p. 99.

83

Prinssen 2004, p. 41 e.v.

84

Prinssen 2004, p.40; Zie ook “de zoveel-mogelijk-formule” uit Hartkamp, Sieburgh & Keus 2007, deel I, p. 101-102 over de HvJ EG 13 november 1990, nr. C-106/89 (Marleasing); Zie ook: HvJ EG 26 september 1996, nr. C-168/95 (Arcaro) waaruit volgt dat indien de richtlijn niet binnen de gestelde termijn volledig is omgezet, een lidstaat zich tegenover een particulier niet op de richtlijn kan beroepen. Er is verder ook geen ander middel of andere mogelijkheid bij het HvJ bekend die de nationale rechter in staat moet stellen om nationale wetgeving welke in strijd is met de richtlijn alsnog op deze richtlijn kan beroepen. Dit zou namelijk een interpretatie contrac legem betekenen.

85

(25)

nationale recht inherent aan het systeem van het VWEU “aangezien het de nationale rechter in staat stelt binnen het kader van zijn bevoegdheden de volle werking van het gemeenschapsrecht te

verzekeren bij de beslechting van het bij hem aanhangige geding.”86 Doch: Hoe groter het verschil tussen het nationaal recht en de richtlijn is, des te complexer de interpretatie wordt.87 Dit houdt in dat indien het verschil te groot is of het nationale recht de rechter hiertoe geen ruimte biedt, hij niet tot een dergelijke interpretatie kan overgaan.88

Een contra legem interpretatie houdt in dat de rechter overgaat tot een uitleg die ingaat tegen de duidelijke bewoordingen van de wet, ook wel een “tegenwettelijke interpretatie.” 89 In Adeneler oordeelde het HvJ dat juist “de verplichting van de nationale rechter om bij de uitlegging en toepassing van de relevante bepalingen van zijn nationale recht te refereren aan de inhoud van een richtlijn, wordt begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en niet kan dienen als grondslag voor een uitlegging contra legem van het nationale recht.”90

Kortom, zolang het nationale recht hiertoe de ruimte biedt, is er geen sprake van een contra legem interpretatie.

Kijkend naar Albron-zaak heeft de Hoge Raad in deze de Nederlandse wetgever toch enigszins gered.91 Het is immers op grond van de tekst en wetsgeschiedenis van artikel 7:663 BW allerminst aannemelijk dat hierin ook kan worden gelezen dat ook de bij de overgegane onderneming werkzame, maar niet op basis van een arbeidsovereenkomst met de vervreemder in dienst zijnde werknemer van rechtswege overgaat. Was er namelijk geen richtlijnconforme interpretatie mogelijk, kon Nederland, net zoals in het Francovich-arrest gebeurde, ex artikel 260 VWEU aansprakelijk worden gesteld vanwege een schending van het gemeenschapsrecht.92 Nederland zou dan immers niet hebben voldaan aan de verplichting ex artikel 288 derde alinea VWEU om “alle maatregelen te nemen die nodig zijn om het door een richtlijn voorgeschreven resultaat te bereiken.”93

86

HvJ EG 4 juli 2006, nr. C-212/04 (Adeneler) r.o. 109; Zie ook HvJ EU 19 januari 2010, nr. C-555/07 (Kücükdeveci) r.o.45-48. 87 Prinssen 2004, p. 46. 88 HvJ EG 26 september 1996, nr. C-168/95 (Arcaro). 89

Wissink 2001, p. 202; Zie ook Even 2012, p. 103.

90

HvJ EG 4 juli 2006, nr. C-212/04 (Adeneler) r.o. 110

91

Zie paragraaf II.7.

92

HvJ EG 19 november 1991, nr. C-6/90 (Francovich) waarin staatsaansprakelijkheid bij schendingen van het gemeenschapsrecht werd geïntroduceerd. Er dient dan aan de drie voorwaarden, genoemd in r.o. 40, worden voldaan.

93