Parlementaire geschiedenis

Inzicht in de betekenis van bovenstaande bepaling is onontbeerlijk teneinde de taak van de bestuursrechter in het algemeen goed te begrijpen en dus ook om in te zien over welke aspecten van de beslechting van bestuursrechtelijke geschillen het onderhavige onderzoek niet gaat.

Aan het huidige algemene systeem van bestuursprocesrecht is vrijwel inherent dat een door een bestuursorgaan in het verleden genomen besluit voorwerp van geschil is. De door de belanghebbende geëntameerde procedure is telkens gericht op de vernietiging van dat besluit. De heersende consensus op grond van de par-lementaire geschiedenis van artikel 8:69, eerste lid, Awb is echter dat de bestuursrechter niet geroepen is om het gehele besluit te toetsen aan het gehele objectieve recht. De omvang van het geschil dat door de bestuursrechter moet worden beslecht, is geregeld in artikel 8:69, eerste lid, Awb, waarin is neergelegd dat de bestuursrechter zijn uitspraak dient te baseren op het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onder-zoek ter zitting. Hoewel deze bepaling ook bepaalt op welke feiten de

bestuurs-rechter zijn oordeel kan en mag baseren, wordt daaruit in eerste instantie afge-leid wat de omvang van het geschil is dat de bestuursrechter moet beslechten. Ondanks dat over het bepalen van de omvang van het geschil geen volstrekte zekerheid kan worden gegeven, moet inmiddels – op grond van de tweede evalua-tie van de Awb inzake het hoger beroep en de parlementaire geschiedenis van het nieuwe artikel 6:13 Awb159 – gelden dat alleen die onderdelen van het bestreden besluit waartegen gronden zijn aangevoerd, vallen binnen de omvang van het geschil. Als gronden worden gezien de (feitelijke) redenen waarom de belangheb-bende zich niet met het besluit kan verenigen. Het tweede en derde lid van artikel 8:69 Awb verplichten de rechter om binnen de omvang van het geschil de rechts-gronden ambtshalve aan te vullen en geven hem de bevoegdheid om binnen de omvang van het geschil de feiten aan te vullen, ofwel onderzoek te (laten) verrich-ten. Laatstgenoemde bevoegdheid kan worden gezien als de grondslag, maar vooral ook als de – hoewel vrijwel afwezige – begrenzing voor de bestuursrechter om gebruik te maken van de hem in afdeling 8.2.2 Awb bij wet verleende bevoegdheden om geschillen over de feitenvaststelling door het bestuur te beoor-delen.160 Artikel 8:69, derde lid, Awb is daarom in ieder geval bewijsrechtelijk van aard.161 Mede daarom is het van belang om op deze plaats te benadrukken dat, wat er ook zij van de onduidelijkheid over de omvang van het geschil, het onderzoek van de feiten door de bestuursrechter daarbinnen plaatsvindt.

Een en ander laat overigens onverlet dat de bestuursrechter geacht wordt het bestreden besluit tevens te toetsen aan de rechtsregels van openbare orde, waar-toe in elk geval de regels met betrekking tot de bevoegdheid van rechter en bestuursorgaan en de ontvankelijkheid van de eiser behoren. De vraag naar het verband tussen deze verplichting en artikel 8:69 Awb wordt niet steeds op gelijke wijze beantwoord en de parlementaire geschiedenis is bij beantwoording van die vraag niet bijzonder behulpzaam. Duidelijk is evenwel dat de bestuursrechter ver-plicht is om het bestreden besluit ambtshalve te toetsen aan de rechtsregels van openbare orde,162 ook al behoren die redenen om het besluit te vernietigen of om het beroep niet-ontvankelijk te verklaren strikt genomen niet tot de omvang van het geschil zoals dat wordt afgebakend door de partijen. De verplichting om het besluit aan deze rechtsregels te toetsen betekent tevens de verplichting voor de bestuursrechter om de feiten, waaraan de regels van openbare orde rechtsgevol-gen verbinden, voldoende helder te krijrechtsgevol-gen. Zijn de feiten waarop die rechtsregels

159. Widdershoven e.a., 2001; Kamerstukken II 2004-2005, 29 241, nr. 11; zie ook ABRvS 12 januari 2005, AB 2005, 75 m.nt. Widdershoven.

160. De grondslag om gebruik te maken van de verschillende onderzoeksbevoegdheden kan ook wor-den gevonwor-den in de redactie van de verschillende bepalingen in afdeling 8.2.2 Awb, maar daarin is niet de grens te vinden.

161. Gezien PG Awb II, p. 463 kan de bevoegdheid ook worden gezien als een mogelijkheid voor de bestuursrechter om sturing te geven aan de omvang van het geschil door – zonder daarbij het ver-dedigingsbeginsel te schenden – feitelijke gronden aan te vullen. Strikt genomen gaat het norma-tieve deel van het onderhavige onderzoek echter niet over de afbakening van de omvang van het geschil, maar over het formele en materiële bewijsrecht dat is opgenomen in de Awb en is ontwik-keld in de jurisprudentie.

162. Waaronder in elk geval de rechtsregels die de ontvankelijkheid van de belanghebbende betreffen en die de bevoegdheid van het bestuursorgaan en de rechter regelen.

moeten worden toegepast, onvoldoende helder, dan dient de bestuursrechter daarnaar – nader – onderzoek te verrichten. Aldus kan het toch voorkomen dat feiten door de bestuursrechter onderzocht moeten worden, terwijl deze in begin-sel buiten de omvang van het geschil, zoals afgebakend door artikel 8:69, eerste lid, Awb, zijn gelegen.163

Artikel 8:69, derde lid, Awb bepaalt dat de bestuursrechter ambtshalve – binnen de omvang van het door partijen afgebakende geschil – de feiten kan aanvullen. Letterlijke lezing van deze bepaling maakt reeds duidelijk dat de bestuursrechter daarin de – buitengewoon ruime – discretionaire bevoegdheid heeft gekregen om op eigen initiatief en uit kracht van zijn functie feiten in het proces te brengen, of niet. De regering stelt expliciet dat de rechter bevoegd is om de feiten aan te vul-len, maar daartoe niet verplicht is. De rechter kan feiten aanvullen bij de door het bestuur of een burger gestelde feiten.164 De bevoegdheid wordt blijkens de heer-sende interpretatie wettelijk slechts begrensd doordat deze moet worden uitge-oefend binnen de door partijen afgebakende omvang van het geschil (artikel 8:69, eerste lid, Awb). De memorie van toelichting stelt immers dat de bevoegdheid de regel uit het eerste lid van artikel 8:69 Awb onverlet laat.165 Mede uit artikel 8:69, derde lid, Awb is af te leiden dat het aan de discretie van de bestuursrechter is overgelaten of hij gebruikmaakt van de hem toegekende onderzoeksbevoegdhe-den in afdeling 8.2.2 Awb. Een beperking is ook gelegen in het volgende. ‘De bevoegdheid de feitelijke gronden aan te vullen gaat niet zover, dat de rechter fei-ten aan zijn uitspraak fei-ten grondslag kan leggen waarover partijen zich in de pro-cedure niet hebben kunnen uitlaten.’166

In de parlementaire geschiedenis van de Awb is, zoals in het voorgaande aan de orde is geweest, in algemene bewoordingen tot uitdrukking gebracht dat de bestuursrechter, daar waar het zijn discretionaire bevoegdheid betreft om feiten aan te vullen, een actieve houding zou moeten aannemen. Sterker, een actieve houding ten aanzien van de bevoegdheid in artikel 8:69, derde lid, Awb, werd aangemerkt als eigen aan het uniforme bestuursprocesrecht. Volgens de memo-rie van toelichting bij dit artikel ligt de betekenis van het voorschrift dan ook ‘vooral hierin, dat anders dan in het burgerlijk proces de rechter zich in beginsel niet hoeft neer te leggen bij de feiten zoals deze door partijen zijn gepresenteerd. De rechter kan doorvragen.’167 Juist deze bevoegdheid leidde de regering ertoe te stellen dat in een procesrechtelijke regeling, waarin de rechter bevoegd is om de feiten binnen de gehele omvang van het geschil aan te vullen, niet of nauwelijks

163. Zie ABRvS 18 juni 1998, AB 1999, 116 m.nt. Schreuder-Vlasblom. Zo stelt Verheij in zijn noot onder ABRvS 29 september 2004, AB 2004, 415: ‘Tenslotte mag de rechter ambtshalve feiten in het geding brengen voorzover deze relevant zijn voor kwesties waarover hij ambtshalve moet oor-delen. Dat zijn er naar hedendaags inzicht echter maar weinig: de rechtsmacht van de rechter zelf, de bevoegdheid van het bestuursorgaan en – voor de appèlrechter – de vraag of het proces bij de eerste rechter behoorlijk is geweest’. In belangrijke mate anders: HR 1 april 2005, AB 2005, 246 m.nt. Widdershoven.

164. PG Awb II, p. 464. 165. PG Awb II, p. 463. 166. PG Awb II, p. 463. 167. PG Awb II, p. 463.

behoefte bestaat aan een wettelijke regeling van materieel bewijsrecht. Het uni-forme bestuursprocesrecht moet het op dat punt stellen met artikel 8:69, eerste lid, Awb waarin de rechter dwingend wordt voorgeschreven waarop hij zijn uit-spraak moet baseren.168 De bevoegdheid van de bestuursrechter om ambtshalve de feiten aan te vullen, wordt in verband gebracht met ten minste twee belang-rijke uitgangspunten van het uniforme bestuursprocesrecht: het – gerelativeerde – beginsel van ongelijkheidscompensatie en het zoeken naar de materiële waar-heid. De in artikel 8:69, derde lid, Awb neergelegde discretionaire vrijheid, die het de rechter ook mogelijk maakt zich lijdelijk op te stellen ten aanzien van de feiten, is bewust facultatief geformuleerd. ‘Zij biedt de rechter de mogelijkheid zijn attitude aan te passen aan de feitelijke verhouding tussen partijen in het con-crete geval. Naarmate de ‘ongelijkheid’ tussen partijen groter is, zou er voor de rechter meer aanleiding moeten zijn om van de hier bedoelde bevoegdheid gebruik te maken.’169 Met artikel 8:69, derde lid, Awb wordt dus expliciet aanslui-ting gezocht bij de eerder genoemde – enigszins gerelativeerde – gedachte van ongelijkheidscompensatie. Daarnaast is duidelijk dat een bestuursrechter die actief onderzoek doet naar de feiten en naar de feitelijke geschilpunten waarover partijen verdeeld zijn, tevens bijdraagt aan bestuursrechtspraak op basis van de materiële waarheid.170

De activiteit van de bestuursrechter kan tot uitdrukking komen gedurende de mondelinge behandeling ter zitting (afdeling 8.2.5 Awb) door het stellen van vra-gen aan de partijen omtrent de (feitelijke) redenen waarom zij het besluit (on)rechtmatig achten. Ook kan de bestuursrechter gebruikmaken van de aan hem bij wet verleende onderzoeksbevoegdheden, die hij kan inzetten gedurende het vooronderzoek voorafgaand aan de zitting of na afloop daarvan indien hij het onderzoek heropent (afdeling 8.2.2, artikelen 8:64, eerste lid, en 8:68, eerste lid, Awb). De in artikel 8:69, derde lid, Awb neergelegde bevoegdheid is verder niet wettelijk genormeerd. De bestuursrechter kan enerzijds achterover leunen tot een van de partijen hem – eventueel door middel van het spontaan aanvoeren van bewijsmiddelen – overtuigt van haar gelijk, maar hij kan ook, en dat komt getuige de parlementaire geschiedenis meer overeen met de oorspronkelijke bedoeling van de wet, zelfstandig onderzoek (laten) verrichten naar de materiële waarheid door gebruik te maken van de hem toegekende onderzoeksbevoegdheden. Duide-lijk is dat de bestuursrechter zich tussen deze twee uitgangspunten moet bewe-gen en dat de wettekst geen uitsluitsel biedt over de te kiezen houding ten opzichte van de feitenvaststelling door het bestuur in een concreet geval. Ook de parlementaire geschiedenis van de bepaling biedt geen uitsluitsel, maar geeft wel een aanwijzing waaraan reeds werd gememoreerd. Het vrijwel ontbreken van materieel bewijsrecht neemt niet weg dat de bestuursrechter, afhankelijk van onder meer de verhouding tussen partijen, de aard van het geschil en de in

168. PG Awb II, p. 175, zie ook paragraaf 2.2. 169. PG Awb II, p. 464.

geding zijnde feiten, naar redelijkheid en billijkheid stelplicht en bewijslast over de partijen heeft te verdelen.171

2.4.2 Jurisprudentie

In gepubliceerde jurisprudentie wordt weinig expliciet gewezen op het derde lid van artikel 8:69 Awb. Als tamelijk uniek voorbeeld kan gelden de verwijzing naar dit artikellid door de rechtbank Rotterdam in verband met een telefonische vraag van de griffier naar de voortgang van een strafrechtelijk geding.172 Uit de jurispru-dentie en het bovenstaande kan wel het volgende worden afgeleid. De constate-ring dat de bestuursrechter op grond van artikel 8:69, derde lid, Awb een – in beginsel buitengewoon vrije – bevoegdheid heeft om de hem bij wet toegekende onderzoeksbevoegdheden te gebruiken, is van belang omdat daarmee ook de zogenoemde bewijsomvang wordt bepaald. Tot de bewijsomvang behoren de fei-ten waarvan de bestuursrechter nog – nader – bewijs zou kunnen verlangen. De in artikel 8:69, derde lid, Awb neergelegde regeling maakt duidelijk dat de bewijsomvang in het uniforme bestuursprocesrecht in beginsel gelijk is aan de omvang van het geschil zoals dat is afgebakend door het bepaalde in artikel 8:69, eerste lid, Awb.173 Deze bepaling houdt in dat de bestuursrechter, anders dan de burgerlijke rechter, zich in beginsel niet hoeft neer te leggen bij de feiten zoals deze door partijen zijn gepresenteerd. Hij heeft hierin een eigen verantwoorde-lijkheid. Dat betekent dat de bestuursrechter niet als vaststaand hoeft te beschou-wen hetgeen onvoldoende is weersproken.174 Niet alleen verschilt deze aanpak van die van de civiele rechter op grond van artikel 149 Rv, maar ook de HR lijkt het bestuursrechtelijke bewijsrecht in belastingzaken anders toe te passen. Geen onderzoek door de belastingrechter is aangewezen naar feiten die door de ene partij zijn gesteld en door de andere niet worden weersproken. De Hoge Raad redeneert dat, na onderzoek door de rechter, feiten die onvoldoende zijn weer-sproken als vaststaand moeten worden beschouwd. Blijkens het betreffende arrest gaat die redenering zelfs op indien het de toepassing van rechtsregels van openbare orde betreft.175

Van groot belang voor de vraag wanneer de bestuursrechter geroepen is om de feiten aan te vullen, lijkt de uitspraak van de CRvB van 1 juni 2005, waarin daar-over – in schijnbaar principiële bewoordingen – uitspraken worden gedaan. Hoe-wel in deze uitspraak niet expliciet wordt gewezen op het derde lid van artikel 8:69 Awb, lijkt met de volgende overweging toch de huidige uitgangspositie van de bestuursrechter op dit punt te worden verwoord: ‘Nog afgezien van de omstan-digheid dat gelet op het beschikbare bewijsmateriaal de uitspraak van de

recht-171. PG Awb II, p. 175; zie ook paragraaf 2.2.

172. Rb. Rotterdam 28 juni 2005, AB 2006, 24 m.nt. Jansen.

173. Overigens kan ook te allen tijde ambtshalve onderzoek verricht worden naar de feiten waaraan rechtsregels van openbare orde gevolgen verbinden, zie ABRvS 18 juni 1998, AB 1999, 116 m.nt. Schreuder-Vlasblom. Zie ook paragraaf 1.3 van dit rapport.

174. Zie ook ABRvS 29 december 2004, LJN AR8384.

175. HR 1 april 2005, AB 2005, 246 m.nt. Widdershoven, nr. 39 689, V-N 2005, 18.7; HR 29 april 2005, BNB 2005, 202.

bank voor appellant niet als een verrassing kan zijn gekomen, kent het bestuurs-procesrecht, in tegenstelling tot het burgerlijk bestuurs-procesrecht, niet de formele bewijsopdracht. In de procedure voor de bestuursrechter dienen partijen uit eigen beweging hun stellingen voldoende aannemelijk te maken en spontaan het daarvoor benodigde bewijsmateriaal aan te dragen. Vervolgens kan de bestuurs-rechter, indien hij daartoe aanleiding ziet, gebruikmaken van de in hoofdstuk 8 van de Awb neergelegde onderzoeksbevoegdheden. Nu appellant zijn stellingen niet met enig bewijsmateriaal heeft onderbouwd, was er voor de rechter geen aanleiding om van zijn onderzoeksbevoegdheden gebruik te maken.’176 De uit-gangspositie van de bestuursrechter lijkt daarom te zijn dat in eerste instantie de belanghebbende genoodzaakt is om spontaan bewijsmiddelen aan te dragen. Alleen als dat het geval is, kan de bestuursrechter overwegen van zijn onder-zoeksbevoegdheden gebruik te maken en al doende de feiten aan te vullen. De bevoegdheid van de bestuursrechter om zelf de feiten aan te vullen wordt in een uitspraak van 22 april 2003 op grond van de Vreemdelingenwet nader gespe-cificeerd door de Afdeling. ‘Ingevolge artikel 8:1, eerste lid, gelezen in samen-hang met artikel 8:69 van de Awb, is het de taak van de rechtbank het bestreden besluit – de motivering, waarop dit berust daaronder begrepen – op basis van de processtukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting te toetsen aan de hand van de tegen dat besluit aangevoerde beroepsgron-den. Appellant heeft bij zijn gehoren, zo blijkt uit de stukken, verklaard dat hij in het bezit was van diamanten afkomstig uit Sierra Leone, waarvan een deel door hem buiten dat land is verkocht. Verder staat het de rechter vrij feiten van alge-mene bekendheid bij zijn oordeel te betrekken. Hieruit volgt dat de rechtbank niet buiten de in artikel 8:69, derde lid, van de Awb gegeven bevoegdheid tot ambtshalve aanvullen van feiten is getreden, door aan haar uitspraak eigen ver-klaringen van appellant en een feit van algemene bekendheid ten grondslag te leggen.’ Uit deze overweging blijkt dat de in het derde lid gegeven bevoegdheid inderdaad moet worden uitgeoefend binnen de door het eerste lid bepaalde omvang van het geschil. Bovendien wordt duidelijk dat de rechter feiten van alge-mene bekendheid aan zijn uitspraak ten grondslag mag leggen,177 mits partijen zich daarover in rechte hebben kunnen uitlaten. Ook in het belastingrecht geldt dat feiten van algemene bekendheid en algemene ervaringsregels geen bewijs behoeven en dus aan de uitspraak ten grondslag kunnen worden gelegd.

2.4.3 Conclusie

Artikel 8:69, derde lid, Awb is bij uitstek relevant voor het onderhavige onder-zoek. Het codificeert de gedachte dat de bestuursrechter de mogelijkheid moet hebben om zich actief met de feitelijke omstandigheden van het geschil te bemoeien en daardoor de eventuele ongelijkheid tussen partijen kan compense-ren. De mate waarin de bestuursrechter zich in een concreet geval actief opstelt,

176. CRvB 1 juni 2005, JB 2005, 237 m.nt. Wenders, USZ 2005, 285.

177. ABRvS 22 april 2003, JV 2003, 256; ABRvS 17 juli 2003, JV 2003, 395; verondersteld kan worden dat dit uitgangspunt, gezien de regeling in het burgerlijk procesrecht (art. 149, tweede lid, Rv), ook geldt voor algemene ervaringsregels.

is overgelaten aan de discretie en de beoordeling van de bestuursrechter zelf. Uit de jurisprudentie blijkt dat het in eerste instantie aan partijen is om zelfstandig, en zonder daartoe expliciet een bewijsopdracht van de bestuursrechter te hebben gekregen, met bewijsmiddelen te komen ter onderbouwing van de aangevoerde gronden.

2.5 De onderzoeksbevoegdheden van de bestuursrechter

In deze paragraaf worden de bevoegdheden van de bestuursrechter met betrek-king tot de feitenvaststelling besproken. Deze bevoegdheden komen toe aan de bestuursrechtelijke instantie die is belast met de behandeling van het geschil. Onderzoeksbevoegdheden kunnen worden uitgeoefend in het vooronderzoek voorafgaand aan het onderzoek ter zitting of ter zitting.178 De bij de bevoegde instantie binnengekomen zaken worden aan verschillende rechters toebedeeld teneinde – eventueel na het inzetten van de onderzoeksbevoegdheden – een uit-spraak in het geschil te doen. Een tot oordelen bevoegde rechter kan de hem in het vooronderzoek toekomende onderzoeksbevoegdheden op grond van artikel 8:12 Awb uit handen geven aan een zogenoemde rechter-commissaris:

Artikel 8:12 Awb

De rechtbank kan aan een rechter-commissaris opdragen het vooronderzoek of een gedeelte daarvan te verrichten.

Het uniforme bestuursprocesrecht neemt als uitgangspunt dat de rechter die de onderzoeksbevoegdheden gebruikt uiteindelijk ook de uitspraak zal doen in het geschil. Op grond van de Awb bestaat echter de mogelijkheid dat de meervoudige kamer één rechter (van die kamer) opdraagt om als rechter-commissaris een gedeelte van het vooronderzoek te verrichten. Ook biedt de Awb de mogelijkheid dat een enkelvoudige kamer het vooronderzoek (voor een deel) aan een rechter-commissaris overlaat. Daarmee bestaat de mogelijkheid tot het uiteen trekken van de oordelende en de onderzoekende functie van de rechter. De in het onder-staande besproken onderzoeksbevoegdheden van de bestuursrechter in het voor-onderzoek kunnen dus in voorkomend geval worden uitgeoefend door een rech-ter-commissaris die de uitspraak in het geschil niet of met anderen zal doen.179

2.5.1 Mondelinge inlichtingen door partijen (artt. 8:44 en 8:56 jo. 8:59 Awb)

Artikel 8:44 Awb

1. De rechtbank kan partijen oproepen om in persoon dan wel in persoon of bij gemachtigde te verschijnen om te worden gehoord, al dan niet voor het geven van inlichtingen. Indien niet alle partijen worden opgeroepen, worden de niet

opgeroe-178. Overigens kan na het onderzoek ter zitting het (voor)onderzoek heropend worden, art. 8:64 Awb.